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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6119

Contrarrazões - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços de Pioneira Saneamento Limpeza Urbana

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 6a Vara Federal de Guarulhos

Última distribuição : 26/04/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE LIMPEZA URBANA LTDA Nome(ADVOGADO) (IMPETRANTE) Delegado Chefe da Delegacia da Receita Federal de Guarulhos (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 13/08/2018 17:43 Contrarrazões - Apelação - Exclusão ISS BC PIS 10019 Contrarrazões

939 COFINS - 0000000-00.0000.0.00.0000

Jorge Radi

RADI, CALIL e ASSOCIADOS

Nome

advocacia Fabrício Rodrigues Calil

Nome Nome Nome Nome

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da 6a Vara Cível da Subseção Judiciária de Guarulhos, Estado de São Paulo,

Autos no 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE LIMPEZA URBANA LTDA. , já qualificada, por seu advogado infra-assinado, nos autos do mandado de segurança em epígrafe, impetrado em face da ameaça de ato ilegal de responsabilidade do Ilustríssimo Senhor DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM GUARULHOS-SP , vinculado à UNIÃO , vem, tempestiva e respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 1.003, § 5o, c.c. artigo 1.010, § 1o, ambos do Código de Processo Civil, apresentar suas inclusas CONTRARRAZÕES ao recurso de apelação (Num. (00)00000-0000).

Termos em que

pede a juntada. São Paulo, 13 de agosto de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

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Apelante: União

Apelada: Nomee Limpeza Urbana Ltda.

CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Emérito (a) Relator (a), Colenda Turma, Egrégio Tribunal,

T EMPESTIVIDADE -

1. Levando-se em conta: (i) que a intimação para apresentar estas contrarrazões foi disponibilizada no DJe em 26.07.2018, quinta- feira; (ii) que o dia da publicação é o primeiro dia útil seguinte a tal data, isto é, 27.07.2018, sexta-feira; e (iii) o prazo de 15 (quinze) dias úteis previsto nos artigos 1.010, § 1o e 219 do CPC, é clara a tempestividade da presente manifestação.

S ÍNTESE DOS F ATOS -

2. Trata-se, na origem, de mandado de segurança voltado à declaração do direito líquido e certo de a Apelada recolher a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e a Contribuição para o Programa de Integracao SocialPIS SEM a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, do valor do ISS incidente nos serviços por ela prestados, bem como à declaração do direito líquido e certo de compensar os valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda e do montante que for recolhido durante o seu curso, conforme o entendimento pacificado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 00.000 OAB/UF, dotado de repercussão geral.

3. De fato, o ISS é tributo estranho à receita do contribuinte, pela incontestável razão de que compõe receita municipal/distrital. Portanto, os valores do apontado imposto, na linha do entendimento pacífico da Suprema Corte sobre o tema, devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições sociais em foco, pois não integram a receita do contribuinte.

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4. Sobreveio, então, a r. sentença recorrida, por meio da qual a segurança foi parcialmente concedida, nos seguintes termos:

“... O E. Supremo Tribunal Federal já firmou jurisprudência, sob o rito da repercussão geral, no sentido de que o valor pago a título de ICMS não pode ser incluído na base do cálculo do PIS e da Cofins, como se depreende do seguinte julgado: (...) O Código de Processo Civil brasileiro vigente privilegia o caráter vinculativo dos entendimentos adotados pelo E. Supremo Tribunal Federal sob o rito da repercussão geral, como se verifica, v,g., em seu art. 489, § 1o,

VI. Assim, independentemente do entendimento pessoal deste magistrado, em

homenagem aos princípios da isonomia, da segurança jurídica e da economia processual, é adequado que, em questões repetitivas e que não envolvam análise de matéria fática, os entendimentos sedimentados das cortes superiores sejam seguidos. Por tal motivo, adotamos como razão de decidir aquelas já expostas pelo E. Supremo Tribunal Federal, reconhecendo que os valores pagos a título de ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins. (...) Por outro lado, deve-se notar que, no que interessa para o presente feito, não há diferenças relevantes entre o ICMS e o ISS. De fato, ambos são impostos indiretos que incidem na colocação de bens ou serviços no mercado, sendo que a incidência de um ou de outro difere tão somente em razão da natureza do negócio realizado – o que não interfere na sua caracterização como valor integrante ou não da receita ou faturamento. Por essa razão, o entendimento adotado pelo E. Supremo Tribunal Federal no que tange ao ICMS deve ser aplicado também com relação ao ISS. Quanto ao mais, o E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu, sob o rito dos recursos repetitivos, que nos mandados de segurança em que se discuta, além da compensação, o reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, é necessária a juntada dos comprovantes de recolhimento do tributo. Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado: (...) No caso, não foram juntados comprovantes de recolhimento do PIS e da Cofins. Assim, não pode ser deferida a compensação dos supostos valores indevidamente pagos, sem prejuízo de eventuais posteriores pedidos na esfera administrativa. Com efeito, as notas fiscais juntadas aos autos permitem apenas concluir que o impetrante é contribuinte do ISS, mas não que recolheu valores indevidamente aos cofres da União. ...” (ID Num. (00)00000-0000– grifamos)

5. Em seguida, foram opostos embargos declaratórios, ante a ocorrência de (i) erro material por adoção de premissa equivocada , uma vez que o precedente citado na r. sentença para motivar o

[ 4 ]

indeferimento do pedido de declaração do direito à compensação (STJ, REsp no 1.00.000 OAB/UF) é, na verdade, favorável ao pleito da aqui Apelada; e (ii) obscuridade , pela ausência de pronunciamento quanto aos efeitos do parcial acolhimento do pedido formulado na petição inicial (o feito deveria ter sido extinto, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de compensação, com a aplicação do disposto no artigo 485, VI, do CPC e no artigo 19 da Lei no 12.016/2009). Referidos embargos, no entanto, foram rejeitados.

6. Ou seja, em que pese o r. Juízo a quo tenha reconhecido que o valor do ISS não integra a base de cálculo das contribuições em foco, entendeu ele, por outro lado, que a Apelada não faria jus à declaração de seu direito à compensação, uma vez que não teria comprovado documentalmente os pagamentos indevidos.

7. A Apelante, então, interpôs o recurso ora respondido, aduzindo, em síntese, o seguinte:

a) Suposta necessidade de “ suspensão da decisão e do processo até o trânsito em julgado – do RE no 00.000 OAB/UF -, uma vez que pode haver modulação dos efeitos da decisão proferida no mencionado recurso extraordinário.” ;

b) “a impetrante não trouxe aos autos qualquer documento que comprove que efetivamente detém um crédito (no caso concreto, um recolhimento indevido) a restituir ou a ser levado à compensação perante a autoridade fiscal. Desta forma, considerando que a sociedade empresária em momento algum comprovou existir indébito a ser restituído impõe-se a extinção do processo sem a resolução do mérito, na forma do art. 485, I, do CPC, vez que não trouxe prova pré-constituída necessária para a propositura da demanda.” ;

c) “Ou seja, o valor cobrado do adquirente da mercadoria ou do serviço prestado integra a receita bruta operacional sobre a qual incidirão a COFINS e o PIS. Nesse preço (valor) pago à pessoa jurídica contribuinte das referidas contribuições sociais está contida uma múltipla variedade de custos, inclusive o valor da parcela do ICMS, assim como de outros tributos e de outros ’encargos‘ empresariais. Todos esses valores farão parte do ’faturamento‘ (receita bruta operacional) da pessoa jurídica.” ;

d) “Por isso que o combatido, indevidamente, dispositivo legal (art. 3o, § 2o, I, Lei 9.718/98) está em plena harmonia com o mandamento constitucional que determina a incidência da COFINS e do PIS sobre o ’faturamento‘ (receita bruta) das pessoas jurídicas, visto que é da essência desse instituto (receita bruta/faturamento) a inclusão do valor do ICMS em sua composição .”;

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e) “Portanto, como o ICMS deve ser incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, a Autora não tem direito à repetição de nenhum valor. ”;

f) “Como se vê, com a entrada em vigor da Lei no 12.973/2014, que alterou o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598/77, o conceito legal de receita bruta passou a abranger os tributos incidentes sobre a venda (ICMS) ou sobre a prestação de serviços (ISS). Tais encargos só não compõem a receita líquida. Observe-se que o STF, ao julgar o RE 00.000 OAB/UFem momento algum se reporta ao Decreto- Lei no 1.597/77, na redação dada pela Lei no 12.973/2014, o que significa dizer que a Egrégia Corte não declarou a inconstitucionalidade de tal norma. A mesma é válida e eficaz no ordenamento jurídico pátrio. Portanto, como não existe direito adquirido a não ser tributado, temos que, para que se afaste o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, é necessário que seja declarado inconstitucional o art. 12 do Decreto-Lei no 1.597/77, na redação que lhe foi dada pela Lei no 12.973/2014, o que não foi feito pelo STF no julgamento do RE 00.000 OAB/UF. ”; e

g) “A decisão do STF de que o ICMS não pode ser calculado na composição da base de cálculo do PIS-COFINS é exceção à compreensão geral de que tributo pode efetivamente compor base de cálculo de qualquer outro tributo. E é exceção justamente porque o que estava em jogo não era o tema do tributo incidindo sobre a base de cálculo de outro tributo. O que estava em jogo era a definição de faturamento, que o STF entendeu não alcançar os valores que transitam nas contas da empresa contribuinte a título de ICMS. Não se constata, em juízo de comparação entre várias modalidades tributárias que há, um indício de distinção, um distinguishing, que autorizasse entendimento idêntico para casos diversos. A ratio decidendi que preponderou no caso aqui discutido, julgado pelo STF, deve ser aplicada tão somente no caso da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS, não se autorizando qualquer ilação de que o STF vetou a utilização de tributo na base de cálculo de outro tributo .”.

8. É a Nome.

R AZÕES À MANUTENÇÃO DA R . SENTENÇA APELADA -

9. A r. sentença apelada, na parte impugnada pela União, deverá ser mantida por seus próprios fundamentos. É o que se verá.

D ECISÃO DE MÉRITO DO S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL PROFERIDA EM SEDE DE R EPERCUSSÃO G ERAL - I NEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL PARA A SUSPENSÃO DESTE

PROCESSO -

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10. Ao contrário do que alega a Apelante, não há mínimo fundamento legal para a suspensão do andamento do presente processo até que haja eventual decisão sobre a modulação ou não dos efeitos da decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário no 00.000 OAB/UF.

11. De fato, o instituto da repercussão geral acarreta a suspensão dos processos envolvendo a matéria submetida à análise da Suprema Corte até o julgamento de mérito da questão o que, no caso em tela, ocorreu no dia 15.03.2017 . A respectiva ata de julgamento, por sua vez, foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 17.03.2017, o que vale como acórdão, nos precisos termos do artigo 1.035, § 11, do Novo Código de Processo Civil.

12. Por sinal, o acórdão proferido no julgamento do RE 00.000 OAB/UFfoi publicado no Diário da Justiça em 02.10.2017 (inteiro teor disponível no sítio eletrônico do STF), de modo que se torna despicienda qualquer discussão atinente à suspensão do processo.

13. Quanto ao pedido fazendário de modulação dos efeitos da decisão referida acima, tal fato também não é causa de suspensão do processo, pois: (i) tal possibilidade é meramente eventual; e (ii) a Suprema Corte não costuma modular os efeitos de decisões em matéria tributária.

14. Portanto, não há motivo para se suspender o andamento do processo.

D IREITO L ÍQUIDO E C ERTO - M ANDADO DE S EGURANÇA P REVENTIVO – C UNHO D ECLARATÓRIO - P ROVA DA C ONDIÇÃO DE C REDORA T RIBUTÁRIA QUE SE EXTRAI DA

DOCUMENTAÇÃO ANEXADA AOS AUTOS - F ATO N OTÓRIO -

15. Ao contrário do que alega a Apelante, em casos como o presente, de acordo com a jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (vide Súmula 213 do E. Superior Tribunal de Justiça e REsp n. 1.00.000 OAB/UF, representativo de controvérsia), basta a comprovação da condição de “credor tributário” do impetrante para que este possa pleitear e obter a declaração de seu direito à compensação. E, no caso em tela, tal prova está nos autos.

[ 7 ]

16. Com efeito, para ter direito à exclusão do valor do ISS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, de tal modo que seja afastada a respectiva obrigação de recolhimento e seja declarado o direito à compensação, bastava à Apelada demonstrar que: (i) aufere receita bruta e/ou faturamento, sendo, assim, contribuinte das citadas contribuições sociais; e (ii) é contribuinte do ISS.

17. Pois bem.

18. A Apelada, como se extrai de seu contrato social e de seu comprovante de inscrição no CNPJ/MF, é uma sociedade empresária que se dedica à “ prestação de serviços de limpeza pública em geral, industrial e particulares, coleta de lixo, varrição/capinação/raspagem de vias e logradouros, limpeza e desinfecção de próprios públicos e particulares, incineração de resíduos abrangendo a prestação de serviços de tratamento com finalidade Fito-Sanitária, locação de mão de obra, locação de veículo e equipamento próprio para terceiro destinado a limpeza em geral e participações em outras sociedades e serviço de transbordo de lixo doméstico ” (vide Num. (00)00000-0000).

19. Além disso, foram juntados aos autos documentos fiscais por amostragem que demonstram que a aqui Apelada exerce diversas atividades passíveis de incidência do ISS (vide Num. (00)00000-0000).

20. Diante disso, a natureza jurídica e o tipo societário da Apelada indicam que ela aufere receita e/ou faturamento, o que a torna contribuinte da contribuição ao PIS e da COFINS (fato notório e incontroverso). Por outro lado, é inegável que a ora Apelada é uma pessoa jurídica prestadora de serviços (artigos 4o e 5o da Lei Complementar no 116/2003, que tratam da definição de contribuinte para fins de ISS). Isto é: também é fato notório e incontroverso que a Apelada é contribuinte do ISS .

21. Como se vê, a condição de “ credora tributária ” da Apelada é fato devidamente comprovado nos autos , sobretudo porque, in casu , a apontada condição é notória e incontroversa, o que até dispensaria a produção de provas (artigo 374, incisos I e III, do Código de Processo Civil).

O ISS NÃO INTEGRA A RECEITA DO CONTRIBUINTE , NEM , TAMPOUCO , COMPÕEM O SEU

FATURAMENTO -

[ 8 ]

22. Ao contrário do que alega a Apelante, tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que, por sua própria natureza, integram a receita dos respectivos entes tributantes (artigo 155, inciso II, c.c. artigo 156, inciso III. c.c. artigo 147, todos da Carta Magna), nunca do contribuinte.

23. Logo, é absolutamente descabido que tributos incidentes sobre a receita ou o faturamento, caso da contribuição ao PIS e da COFINS, tenham, em sua base de cálculo, quantias pertencentes a entes políticos.

24. Justamente por isso, o eminente Ministro Marco Aurélio, do Egrégio Supremo Tribunal Federal, já no julgamento do Recurso Extraordinário no 00.000 OAB/UF, manifestou o seguinte entendimento: “não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS” , no que foi seguido pela maioria dos Ministros que compõem o Plenário daquela Corte, posição que, por analogia, pode ser perfeitamente aplicada ao ISS.

25. Para a melhor elucidação da questão, merece destaque o seguinte trecho do voto do eminente Ministro:

As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. (...) O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins não faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. (...) Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria.

[ 9 ]

Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria . Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.”.

26. O Plenário da Suprema Corte analisou a questão de forma rigorosamente técnica e correta. Considerar um ônus fiscal como receita ou faturamento do contribuinte, como pretende o Fisco, é querer “ que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria ”, em clara e evidente afronta, inclusive, ao disposto no artigo 195 da Constituição e no preceito didático do artigo 110 do Código Tributário Nacional.

27. Por essas razões, inclusive, a Suprema Corte decidiu, em sede de repercussão geral (STF, RE 00.000 OAB/UF, j. 15.03.2017), pelo afastamento do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais em foco, corrigindo antiga e grave distorção do sistema tributário brasileiro .

28. Com efeito, não se pretende, no caso em tela, que as contribuições sociais em foco incidam sobre a receita líquida, ao contrário do que insinua a Apelante. De fato, receita pode ser definida como o “... ingresso de recursos financeiros no patrimônio da pessoa jurídica, em caráter definitivo , proveniente dos negócios jurídicos que envolvam o exercício da atividade empresarial ...” (MINATEL, José Antonio. Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação , São Paulo: MP Editora, 2005, p. 124, grifos nossos). O faturamento, por sua vez, é a receita operacional. Logo, para que haja receita, ao contrário do que imagina a Apelante, é indispensável que haja incremento, em caráter definitivo, do patrimônio do contribuinte, o que não acontece – por óbvio – no pagamento de tributos (caso do ISS), o que gera a diminuição do patrimônio.

29. Fácil notar, portanto, que é indevida a inclusão do valor do ICMS e do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS,

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sob pena de ofensa ao artigo 150, inciso VI, alínea ‘a’, ao artigo 195, inciso I (redação original) e ao artigo 195, inciso I, alínea ‘b’ (redação atual), todos da Constituição, sem prejuízo da ofensa ao artigo 9o, inciso IV, ‘a’ c.c. artigo 110, ambos do Código Tributário Nacional, ao contrário do que alega a Apelante.

30. A bem da verdade, o tema está pacificado na Suprema Corte e não comporta maiores discussões: “ o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS ” (RE 00.000 OAB/UF), devendo o mesmo entendimento ser aplicado ao ISS, conforme acertadamente exposto na r. sentença recorrida.

I RRELEVÂNCIA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA L EI No 12.973/2014 NO CONCEITO

DE RECEITA BRUTA - H IERARQUIA DAS N ORMAS : A LEI DEVE SER INTERPRETADA DE

ACORDO COM A C ONSTITUIÇÃO F EDERAL , NÃO O CONTRÁRIO -

31. Conforme alega a Apelante, por meio da Lei no 12.973/2014 foi alterada a regra do artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, que, em seu § 4o, estabelece o seguinte: “ na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário ” (grifos nossos). Tal alteração legislativa, contudo, é irrelevante para o julgamento deste caso, ao contrário do que alega a Apelante.

32. Com efeito, da mesma forma que em relação aos dispositivos legais anteriores, a mudança imposta pela Lei no 12.973/2014 não mudou o panorama anterior. O legislador ordinário só excluiu da base de cálculo das citadas contribuições o tributo não cumulativo cobrado destacadamente pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços, ou seja, o IPI. Relativamente ao ICMS e ao ISS, que integram o preço da mercadoria e/ou do serviço prestado, o legislador não alterou a regra que determina a inclusão do referido tributo nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS .

33. Nesse sentido, tendo-se em vista que o Supremo Tribunal Federal, à luz do disposto nos artigos 195 e 239 da Carta Magna, definiu que o ICMS, por ser receita estatal, não pode ser incluído na base de cálculo das contribuições sociais em foco, a superveniência da Lei no 12.973/2014 é total e manifestamente irrelevante. O parâmetro da análise feita pela Suprema Corte é o Texto Constitucional . É dizer: no conceito constitucional de receita e de faturamento não está incluído o valor do ICMS tampouco o valor do ISS,

[ 11 ]

porque tais quantias pertencem aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal (artigo 155, inciso II, c.c. artigo 156, inciso III. c.c. artigo 147, da CF).

34. A Constituição, nesse ponto, não mudou!

35. Aqui, não se pode perder de vista que o Texto Constitucional não pode e não deve, jamais, ser interpretado à luz do que diz a lei . É exatamente o contrário: a interpretação da lei deve se conformar àquilo que diz a Constituição Federal . E, segundo o entendimento pacificado do Egrégio Supremo Tribunal Federal, a Carta Magna veda a inclusão do ICMS – e também do ISS – da base de cálculo das contribuições sociais em foco. Por oportuno, vale a pena citar o seguinte trecho do voto do Ministro Marco Aurélio no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, já mencionado nesta manifestação, verbis :

“... O valor correspondente a este último [ICMS] não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário no 71.758: ’ se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição ‘ - RTJ 66/165. ...” (Grifamos)

36. Logo, pouco importa o que diz a nova lei; o que importa é que o Texto Constitucional, norma suprema do ordenamento jurídico, veda a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Do contrário, isto é, caso uma lei possa se sobrepor à Constituição, haverá grave e imperdoável atentado ao princípio da hierarquia das normas.

O NDE HOUVER O MESMO FUNDAMENTO , DEVE SER APLICADA A MESMA NORMA : EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA S UPREMA C ORTE NO RE No 00.000 OAB/UF

AO ISS-

37. Ainda que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, não tenha se pronunciado expressamente sobre a exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, é claro que o aludido imposto municipal também deverá ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais em foco, em atenção aos princípios da coerência, da

[ 12 ]

integridade e da estabilidade da jurisprudência, previstos expressamente no artigo 926 do Código de Processo Civil. In verbis :

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1 o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2 o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação .”

38. Sobre esse tema, confira-se o seguinte precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbis :

“... O CPC/2015 estabelece em seu art. 926 que é dever dos tribunais uniformizar a sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente . A integridade e coerência da jurisprudência exigem que os efeitos vinculante e persuasivo dos fundamentos determinantes (arts. 489, § 1o, V; 927, § 1o; 979, § 2o; 1.038, § 3o) sejam empregados para além dos processos que enfrentam a mesma questão, abarcando também processos que enfrentam questões outras, mas onde os mesmos fundamentos determinantes possam ser aplicados . ...” (STJ, 2a Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, REsp 1.00.000 OAB/UF, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017, grifamos)

39. De fato, a conclusão que se extrai do julgamento do RE no 00.000 OAB/UFé a seguinte: o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo das contribuições em foco porque tal valor não pertence aos contribuintes, mas ao Fisco Estadual. Nesse cenário, em tudo e por tudo tal posicionamento deve ser estendido ao ISS que, assim como o ICMS, não integra o patrimônio dos contribuintes, mas, isto sim, o patrimônio do Fisco Municipal.

40. Onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito (“ ubi eadem ratio ibi idem jus ”) e onde há a mesma razão de ser deve prevalecer a mesma razão de decidir (“ Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio ”). No mesmo sentido:

“... EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE . DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. (...)

[ 13 ]

É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706.

II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 00.000 OAB/UF, julgado na forma de recurso repetitivo .

III -E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS . ...”

(TRF3, 2a Seção, EI 0001887-42.2014.403.6100, e-DJF3 12.05.2017, g.n.).

41. Logo, tratando-se de tributos igualmente alheios à receita dos contribuintes, ambos devem ser excluídos da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, ao contrário do que alega a Apelante.

P EDIDO -

42. Ante o exposto, pede e espera a Apelada seja negado provimento ao recurso fazendário, em todos os seus termos.

ITA SPERATUR !!

São Paulo, 13 de agosto de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF