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23 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.10.0001

Petição - Ação Repetição de indébito de Supermercados Maciel

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 6a VARA DA Endereço

Ref. Proc. Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor : SUPERMERCADOS MACIEL LTDA

Réu : ESTADO DO MARANHÃO

ESTADO DO MARANHÃO , por seu procurador que esta subscreve, com endereço na Av. Juscelino

Kubitschek, Quadra 22, Lote 25, Quintas do Calhau, São Luís (MA), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com apoio nos arts. 335 e seguintes do Código de Processo Civil, oferecer

CONTESTAÇÃO

à Ação declaratória c/c repetição do Indébito, ajuizada por SUPERMERCADOS MACIEL LTDA , devidamente qualificada na peça exordial, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

1. DOS FATOS

SUPERMERCADOS MACIEL LTDA , ora denominada Autora, ajuizou a presente ação declaratória em face do Estado do Maranhão, simplesmente Réu, sustentando, em síntese, que o réu tem excedido os limites constitucionais e legais na formação da base de cálculo pela indevida inclusão de encargos setoriais.

O autor requereu, ao final, a declaração de ilegalidade/inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre as parcelas de encargos tarifários de TUST E TUSD e encargos setoriais e, ainda, a procedência do pedido para determinar a repetição dos valores pretensamente indevidos.

Noutro giro, o autor solicitou a concessão de tutela provisória para a imediata abstenção de inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS-Energia elétrica, sendo tal pleito indeferido por este eminente juízo.

Em suma, o argumento básico da parte autora trata-se de possível inexistência de amparo legal para a incidência da TUSD e TUST (e demais encargos) na base de cálculo do ICMS-Energia elétrica, uma vez que essas tarifas supostamente não representariam o efetivo consumo de energia, este sim (no entendimento do autor) tributável pelo imposto estadual.

Veremos que a interpretação do requerente não merece guarida do Judiciário.

Eis a síntese da demanda.

2. DO DIREITO

PRELIMINARMENTE: SUSPENSÃO DO PROCESSAMENTO

Observa-se que a questão principal debatida na presente ação é a seguinte: é legal a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica?

Ocorre que tal questão, em razão da afetação deferida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, se encontra submetida ao rito dos recursos repetitivos (EREsp 1.163.020). In verbis :

A PRIMEIRA SEÇÃO, por maioria, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C), suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, conforme proposta do Sr. Ministro Relator .

Assim, com vistas à determinação do Tribunal da Cidadania para suspensão da tramitação de todos os feitos que discutam a incidência de ICMS sobre a TUST e a TUSD, impõe-se, desde já, a suspensão do processamento do presente feito. Vale destacar que a disposição do Superior Tribunal de Justiça também obsta a concessão de medidas liminares/cautelares versando sobre o tema.

Ademais, o Tribunal de Justiça do Maranhão, em procedimento de suspensão de tutela antecipada, determinou a suspensão de eficácias de liminares ou tutelas antecipadas que tratem da inclusão das tarifas TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS (processo nº 0002816-43.2016.8.10.0000).

2.1. DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O PREÇO PRATICADO NA OPERAÇÃO

FINAL

A pretensão da parte autora encontra resistência na legislação tributária que rege a formação da base de cálculo do ICMS.

Diversamente dos argumentos lançados pela parte requerente, nosso ordenamento jurídico autoriza a inclusão dos valores relacionados à transmissão, distribuição e encargos setoriais na base de cálculo do ICMS. Igualmente, tributos como PIS e COFINS (e o próprio ICMS) também podem integrar a base de cálculo do ICMS-energia elétrica.

Como ponto de partida, reproduzimos as disposições constitucionais sobre o tema:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

XII - cabe à lei complementar: (...)

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

Nesse sentido, a norma constitucional remete o trato da matéria à lei complementar. Ante tal disposição, a Lei Kandir dispôs de forma clara sobre o tema, sendo relevante reproduzir, in verbis , alguns destes importantes dispositivos:

Art. 8º. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

Art. 9º. (...) § 1º:

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica , nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final , assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

"Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...)

XII - da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado , quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

Art. 13. A base de cálculo do imposto é : (...)

VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada ;"

Incorporando os comandos gerais previstos na Lei Kandir, o Código Tributário do Estado do Maranhão (Lei Estadual nº 7799/2002) assim dispõe:

Art. 53. Fica atribuída a qualidade de contribuinte substituto, nas seguintes hipóteses: (...)

II - ao produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, importador, industrial, distribuidor, comerciante ou transportador, pelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes;

(...)

VI - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e

interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação , sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final , assegurado seu recolhimento a este Estado;

(...)

Parágrafo único. A responsabilidade pelo recolhimento do imposto pode ser atribuída também ao adquirente da mercadoria, em substituição ao alienante.

Art. 54. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

Ultimando a compilação da legislação que regulamenta a matéria, o Anexo 4.8 do RICMS/MA prescreve:

Art. 1º. Fica atribuída a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as sucessivas operações internas e interestaduais, correspondentes à circulação de energia elétrica, desde a sua importação ou produção até a última operação da qual decorra a sua saída com destino a estabelecimento ou domicílio onde deva ser consumida por destinatário que a tenha adquirido por meio de contrato de compra e venda firmado em ambiente de contratação livre, a:

I - empresa distribuidora que praticar a última operação em referência por força da execução de contratos de conexão e de uso da rede de distribuição por ela operada, firmados com o respectivo destinatário que deva se conectar àquela rede para fins do recebimento, em condições de consumo, da energia elétrica por ele adquirida de terceiros;

II - destinatário que, estando conectado diretamente à Rede Básica de transmissão, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio para fins do seu próprio consumo.

§ 1º A base de cálculo do imposto será o valor da última operação, nele incluídos, o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, os valores e encargos cobrados pelas empresas responsáveis pela operação da rede ou da linha de distribuição ou de transmissão à qual estiver conectado o destinatário, e quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros.

Ademais, ao contrário do que o requerente sustenta, o art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) expressamente destaca que a base de cálculo do ICMS-energia elétrica inclui o preço final da operação, sendo impossível interpretar essa expressão (preço final da operação), de forma diferente que não seja incluindo o valor das tarifas TUST/TUSD . Observa-se o dispositivo constitucional citado:

Art. 34 (...)

§ 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Ora, Excelência, é impossível reconhecer que o preço final das operações de energia

elétrica não vai incluir todos os gastos empreendidos na cadeia produtiva. Portanto, resta patente que a base de cálculo do imposto inclui a TUST e TUSD, encargos setoriais e tributos que envolvam a cadeia produtiva (como PIS, COFINS e o ICMS) .

Ademais, é imperioso destacar que o deslinde da demanda exige o conhecimento dos contornos do conceito de base de cálculo.

Há nas razões do autor absoluta identidade entre o fato imponível e a base de cálculo.

Em outras palavras, o posicionamento defendido na peça inaugural enclausura a base de cálculo aos aspectos materiais próprios do fato imponível, ou seja, a base de cálculo (segundo a requerente) deveria corresponder exatamente ao fato gerador (ao verbo principal).

No entanto, embora a base de cálculo deva relacionar-se ao fato gerador, não há a identidade pretendida na petição inicial. Não é necessário que a base de cálculo seja idêntica ao fato gerador.

Geraldo Ataliba (in Hipótese de Incidência Tributária, p. 109) esclarece que "os atributos dimensíveis (ou mensuráveis) do aspecto material podem ser diversos, ou podem ser medidos segundo diferentes critérios. A lei pode designar a um só, ou a alguns, ou a todos estes atributos a função de base imponível: função jurídica (para efeitos jurídicos) de medir a materialidade da base."

Também o celebrado doutrinador esclarece (idem, p. 110) que "a lei é que qualifica uma, dentre as perspectivas dimensíveis da h.i., para exercer as funções de base imponível."

A legislação estadual, ancorada nas disposições constitucionais e federais, elegeu como base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica " o valor da última operação, nele incluídos, o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, os valores e encargos cobrados pelas empresas responsáveis pela operação da rede ou da linha de distribuição ou de transmissão à qual estiver conectado o destinatário, e quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros." (art. 1º, § 1º, do Anexo 4.8. do RICMS/MA).

Em poucas palavras, a base de cálculo corresponde ao preço final da energia elétrica.

Portanto, não há, como pretendido na compreensão do autor, qualquer dissociação entre a hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica (decorrente da mercantilização da energia elétrica) e a base de cálculo eleita pelo legislador, no caso o preço final da energia elétrica.

É importante verificar que a formação do preço não está relacionada apenas à circulação própria da mercadoria, sofrendo influência de outros fatores, tais como frete, serviços complementares, tarifação, dentre outros.

Ilustramos:

Grande parte da frota nacional é composta de veículos nacionalizados, ou seja, produzidos no país como peças importadas.

O comércio das peças importadas é fato gerador do imposto desde a importação até a saída do veículo para o consumidor final. No entanto, até este estágio final, diversos outros elementos são incorporados ao preço do produto, tais como frete das peças, custo com pessoal (salários e tributação sobre a folha de pagamentos), fundos de recomposição de perdas, dentre tantos outros.

Embora não seja fato gerador do ICMS, o pagamento de salários aos funcionários da montadora, o preço do veículo é composto pelos valores despendidos com pessoal na linha de montagem. E ainda que não componha fato gerador do ICMS, a base de cálculo do ICMS decorrente da saída do veículo da concessionária para o consumidor final corresponde ao valor final do veículo.

Ora, Excelência, toda essa conclusão decorre da lógica de mercado: os vendedores visam lucros e, com isso, é natural que coloquem, no preço de seus produtos, os gastos que tiveram para adquiri-lo, produzi-lo, melhorá-lo, transmiti-lo, para, assim, terem ganhos efetivos. Essa mesma lógica é aplicada no setor de energia elétrica.

O equívoco da parte autora decorre da segmentação do preço do produto, fracionando os elementos, em cada uma das fases, com a distinção entre aqueles que constituem, em si, negócio jurídico relacionado à hipótese de incidência, daqueles que, isoladamente, não tem o condão de fazer nascer obrigação tributária.

As razões propostas pelo requerente, então, propõem que a transmissão, a distribuição e os encargos setoriais, não constituindo fato gerador, por si, do ICMS, não estariam autorizados a integrar a base de cálculo do imposto, recaindo naquela (equivocada) necessidade de identidade entre o fato gerador e a base de cálculo.

A segmentação vai além dos elementos, decompondo as fases de circulação da mercadoria, razão pela qual promove uma análise retroativa, para excluir do preço elementos que considera estranhos ao fato imponível.

Ora, a formação do preço ocorre de forma crescente, sofrendo os influxos dos custos a cada fase subsequente. Se tarifas como TUST e TUSD integram o preço final pago pelo consumidor, esses valores, invariavelmente integram a base de cálculo do imposto.

Veja-se, nesta senda, que a autora sustenta a aplicação da Súmula nº 166/STJ - "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Ocorre que esta pretensa aplicação se encontra totalmente dissociada da ratio decidendi do julgado mencionado. Para todos os efeitos, o consumidor de energia elétrica não transfere a mercadoria entre estabelecimentos de sua titularidade.

Em verdade, há uma transferência de titularidade da energia elétrica em destaque, isso é, a energia, antes de titularidade da concessionária, passa a ser titularizada pelo consumidor.

E, para tanto, cobra-se valores a título de transmissão e distribuição, os quais equivaleriam ao frete quando se trata de mercadoria física. Como já explicado e amplamente aceito pela jurisprudência, não há questionamento quanto à incidência tributária sobre o frete.

Dessa forma, não há qualquer desacerto na legislação ao eleger o preço final do produto como base de cálculo do imposto. Portanto, conclui-se que os encargos setoriais, tributos e as tarifas TUST e TUSD devem integrar a base de cálculo do ICMS, pelo que a presente ação não merece procedência. Requer, assim, a improcedência total da presente ação.

2.1.1. DA JURISPRUDÊNCIA APLICÁVEL AO CASO SUB EXAMINE

Na esteira dos argumentos acima colacionados, o Superior Tribunal de Justiça, em

recente julgado, entendeu pela correta inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS , de acordo com o precedente abaixo

colacionado:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a

indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e,

consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica,

disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na

realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem

econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o" preço cheio "constante de sua conta de energia, subvertendo- se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido" . (REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017 ).

Reconhecendo o correto entendimento do E. STJ, o Tribunal de Justiça do Estado do

Maranhão vem firmando sua jurisprudência em sentido semelhante:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA. I - O Superior Tribunal de Justiça, embora não tenha

pacificado o entendimento sobre a questão, decidiu recentemente que "o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a

indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e,

consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996". (REsp 1.00.000 OAB/UF. Rel. Min. Gurgel de Faria. DJe

27/03/2017). II - Excluir da base de cálculo do ICMS as tarifas de transmissão e distribuição de energia, representaria flagrante violação ao princípio da isonomia, ante o pretendido tratamento distinto entre os consumidores comuns (cativos) e os consumidores que tem a faculdade de escolha sobre a compra de energia (livres). III - O mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS

representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo- se, assim, os postulados da livre concorrência (CF, art. 170, § 3º) e da capacidade

contributiva. IV - Segurança denegada à unanimidade. (MS (00)00000-0000, Rel.

Desembargador (a) CLEONICE SILVA FREIRE, SEGUNDAS CÂMARAS CÍVEIS

REUNIDAS, julgado em 02/06/2017, DJe 09/06/2017 )

"Na qualidade de serviço público exercido em regime de concessão, em ambiente de

contratação regulada, o fornecimento de energia elétrica é remunerado pela cobrança de tarifas, as quais encontram-se disciplinadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, instituída pela Lei nº 9427/1996. Embora a Agência Reguladora competente

determine a discriminação dos valores referentes a geração, transmissão, distribuição e encargos setoriais relativos ao fornecimento de energia elétrica, não há dúvida que todas as etapas compõem o custo final da operação de entrega do bem ao consumidor final. Deste modo, o consumidor cativo paga o preço final quanto a prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica, a qual abrange o custo de toda a cadeia

produtiva e representa o valor própria da operação de circulação de energia elétrica sobre o qual deve incidir o ICMS ." (Sentença no Processo 0804991-71.2016.8.10.0001 - Juizado Especial da Endereço, julgado em 30/11/2016 )

"MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE TARIFAS DE TRANSMISSÃO E

DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TARIFAS" TUST "E" TUSD "). TARIFAS NÃO COBRADAS NA FATURA DO AUTORA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Para a exigência das tarifas" TUST "e" TUSD "-

relacionadas, respectivamente, à transmissão e distribuição de energia - seria necessário que a autora demonstrasse pertencer à classe de consumidores livres de energia, os quais demandam"carga igual ou maior que 3.000 kW"e que podem"optar pela compra de energia elétrica a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo sistema interligado", nos termos do artigo 15, § 2º, da Lei n. 9.074/95 2. A

inexigibilidade de ICMS em relação às tarifas em questão (" TUST "e" TUSD ") refere- se a consumidores que realizam a compra de energia diretamente da concessionária, em ambiente de contratação livre, condição que o autora falhou em demonstrar, ante a ausência de prova pré-constituída que corroborasse suas alegações. 3. Segurança denegada." (TJMA, Acórdão nº 197796/2017, Primeiras Câmaras Cíveis Reunidas, DJe 23/02/2017 )

Ante todo o exposto, não restam dúvidas acerca da viabilidade da cobrança do tributo estadual (ICMS) sobre as tarifas TUST e TUSD, tributos incidentais (como PIS/COFINS e ICMS) e demais encargos setoriais. Não há, portanto, como sustentar as alegações da autora, visto que estas se encontram em patente conflito com as disposições legais pertinentes e com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Dessarte, o Estado requer, de antemão, a total improcedência da presente demanda.

3. DO PEDIDO

Em face do exposto, o Estado requer que este distinto juízo, na prática da razoabilidade que lhe é peculiar:

(i) julgue totalmente improcedentes os pedidos da parte autora ;

(ii) suspenda o andamento do feito, nos termos do provimento exarado pelo STJ (EREsp 1.00.000 OAB/UF);

(iii) condene o autor ao pagamento das custas e dos honorários de sucumbência. Por fim, protesta-se por todos os meios de prova em direito admitidos.

Nesses termos, pede deferimento.

São Luís, 08 de agosto de 2019..

Nome

Procurador do Estado