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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.01.0011

Petição - Ação Adicional de Hora Extra contra M Dias Branco Industria e Comercio de Alimentos

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EndereçoCEP: 00000-000 - Tel: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 11a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , já qualificado nos autos da reclamação trabalhista que promove em face de M DIAS BRANCO S.A. INDUSTRIA E Nome, irresignado, data venia , com a respeitável sentença (Id bb18b9b), vem em face dela, interpor o presente

RECURSO ORDINÁRIO ,

com fundamento nos artigos 895 ao 902 da CLT, requerendo desde já seja o mesmo remetido ao Tribunal Regional do Trabalho desta Região, para que seja distribuído a uma de suas Turmas, nos termos alinhavados nas razões apresentadas em anexo.

Pelo exposto, processado o presente com obediência às formalidades da CLT e da Lei Processual Civil,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 26 de julho de 2021.

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA PRIMEIRA REGIÃO ,

RAZÕES DO RECORRENTE

Nome

1. PRELIMINARMENTE

1.1 Das publicações

O recorrente requer que todas as notificações ou publicações sejam feitas em nome de seu patrono: Nome , 00.000 OAB/UF.

1.2 Da tempestividade do recurso

O presente recurso é tempestivo.

O autor foi intimado da sentença através de publicação no Diário Oficial do dia 14/07/2021 (quarta feira). O prazo do autor teve início no dia 15/07/2021 (quinta feira) com término no dia 26/07/2021, em observância a contagem dos prazos em dias úteis.

Portanto, o presente recurso é tempestivo, eis que protocolizado dentro do prazo legal.

2. DO MÉRITO:

DO MÉRITO DO RECURSO

DO CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE PELO ENCERRAMENTO PRECOCE DA

INSTRUÇÃO PROCESSUAL

O juiz, em julgamento antecipado de mérito, julga improcedente o pedido sem conceder ao autor a oportunidade de produção de provas.

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Ao encerrar a instrução processual, sem dar às partes a oportunidade de se defenderem ou até de complementar eventual falha processual o julgador comete grave equívoco, cerceia o direito do autor e sua sentença, por isso, é nula.

Além disso, foi indiretamente indeferida a prova oral e não foi apreciado o requerimento de expedição de ofício ao sindicato profissional e encerrada precocemente a instrução processual, sem que as partes pudessem produzir outras provas.

A prova oral seria para comprovar não só a pressa e falta de cuidados formais com o termo aditivo da norma coletiva que autorizou o PDV, como também para comprovar as horas extras e intervalo parcialmente suprimido.

Assim, o encerramento precoce da instrução processual gera prejuízos ao autor porque não conseguiu comprovar os fatos que amparam seu direito, motivo pelo qual requer a nulidade absoluta da sentença, requerendo sejam os autos devolvidos para a primeira instância para fins de expedição de ofícios ao sindicato profissional, bem como para a produção da prova oral.

Além disso, ao encerrar precocemente o processo, foi impedida a expedição de ofício ao Sindicato Dos Condutores de Veículos Rodoviários e Trabalhadores Em Empresas De Transportes De Cargas E Diferenciados no Mun Do Rio De Janeiro, situado na Endereço, Estácio, Rio de Janeiro, para que este anexasse aos autos seu estatuto para comprovar os prazos e forma de convocação, o edital de convocação da assembleia que ensejou o acordo coletivo e a ata de assembleia assinada pelos empregados presentes e o quórum dos participantes para aprovar a deliberação. A medida equivale ao indeferimento. Mesmo assim, o julgador julgou contra a parte cuja prova foi indeferida, gerando outro motivo para a nulidade absoluta, que ora se requer.

O encerramento precoce da audiência impediu a produção de outras provas (depoimento do preposto e oitiva de sua testemunha), que serviriam tanto para comprovar as irregularidades da norma coletiva como para comprovar as horas extras e intervalos parcialmente suprimidos. Mesmo assim, o julgador julgou contra a parte cuja prova foi indeferida, isto é, julgou improcedente o pedido, trazendo graves prejuízos ao autor, principalmente porque o termo aditivo ao Acordo Coletivo, o que prevê o PDV, não cumpriu os requisitos previstos no próprio estatuto do sindicato para convocação de assembleia, não teve quórum para deliberação nesse sentido; também porque não está registrado no sistema Mediador e porque a adesão do autor foi posterior, além de outras graves irregularidades.

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Sem a comprovação de convocação dos interessados (empregados da ré e não apenas associados) e sem a prova da realização da assembleia com o quórum de deliberação previsto em lei (art. 612 da CLT), sem os editais de convocação comprovando ampla divulgação, não é possível comprovar a nulidade da norma coletiva.

Também não houve a última proposta conciliatória, nem o encerramento da instrução processual e a oportunidade de apresentação de razões finais, o que também gera nulidade absoluta da sentença.

Portanto, houve cerceio de defesa com violação mortal ao artigo 5°, LV da CF, pois o julgamento foi contra a parte cuja produção da prova foi indeferida, motivo pelo qual se requer a nulidade da sentença, e o retorno dos autos à Vara de origem para reabertura da instrução processual, com a expedição de ofício ao sindicato profissional e oitiva do preposto e das testemunhas do recorrente, como requerido na réplica.

NULIDADE DO TERMO ADITIVO DA NORMA COLETIVA ORIGINAL

Desde a admissão o autor exercia a função motorista de entregas, logo, representado pelo sindicato dos condutores de veículos rodoviários.

Nos documentos deste processo consta parte do Processo 0100718-31.2020.5.01.0008, da 8a Vara do Rio de Janeiro, em que foi determinada a expedição de ofício ao sindicato dos documentos abaixo mencionados:

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Os documentos foram anexados pelo Sindicato Dos Condutores de Veículos Rodoviários em resposta ao ofício enviado pela 8a Vara do Trabalho RJ para que o sindicato juntasse os documentos solicitados na réplica do autor, mesmos documentos que foram apontados na réplica deste processo. Neste, o próprio sindicato confessa que não tem as listas de presença dos trabalhadores que hipoteticamente compareceram e votaram a favor do PDV . Portanto, não há provas de que sequer um empregado associado ou não associado compareceu e votou nas assembleias, com o se constata abaixo:

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(...)

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O edital abaixo comprova que houve convocação de assembleia extraordinária para a adoção do PDV pelo Presidente do Sindicato, no dia 1° de março de 2019, no Jornal Monitor Mercantil, como se verifica abaixo:

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O print acima comprova a publicação de edital de convocação para o primeiro aditivo que prevê o PDV, mesmo assim, sem os necessários requisitos.

Não houve publicação do edital de convocação do segundo termo aditivo em jornal, ônus que competia à ré. Além disso, o sindicato anexa apenas o texto e não a publicação em si do segundo aditivo.

Acresce mais que, a convocação foi para assembleia dentro da empresa e esta de fato ocorreu DENTRO da sede da empresa. Ora, como um sindicato que representa os interesses dos trabalhadores faz uma assembleia dentro do empregador? Tal atitude constrange e fere o princípio da livre autonomia da categoria, pois os interesses são antagônicos. Como colocar a raposa dentro do galinheiro.

Lado outro, o estatuto do sindicato noticia que o quórum para deliberação é da maioria absoluta dos votos dos associados e, em segunda convocação, pela maioria dos associados presentes, como se verifica do print abaixo:

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(....)

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Há mais.

Compete à categoria (interessados) provocar a negociação coletiva para fins de acordo coletivo. O ato de início desta suposta negociação foi do presidente do sindicato, o que viola o artigo 617 da CLT. Portanto, também por esse motivo, nula a norma coletiva. São os trabalhadores que devem provocar o sindicato para a negociação coletiva e não o presidente do sindicato, pois este é mandatário daqueles.

Lado outro, como visto acima, quando a assembleia é convocada pelo Presidente do Sindicato é necessário que haja publicação por 3 dias em DO ou Jornal de circulação no Município do Rio de Janeiro.

No caso, constata-se que não foi publicado por 3 (três) dias em jornal de circulação. Além disso, o jornal em que houve a única publicação não tem grande circulação nem é conhecido pelos empregados ou associados. É sabido que o edital de convocação para assembleia deve ser amplamente divulgada, sob pena de nulidade, como dispõem as Convém relembrar que a convocação para qualquer assembleia deve ser amplamente divulgada - OJs n° s 28 e 35 da SDC do TST.

O jornal em que foi publicado o edital de convocação não tinha à época circulação física, mas apenas digital e ainda é de pequena circulação para os trabalhadores.

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O jornal Monitor Mercantil anunciou há cinco meses que passaria a usar a versão impressa também, pois até então só tinha a versão digital, como se verifica no link https://www.janela.com.00.000 OAB/UF/12/11/monitor-mercantil-tem-novo-projeto-grafico-e-integracao-com- digital/ , acessado em 27/04/2021.

De todo o exposto contata-se que o estatuto do sindicato prevê quórum diverso daquele previsto no artigo 612 da CLT e não distingue o quórum para convenção coletiva e para acordo coletivo, como o faz a lei.

Percebe-se que o artigo 612 da CLT prevê quórum de deliberação de acordo coletivo de 2/3 de todos os empregados em primeira convocação e 1/3 em segunda convocação , como se verifica abaixo:

Art. 612 - Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembleia Geral especialmente convocada para esse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acordo, e, em segunda, de 1/3 (um terço) dos mesmos

Parágrafo único. O "quórum" de comparecimento e votação será de 1/8 (um oitavo) dos associados em segunda convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de 5.000 (cinco mil) associados.

Ainda vigora o artigo 612 da CLT, como leciona a Dra. Vólia Bomfim 1 :

(....) o quorum imposto pelo art. 612 da CLT está vigente, já que tem a finalidade de garantir a representação da maioria pelo sindicato. Visa à proteção e a incolumidade da vontade dos interessados, pois impõe que 2/3 dos associados deliberem a respeito do tema. Da mesma forma a Orientação Jurisprudencial n° 13 da SDC 2 do TST que entendia que o art. 612 da CLT foi recepcionado pela Carta 3 e a doutrina majoritária como já mencionado acima.

1 BOMFIM, Vólia. Direito do Trabalho. São Nome: 18a Ed, p. 1180.

2 Esta OJ foi cancelada em 09/10/03.

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Mesmo que se defenda que o quórum é aquele previsto no estatuto e não na CLT, o estatuto do sindicato não estabelece qualquer quórum para fins de deliberação para confecção da norma coletiva, como se percebe da cláusula 18 do estatuto. Por fim, mesmo que se alegue que o quórum para aprovação de acordo coletivo é o mesmo previsto para deliberar eleições e questões internas do Sindicato, não há provas de que este foi obedecido. Ao contrário, há declaração expressa do sindicato de que não tem a lista de presentes e de votantes. Portanto, por qualquer ângulo, a norma é nula.

Ademais, foi recepcionado o artigo 612 da CLT, pois visa proteger a incolumidade da vontade da maioria e, no caso concreto, o estatuto não prevê qualquer quórum para negociação coletiva, pois o artigo 18 do estatuto é explícito em afirmar "são soberanas das resoluções NÃO CONTRÁRIAS às leis vigentes...", como se verifica abaixo:

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Ora, determinar que apenas associados votem e que o quórum é da maioria destes contraria a redação expressa do artigo 612 da CLT, logo, inaplicável ao caso concreto. Ressalte-se que de acordo com o artigo 611 da CLT para acordos coletivos não são os associados que votam em sim os interessados, que quer dizer empregados da empresa acordante.

Portanto, de acordo com os documentos constantes, o termo aditivo (ao acordo coletivo) que contém a previsão de PDV é nulo seja porque não há provas de que havia sequer um empregado (associado ou não) presente à assembleia e que tenha votado a favor do PDV (associado ou não) com quitação geral, prova esta impossível diante da declaração do sindicato que não tem a lista de presentes e votantes; seja porque não houve publicidade e ampla divulgação do edital de convocação da assembleia do 1° termo aditivo, seja porque NÃO há edital publicado em jornal para a assembleia do 2° termo aditivo que prorroga o prazo para a adesão do PDV; seja porque não foi respeitado o estatuto que determina que sejam feitas 3 publicações seguidas do edital de convocação da assembleia; são nulos os termos aditivos do acordo coletivo original, que previram a adesão ao PDV com ampla quitação.

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O autor desconhecia a existência de norma coletiva nesse sentido, pois não foi convocado e não compareceu a nenhuma assembleia. Além disso, não houve a necessária publicidade da norma, seja no sistema MEDIADOR, seja na própria empresa, como determina o parágrafo 2° do artigo 614 da CLT. Ora, como poderia mencionar algo que desconhecia. Mesmo que, ad argumentandum , soubesse da norma, não haveria a necessidade de se incluir na inicial tal argumento, já que a matéria deve ser tratada como prejudicial e não como declaratória incidental.

Destaca o autor que, não há pedido na inicial para declaração de nulidade de norma coletiva, única hipótese em que a intervenção do sindicato é compulsória na forma do artigo 611-A, p 3° da CLT. Por isso, tal argumento também é incabível. O autor alega em réplica a nulidade da norma como questão incidental, mera prejudicial de mérito.

Equivale dizer que o autor quando pede verbas rescisão na petição inicial e a defesa alega dispensa por justa causa o juiz não pode apreciar a justa causa porque a inicial não pede a sua elisão. Absurdo!

Não se deve confundir prejudicial de mérito com pedido declaratório ou ação declaratória incidental. As questões prejudiciais são obstáculos impostos pelas partes que necessitam ser superados para apreciação do mérito. De acordo com o novo CPC, a questão prejudicial só transita em julgado se o julgador for competente para a matéria, se as partes forem legítimas e se houver ampla defesa, o que não ocorre no caso, pois os sindicatos não fazem parte da lide. Logo, a matéria prejudicial não transitará em julgado, servindo apenas de raciocínio lógico para o deslinde da questão.

Outro argumento:

Primeiro acordo coletivo não tem cláusula de quitação pela adesão ao PDV e teve sua

vigência até 30/04/2019, conforme print abaixo:

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O primeiro aditivo foi datado de 13 de março de 2019, que seria a primeira norma que conteria a previsão de adesão ao PDV, que tem data de vigência até 30/04/2019, como se verifica do print abaixo:

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O segundo termo aditivo, equivocadamente chamado de 1° termo aditivo, não tem data, como se verifica abaixo e tenta prorrogar a vigência até 30/05/2019 , o que é nulo, pois dá efeito ultrativo à norma coletiva original, cuja vigência caducou em 30/04/19 , na forma do parágrafo 3°, do artigo 612 da CLT. A ultratividade foi proibida após Reforma trabalhista e consta expressamente do artigo 612 da CLT.

Além disso, houve confecção de novo acordo coletivo entre o sindicato que representa o autor e a PIRAQUE, com vigência a partir de 01/05/2019 de dois anos. Logo, havia dois acordos coletivos vigentes em maio de 2019? Um com efeito ultrativo e outro correto? Qual deles prevalece? Houve superposição de normas coletivas.

Abaixo o acordo coletivo 2019/2021, comprovando a superposição de normas (documento anexado neste momento):

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Abaixo o segundo termo aditivo (chamado de 1°), dando efeito ultrativo ao acordo coletivo principal.

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Além disso, não há data no segundo termo aditivo (chamado de primeiro). Ora, o autor aderiu ao PDV no dia 18/04/2019 , conforme imagem abaixo:

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A norma original foi registrada no sistema MEDIADOR, mas os termos aditivos posteriores NÃO.

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Não pode a norma coletiva prever a redução ou flexibilização de um direito com adesão ao PDV e modificar a anterior (revisão) sem os necessários requisitos para a sua validade e um destes requisitos é o registro no sistema MEDIADOR, órgão que confere o preenchimento dos requisitos legais e dá publicidade.

O termo aditivo do acordo coletivo anexado aos autos não foi registrado no sistema MEDIADOR do antigo Ministério do Trabalho, como comprova o documento abaixo.

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Ora, o artigo 614 da CLT impõe os requisitos para validade da norma coletiva, como disposto abaixo:

Art. 614 - Os Sindicatos convenentes ou as emprêsas acordantes promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acôrdo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos.

Equivocada a sentença ao afirmar que o sistema mediador é para mera publicidade de terceiros. É também para que as partes conheçam seus direitos, quando o próprio sindicato não divulgou, não deu publicidade nem a ré o fez, O sistema Mediador não serve apenas para a publicidade da norma, mas também porque apenas aqueles instrumentos coletivos regulares, isto é, que preenchem todos os requisitos, são registrados. Provavelmente este foi o motivo do não registro dos termos aditivos, pela irregularidade de ambos. Além disso, o segundo termo aditivo se sobrepõe à norma de 2019/2021.

Lado outro, a boa-fé nas negociações é requisito fundamental para mútua colaboração e transparência nas tratativas, principalmente depois da Lei 13.467/17, que ampliou os poderes da negociação autorizando infinitas hipóteses de flexibilização e incluiu a possibilidade de a norma coletiva autorizar a quitação em caso de adesão do PDV.

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Convém ressaltar que a nulidade de cláusula de convenção ou acordo coletivo apenas pode ocorrer quando violados os arts. 612. 613, 614 da CLT ou 104 do CC. Por isso a maior responsabilidade dos entes sindicais no momento da negociação.

De acordo com os arts. 613 e 614 da CLT para validade do convênio coletivo necessário que

a) seja escrito; b) conste o prazo de vigência (máximo dois anos); c) a negociação coletiva seja autorizada por assembleia sindical, respeitando o quorum mínimo; d) depósito de uma via do instrumento coletivo na DNT [2] ou no Ministério do Trabalho, bem como fixação na empresa de cópias do ajuste normativo, em local visível. A Portaria n° 865/95 ratifica estas exigências.

De acordo com Vólia Bomfim (Direito do Trabalho, 17a Ed., p. 1290):

Em face da vinculação dos contratantes ao negócio jurídico ajustado ( pacta sunt servanda ); do princípio da não alegação de sua própria torpeza e da autonomia sindical, preconizada pela Constituição de 1988, que proibiu o dirigismo estatal nos sindicatos, salvo quanto ao registro sindical, alguns dos requisitos impostos pelo art. 614 da CLT, para validade da norma coletiva, não mais são de relevância, podendo ser tolerada sua falta e validada a norma quando favorável ao trabalhador, uma vez que nas declarações de vontade prevalece a intenção à forma. Logo, mesmo que não tenha havido o depósito prévio no Ministério do Trabalho para registro e arquivo, ou a afixação da norma em local visível pelos sindicatos ou empresa, se a norma for benéfica ao trabalhador, válida será, pois tais requisitos se destinam à incolumidade da vontade e à publicidade. Quando se destinarem à redução ou supressão de direitos dos trabalhadores, tais requisitos devem ser considerados como da sua substância, da essência, da solenidade do ato.

Os requisitos de depósito e registro no sistema mediador 4 são regras de proteção à incolumidade de vontade da maioria e à publicidade da norma.

Assim, a norma coletiva entrará em vigor três dias após a o registro no MTE (hoje Ministério da Economia), como determina o parágrafo 1° do artigo 614 da CLT, abaixo transcrito:

§ 1° As Convenções e os Acordos entrarão em vigor 3 (três) dias após a data da entrega dos mesmos no órgão referido neste artigo.

[2 ] Departamento Nacional do Trabalho, hoje parte do Ministério da Economia e no sistema MEDIADOR.

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Ora, se o Termo Aditivo ao acordo coletivo vigente à época da adesão do autor ao PD, que previa a quitação geral, não foi registrado no sistema Mediador, isto é, não foi registrado no Ministério da Economia, como determina o artigo 614 da CLT, significa que não entrou em vigor e, por isso, ineficazes as regras ali previstas. Por tal motivo, não se aplica a norma coletiva anexada aos autos ao autor e a nenhum outro empregado da ré.

Se tal argumento não bastasse, há outro:

Os documentos acostados aos autos comprovam que, na verdade, a Piraquê foi absorvida pela M. Dias Branco, que a incorporou e a sucedeu em 16/05/2018, como relata o próprio termo aditivo do acordo coletivo anexado aos autos, embora formulado por sindicato que não representa o autor, como se percebe abaixo:

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Ora, de acordo com o artigo 227 da Lei 6.404/76, com a incorporação a incorporada é extinta:

Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

(...)

§ 3° Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação.

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A própria contestação efetuada pela M. Dias Branco confessa a incorporação da Piraquê e sua extinção, como se percebe abaixo:

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O termo aditivo ao acordo coletivo anexado aos autos de 2019 foi efetuado e assinado pela Piraquê, que, à época, já tinha sido absorvida pela M. Dias Branco SA e, por isso, não existia e não tinha personalidade jurídica para negociar coletivamente. Como as normas coletivas são espécies do gênero negócio jurídico, para que um contrato coletivo seja válido é necessário que os contratantes, acordantes ou convenentes tenham personalidade jurídica e legitimidade para negociar.

A extinção da sucedida foi CONFESSADA na defesa. Fato não observado na sentença. Outro equívoco: é defender que o autor deveria pedir a nulidade da norma coletiva na inicial. Todavia, o autor desconhecia tal fato. Como poderia pedir a nulidade de norma que não foi publicizada nem na empresa, nem no sindicato, nem no sistema mediador? Tampouco foi convocado ou compareceu a nenhuma assembleia sindical. Logo, mais um deslize da sentença.

A norma coletiva foi feita com tanta pressa, que atropelou vários passos e requisitos essenciais para a validade do convênio coletivo. Como visto acima, também não foi observada a forma de convocação de assembleia; a exigência do estatuto do sindicato de publicar por 3 vezes; a publicidade necessária para convocação da assembleia, o quórum etc. para aprovação de tal aberração contida nos termos aditivos da norma coletiva principal.

Por tal motivo foi feito o requerimento de expedição de ofício ao Sindicato Dos Condutores de Veículos Rodoviários e Trabalhadores Em Empresas De Transportes De Cargas E Diferenciados no Mun Do Rio De Janeiro, situado na Endereço, Estácio, Rio de Janeiro, para que este anexasse aos autos seu estatuto e demais documentos, o que foi negado pelo juiz. Mesmo assim, o julgador julgou contra a parte que pretendia fazer a prova.

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Inválida a norma, ineficaz também a quitação geral dada pelo empregado em termo individual, pois o artigo 477-B da CLT exige a previsão desta quitação em norma coletiva para produzir os efeitos desejados.

Logo, seja porque não há provas de que havia sequer um empregado (associado ou não) presente à assembleia e que tenha votado a favor do PDV com quitação geral; seja porque não houve publicidade e ampla divulgação do edital de convocação da assembleia do 1° termo aditivo e sequer houve edital de convocação de assembleia para o 2° termo aditivo que prorrogou o prazo para a adesão; seja porque não foi respeitado o estatuto que determina que sejam feitas 3 publicações seguidas do edital de convocação da assembleia; seja porque tais termos aditivos não foram registrados no MEDIADOR, e, por isso, não entrou em vigência; seja porque a parte que negociou não tinha personalidade jurídica e existência jurídica no momento da negociação coletiva e assinatura do Convênio Coletivo, a norma coletiva é nula e, por isso, não se aplica ao autor. Portanto, ineficaz a quitação geral contida no Acordo Coletivo.

Defendendo a nulidade da norma coletiva em casos idênticos a sentença proferida nos autos do processo 0100761-47.2020.5.01.0014, colada parcialmente abaixo:

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Da mesma forma a sentença prolatada nos autos do Proc. 0 100718-31.2020.5.01.0008:

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Inaplicável e nula cláusula de norma coletiva feita sem os requisitos legais e estatutários, nula é também a quitação geral ali concedida.

O fato de não haver ressalvas na rescisão do autor ou no PDV não afasta seu direito, pois nula a quitação geral não prevista em norma coletiva ou prevista em norma coletiva nula. Só a quitação pela adesão ao PDV prevista em norma coletiva válida teria o condão de determinar a improcedência do pedido. Não é o caso dos autos.

Por todos os motivos acima, requer a declaração, de forma incidental, da nulidade da norma coletiva que prevê a quitação geral pela adesão ao PDV, pois feita de forma ilegal e irregular.

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Da mesma forma o STF e o TST:

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RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA SOCIAL RECONHECIDA. ADESÃO AO PLANO DE APOSENTADORIA ESPONTÂNEA (PAE). CELG D. QUITAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal ao julgar, com repercussão geral, o Recurso Extraordinário 590.415/SC, fixou a tese de que a transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado. Todavia, no caso dos autos, observa-se que não há registro no acórdão do Tribunal Regional de existência de cláusula expressa em acordo coletivo de trabalho dando quitação geral do contrato de trabalho para os empregados que aderissem ao PDV, ou até mesmo de ter sido o PDV instituído mediante negociação coletiva. Assim, aplica-se a jurisprudência até então pacificada no âmbito desta Corte Superior, no sentido de que a adesão do empregado a programa de desligamento voluntário (PAE) não enseja quitação total dos direitos decorrentes do contrato de trabalho, abrangendo tão somente as parcelas e os valores constantes do recibo de quitação. Inteligência da Orientação Jurisprudencial 270 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. TST-RR-11973- 76.2017.5.18.0018.

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Portanto, deve ser reformada a sentença para afastar a quitação geral, devendo os autos retornarem à Vara de origem para produção a prova oral, já que na ata de audiência ficou ressalvado o direito à produção de provas, como se verifica abaixo:

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DA SUSPENSÃO DO PROCESSO - ARE (00)00000-0000

A suspensão determinada nos autos do ARE (00)00000-0000 não se aplica ao caso seja porque o caso que levou àquela ação foi anterior à Lei 11.467/17, quando não havia explícita lei que autorizasse a flexibilização de direito previsto em lei pela norma coletiva (art. 611-A da CLT), seja porque a norma coletiva apenas reproduz o disposto no artigo 62, I da CLT, logo, reproduz o que está na lei, não impedindo o prosseguimento do feito.

Por esse motivo, deve ser rejeitado o pedido de suspensão do processo.

DAS HORAS EXTRAS E INTERVALOS

Superadas as questões acima, tem o autor direito às horas extras e intervalos.

A tese de defesa é no sentido de que o autor, por força da norma coletiva, estava inserido no artigo 62, I da CLT. É claro que a intenção da norma coletiva foi a de revogar o comando contido no artigo 2°, V da Lei 13.103/15, o que não é possível, pois não o fez expressamente. Todavia, mesmo que essa revogação fosse possível, isso só poderia ocorrer após 11.11.2017 (reforma trabalhista) e mesmo assim apenas para os admitidos após essa data, sob pena de violação ao artigo 468 da CLT. Ainda que se admitisse, apenas por amor ao debate, melhor sorte não ampara a tese defensiva, pois o inciso I do artigo 62 da CLT só é aplicável a alguns tipos de trabalhadores externos e não a todos.

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O artigo 62, I da CLT exclui o trabalhador externo do Capítulo "Da Duração do Trabalho" desde que não seja possível a mensuração de seu trabalho. Portanto, não é o local de trabalho (externo) que retira do trabalhador o direito às horas extras e intervalo e sim a impossibilidade física de fiscalização de sua jornada. Não era o caso dos autos.

Embora o Reclamante executasse seu trabalho majoritariamente de forma externa o mesmo era controlado no seu horário de entrada e saída, durante seu labor e de forma intermitente, razão pela qual não pode ser enquadrado na hipótese do artigo 62, inciso I da CLT.

Todas as entregas do autor estavam previamente agendadas e previstas no aplicativo da ré baixado no celular do autor, em que aparece a "lista de paradas" com os respectivos horários de entrega e nome do cliente com o respectivo endereço. Além disso, havia as notas de entregas diárias de mercadorias, chamado de "mapa do resumo de cargas".

Aliás, a própria defesa aponta jornada supostamente trabalhada pelo autor, demonstrando que era possível controlar e mensurá-la, como se verifica abaixo:

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A ata de audiência anexada pela reclamada, relativa a outro processo (0101278- 61.2017.5.01.0045), em que a reclamada também era ré comprova, pela confissão de seu preposto, que os motoristas e ajudantes da ré tinham horário para iniciar o trabalho e terminar e que eram controlados e fiscalizados, tanto que o autor daquele processo foi demitido por não cumprir o horário, como se verifica abaixo:

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Portanto, o autor não se enquadrava no artigo 62, I da CLT. Logo, deveria a ré controlar os horários de trabalho do autor através do correspondente controle de ponto ou papeleta de serviço externo, como determina o artigo 74 da CLT, e não o fez.

A Reclamada deixou de juntar com sua peça de defesa os cartões de ponto do reclamante, gerando assim clara confissão devendo ser presumida como verdadeira a jornada descrita na exordial.

Desta forma, a Súmula 338 do TST é clara quanto esta questão:

Súmula n° 338 do TST

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2°, da CLT. A não- apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula n° 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ n° 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)."

Sendo assim, por todo o exposto, deve ser aplicada a Súmula 338 do TST, gerando a presunção de veracidade da jornada indicada na petição inicial.

O horário apontado na inicial era o laborado pelo reclamante, conforme restará comprovado na instrução processual, inclusive ao que tange ao intervalo intrajornada.

No que tange ao intervalo para refeição , o reclamante reitera que não gozava corretamente uma hora que deveria ser concedido pela reclamada. O autor somente usufruía no máximo trinta minutos para realizar sua refeição, já que sempre havia muito trabalho a ser realizado. A confissão a ser aplicada à ré pela não juntada dos controles de ponto abrange também os intervalos intra e entrejornadas.

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A reclamada não observava também o intervalo obrigatório para descanso de 11 horas entre duas jornadas, devendo a demandada pagar esse período como horas extras, acrescidas de 50%, conforme dispõem o artigo 66 da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como a Orientação Jurisprudencial 307 e 355, assim como a Súmula 110, ambos do TST.

Ademais, o demandante não usufruía da folga compensatória.

Caso superadas as questões apontadas nos itens acima, requer a reforma do julgado para que sejam deferidas as horas extras + 50%, intervalos e projeções, de acordo com a jornada declinada na exordial.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Apesar de hipossuficiente e detentor do direito à gratuidade de justiça, foi o autor condenado em honorários advocatícios. Entretanto, é inconstitucional o artigo 791-A da CLT ao beneficiário de gratuidade de justiça.

A Constituição Federal é clara em seu artigo 5°, LXXIV, que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos." O que justifica este entendimento é um princípio constitucional insculpido no artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição Federal, que tem ampla projeção sobre qualquer ato necessário a viabilizar o acesso do jurisdicionado hipossuficiente a prestação jurisdicional, produzindo de forma ampla as provas que amparem a sua pretensão.

Desta forma, requer a reforma da sentença para que sejam expurgados os honorários advocatícios de sucumbência a reclamante, requer que seja indeferida a pretensão da reclamada, haja vista que a reclamante goza do benefício da gratuidade de justiça. Caso seja mantida a condenação, requer seja suspensa a sua exigibilidade.

Em caso de êxito de algum pedido, a ré deve ser condenada em honorários advocatícios.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O autor entende que sendo indispensável à contratação de advogado para propor a presente Reclamação Trabalhista terá reduzido os direitos a ele reconhecidos pela Justiça, já que terá que arcar com os honorários dos advogados contratados para reivindicar os seus direitos perante o Judiciário.

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Por entender ser injusto que, nesta Justiça Especializada, a condenação deixe de incluir o pagamento de honorários de sucumbência, requerer seja indenizada nessa modalidade.

DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Diante do exposto, o recorrente requer seja o seu apelo conhecido e provido para que seja anulada a sentença, em face encerramento precoce, e, caso superada a nulidade requer seja afastado o PDV para que seja determinado o retorno dos autos à Vara de origem para que sejam produzidas as provas, como expedição de ofício ao sindicato, oitiva do preposto e de testemunhas do autor e, por fim, que seja reformada a sentença, para afastar a quitação geral pela adesão ao PDV e para julgar procedentes todos os pedidos formulados na inicial.

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 26 de julho de 2021.

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF

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