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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.02.0086

Petição Inicial - Ação Rescisão Indireta

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA MM. VARA DO

TRABALHO DE SÃO PAULO - SP

Nome , brasileira, Estado Civil, representante de atendimento, portadora do RG n. 00000-00 (Expedido em 23/10/2015), nascida em 31/07/1999, filha de Marilene Aparecida Barbosa Damião, inscrita no CPF/MF sob n. 000.000.000-00, PIS n. desconhecido, 00000000 série 00000/UF, residente e domiciliado à EndereçoCEP: 00000-000, por seu advogado que esta subscreve (instrumento de mandato anexo), vem propor

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

PELO RITO SUMARÍSSIMO

em face de:

Nome INFORMÁTICA S/A. , inscrito no C.N.P.J. sob o n. 00.000.000/0000-00, situado à Endereço, daqui por diante chamado simplesmente reclamada, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

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1. DO CONTRATO DE TRABALHO.

A reclamante foi contratada pela reclamada em 27 de setembro de 2019, para exercer a função de representante de atendimento,com salário mensal de R$ 00.000,00, permanecendo em pleno exercício de suas funções.

2.DO ENQUADRAMENTO SINDICAL.

Ao ser admitida pela Reclamada, teve a obreira seu registro com recolhimento sindical para o SINTETEL - Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas no Estado de São Paulo.

No entanto, o correto seria enquadrá-lo como sendo de categoria diferenciada, a saber, dos OPERADORES DE TELEMARKETING .

Em verdade, não obstante a nomenclatura diferente adotada pela Reclamada ( recuperadora de crédito ) exercia a autora todas as funções de um " Operador de Telemarketing ", haja vista tratar-se a Reclamada de uma empresa de TELEATENDIMENTO , apesar de tentar por meio escusos tentar fazer crer diferente.

Trata-se, evidentemente, de uma categoria diferenciada , razão pela qual, deveria ser afeto a seus empregados os direitos conferidos pela categoria por meio das normas coletivas celebradas por seu órgão representativo de classe, qual seja, o SINTRATEL - Sindicato dos Trabalhadores em Telemarketing e Empresas de Telemarketing da Cidade de São Paulo e Grande São Paulo , cuja norma coletiva ora se junta.

Em face disso, requer a Autora seu reenquadramento sindical, a fim de se fazer aplicar à esta todos os direitos e obrigações previstas nas normas coletivas da categoria , representada esta pelo

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SINTRATEL , bem como correção de seu cargo na CTPS, passando a ser denominada como "Operador de Telemarketing".

3. DAS PARTICIPAÇÕES NOS LUCROS.

As normas coletivas da categoria da reclamante preveem que as empresas deverão pagar anualmente valor relativo à Participação nos Lucros e Resultados - PLR, conforme se verifica dos anexos.

Entretanto nada foi pago a reclamante, pelo que se requer com base nos valores acima devidamente corrigidos.

4.DA JORNADA DE TRABALHO:

A jornada de trabalho cumprida pela reclamante era escala 6x1 das 14h20m às 20h40m, com duas pausas de 10m e uma pausa de 20m.

5. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Durante todo pacto laboral para a reclamada, no desemprenho diária de suas atividades, existia o risco de integralidade física da obreira, em decorrência do local de prestação de serviços, existir gerador de energia e consequentemente reservatório de combustível.

As condições de armazenamento de combustível na reclamada estão em desacordo com a NR 20 da Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho, que prevê, em outras, as seguintes condições:

20.2.7 - "Os tanques para armazenamento de líquidos

inflamáveis somente poderão ser instalados no interior

de edifícios sob a forma de tanques enterrados"

20.2.9 Os respiradores dos tanques enterrados

deverão ser localizados de forma que fiquem fora de

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edificações e ao mínimo a 3,50 m (três metros e

cinquenta centímetros) de altura do nível do solo.

20.2.10 Todos os tanques de superfície deverão ter

dispositivos que liberem pressões.

20.2.13 O armazenamento de líquidos inflamáveis

dentro de edifício só poderá ser feita com recipiente,

cuja capacidade máxima seja de 250 (duzentos e

cinquenta) litros por recipiente.

A NR (Norma Regulamentadora) 16, prevê o adicional de 30%, no item 16.2: "O exercício de trabalho em condições periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30%, incidente sobre o salário...", sobre a remuneração da Obreira sujeito a condições periculosas.

Por isso que, após perícia técnica, requer seja concedido o adicional de periculosidade, na ordem de 30%, por todo período, servindo este percentual como base para quitação de verbas como: FGTS + indenização, férias, 13° salário, repouso semanal remunerado, horas extraordinária e aviso prévio indenizado.

6. DA RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO.

A reclamante vem sendo pressionada a pedir demissão, sob diversas ameaças de ser dispensada por justa causa.

Ademais, a reclamada não efetua pagamento de adicional de periculosidade.

Não bastassem as irregularidades acima apontadas, a reclamada não efetua recolhimento fundiário, ocasionando prejuízos ao autor.

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Em recente julgado o TST decretou a rescisão indireta de um contrato de trabalho com base no não pagamento de horas extras e FGTS, vejamos:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. NÃO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS

E

CONSEQUENTE RECOLHIMENTO INCORRETO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. FALTA GRAVE DO EMPREGADOR. ART. 483, "D", DA CLT. CARACTERIZAÇÃO. Demonstrada possível violação do art. 483, "d", da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. NÃO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS E CONSEQUENTE RECOLHIMENTO INCORRETO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. FALTA GRAVE DO EMPREGADOR. ART. 483, "D", DA CLT. CARACTERIZAÇÃO. A jurisprudência desta Corte Superior fixou o entendimento de que não pagamento de horas extraordinárias constitui falta grave do empregador e, portanto, autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho. No caso concreto, é incontroversa a ausência de pagamento de horas extraordinárias e o consequente recolhimento incorreto dos depósitos do FGTS e das contribuições previdenciárias, de modo que deve ser reconhecida a ruptura do contrato de trabalho na modalidade de

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rescisão indireta, a teor do art. 483, "d", da CLT.

Recurso de revista conhecido e provido. (PROCESSO

N° TST-00.000 OAB/UF-02.2014.5.23.0101).

Em recente julgado, a 4a Turma do TST converteu um pedido de demissão pela falta de pagamento de horas extras em rescisão indireta, considerando falta grave do empregador o não pagamento dos direitos supracitadas

A decisão ocorreu nos autos do processo 00.000 OAB/UF- 29.2015.5.24.0004, em sede de Recurso de Revista.

Face as irregularidades acima apontadas, requer a reclamante que seja decretada a rescisão indireta de seu contrato de trabalho nos termos do artigo 483, "a", "d", e § 3° da CLT, com a condenação da reclamada ao pagamento das verbas rescisórias abaixo postuladas.

7. DO DANO MORAL - CONTROLE DE IDAS AO BANHEIRO.

A reclamada tem a prática abusiva de controlar e restringir as idas dos funcionários ao banheiro.

Havia todo um sistema de restrição de idas ao banheiro na reclamada, que fazia com que a obreira não pudesse utilizar o banheiro sempre que necessitava.

Com efeito, a obreira tinha que aguardar autorização para ir ao banheiro, sendo que se estivesse extremamente necessitada para usar o banheiro deveria aguardar autorização, sendo que essa muitas vezes não ocorria, e a obreira muitas vezes tinha que ir sem autorização.

O TRT/SP em recentes julgados, condenou Empresas com o mesmo sistema de restrição de idas ao banheiros, vejamos:

RESTRIÇÃO DO USO DO BANHEIRO. ABUSO DE

DIREITO. ATO ILÍCITO. ART. 187 DO CÓDIGO

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CIVIL. DANO MORAL. O controle e a restrição do

uso do banheiro pela reclamada extrapola os limites

do seu poder diretivo, configurando-se ato ilícito por

abuso de direito, nos termos do art. 187 do Código

Civil Brasileiro. Indenização por dano moral devida.

(RELATOR(A): IVANI CONTINI BRAMANTE

ACÓRDÃO No: (00)00000-0000 PROCESSO No:

00026691020145020372 A28 ANO: 2015 TURMA: 4a

DATA DE PUBLICAÇÃO: 22/05/2015)

Dano moral. Imposição de espera e respectivo controle

de tempo de uso do banheiro. Indenização devida.

Provado o controle patronal indevido das necessidades

fisiológicas dos trabalhadores, ao estipular tempo

para retorno de cinco minutos e ter que aguardar por

até 20 minutos, o que caracteriza à evidência,

agressão à dignidade do empregado, e exercício

abusivo do poder diretivo. Recurso ao qual se nega

provimento.

(RELATOR(A): ROSA MARIA ZUCCARO ACÓRDÃO

No: (00)00000-0000 PROCESSO No:

00009209420135020435 A28 ANO: 2014 Turma 2

DATA DE PUBLICAÇÃO: 15/10/2014)

Assim, requer o pagamento de indenização pelos danos causados a importância de no mínimo R$ 00.000,00.

8. DO FGTS + 40%.

Durante todo o contrato de trabalho, a reclamada jamais depositou os valores referentes ao FGTS de forma correta, eis que em algumas oportunidades depositou a menor, bem como, não efetuou as devidas integrações.

Assim, deve a reclamada ser condenada ao pagamento do FGTS devido durante o pacto laboral.

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9. DO SEGURO DESEMPREGO E/OU INDENIZAÇÃO EQUIVALENTE.

A Lei 7.998/90 e alterações posteriores garantem a todo empregado demitido sem justa causa, valores à titulo de Seguro Desemprego.

A reclamada deverá entregar as guias CD/SD (Seguro Desemprego) para que a reclamante possa receber o referido beneficio ou arcar com o pagamento de indenização equivalente (artigo 186 do Código Civil).

10. DA COMPENSAÇÃO.

A reclamante não busca o enriquecimento sem causa, mas, tão somente seus direitos trabalhistas. Desta forma, requer sejam compensados os valores já pagos com aqueles que venham a ser deferidos por V. Exa. sob o mesmo título.

11. DA JUSTIÇA GRATUITA.

A reclamante requer lhe seja deferido o benefício da Justiça gratuita, pois se encontra sem condições de arcar com qualquer pagamento sem o prejuízo do seu sustento e da sua própria família, conforme comprova declaração anexa.

12. DOS PEDIDOS.

Diante de todo o exposto, requer a reclamante:

I) O enquadramento sindical correto, bem como o pagamento de PLR..................................................................................................R$ 00.000,00

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II)Pagamento de adicional de periculosidade (R$ 00.000,00), com reflexos em aviso prévio (R$ 00.000,00), 13° salário (R$ 00.000,00), férias + 1/3 (R$ 00.000,00, FGTS (R$ 00.000,00) ...................................................... R$ 00.000,00

III) Reconhecimento da rescisão indireta, nos termos desta prefacial,

com a devida baixa do contrato de trabalho em CTPS, com pagamento das seguintes verbas:

 Saldo salarial até o efetivo término .................................... R$ 00.000,00  Aviso prévio 39dias ........................................................ R$ 00.000,00  13° salário até o efetivo término .......................................... R$ 00.000,00  Férias + 1/3 até o efetivo término .................................... R$ 00.000,00  FGTS sobre as verbas acima .............................................. R$ 00.000,00

IV) Liberação do FGTS (R$ 00.000,00) na integralidade + 40% (R$ 00.000,00) .....................................................................................R$ 00.000,00;

V) Fornecimento das Guias CD para soerguimento do seguro desemprego, sob pena de indenização substitutiva ........................................ R$ 00.000,00;

VI) Pagamento de danos morais...............................................R$ 00.000,00

VII) Expedição de ofícios à CEF, DRT, INSS, Receita Federal e Ministério Público;

VIII) Benefícios da Justiça Gratuita;

IX) Aplicação das demais cominações legais e, sobretudo a aplicação da multa do artigo 536, §1°do NCPC, se houver condenação em obrigação de fazer por parte da reclamada e conversão em perdas e danos nos termos do artigo 500 do NCPC.

X) Juros e correção monetária

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13. DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS.

Requer, a expedição de ofícios à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego competente, CEF, INSS, Receita Federal, a fim de que proceda à fiscalização na reclamada.

14. DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

A correção monetária deve levar em conta o mês da prestação de serviços, sendo que o pagamento no quinto dia útil é mera faculdade do empregador estabelecida no art. 459 da CLT e não obrigação. Este é o entendimento dos nossos Tribunais.

"A atualização monetária dos débitos judiciais trabalhistas deve levar em conta o mês da ocorrência do fato gerador da obrigação, vale dizer, o mês que se deu a efetiva prestação de serviços. A autorização para pagamento dos salários até o quinto dia útil do mês subseqüente, inserida no parágrafo único do art. 459 da CLT, configura mero favor legal deferido ao empregador adimplente, no curso do contrato. A regra visa assegurar ao empregador tempo suficiente para a elaboração da folha de pagamento, nada tendo que ver com a correção monetária dos créditos judicialmente reconhecidos ao empregado que, como já assinalado, deve considerar o mês da constituição da obrigação trabalhista" TRT/SP 00000-00. 8a T. 00000-00- Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva - DOE 17.02.98.

Mais ainda.

De acordo com a Súmula 562, do C. STF:

Na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor, utilizando-se,

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para esse fim, dentre outros critérios, os índices de correção monetária.

15. DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS.

O único responsável pela contribuição previdenciária quando paga fora de época é o empregador, conforme determina o art. 33, parágrafo 5°, da lei 8.212/91.

De fato, é o que se colhe da seguinte ementa de decisão do E. TRT/2a Região:

"Descumpridas obrigações patronais que geram créditos previdenciários, o não recolhimento destes configura a hipótese legal prevista no parágrafo 5° do art. 33 da lei 8.212/91 e art. 39, parágrafo 4° do Decreto 612/92, que se encontram em pleno vigor, porque não alterados pelas Leis 8.619 e 8.629/93, que lhes foram supervenientes e revogaram apenas os dispositivos nelas expressos. Assim, somente ao ex- empregador se pode atribuir a responsabilidade pelos recolhimentos previdenciários oriundos da ação, devendo desincumbir-se da obrigação imposta pelos dispositivos citados com exclusividade." (TRT-2a

região, Juíza Catia Lungov Fontana, Proc. (00)00000-0000, sumário jurisprudencial do TRT - 2a região, n° 16/95).

E mais, essa transferência de ônus exclusivo ao empregador - porque deixou de pagar na época própria - não é a única hipótese prevista na legislação previdenciária. Também, por analogia ao salário-maternidade, que ordinariamente é assumido integralmente pela Previdência Social (art. 72 da lei 8213/91 ), fica incondicionalmente transferido ao empregador em caso de indevida resilisão do contrato de trabalho (art. 95, do decreto 2.172, de 05/03/97).

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No que pertine ao imposto de renda, a Lei 8.541, de 23/12/92, encontra-se alterada por legislação superveniente, como aqui mencionaremos (somente as mais expressivas), a compor-lhe a necessária atualização: Medida Provisória n° 406, de 30/12/93; Lei n° 8.849 de 28/01/94, Lei n° 8.981, de 20/12/95. Lei n °9.065, de 20/06/95 e Lei n° 9.250 de 26/12/95. Para referir-se apenas à essa última - Lei n° 9.250/95 - por questão de brevidade, transcrevemos o artigo 3°, in verbis :

"Art. 3° - O imposto de renda incidente sobre os

rendimentos de que tratam os artigos 7°,8° e 12 da Lei

n° 7.713, de 22 de dezembro de 1998, será calculado

de acordo com a seguinte..." (enfatizamos).

A matéria que interessa à solução do presente feito, está tratada no artigo 12 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988. Aqui o disposto no aludido artigo:

"Art. 12 - No caso de rendimentos recebidos

acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do

recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos,

diminuídos do valor das despesas com ação judicial

necessárias ao ser recebimento, inclusive de

advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte

sem indenização."

Esse dispositivo deixa certo que somente o contribuinte (a autora) é quem dispõe dos elementos necessários à perfeita tributação. A fonte pagadora não sabe das despesas assumidas pela autora e como tal não pode, arbitrariamente, proceder, à pura aplicação da alíquota da tabela progressiva. A tributação deve ser procedida restritivamente e as normas correspondentes não podem ser interpretadas com risco de indevida oneração do contribuinte.

Esse tipo de tributação (Pagamentos acumulados em juízo) ficou reservado à órbita de providência do próprio contribuinte, o que implica excluir-se as rotinas de retenção pela fonte pagadora, diferentemente da proposta consubstanciada no Provimento n° 1/96 da Corregedoria Geral do Trabalho.

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Não se diz, pois, que o valor recebido se encontra isento de tributação, nem que deva ser incondicionalmente ou ilimitadamente tributado. A tributação esta determinada em lei.

Mas para que essa tributação não venha a representar uma injustiça tributária ainda maior do que ela já representa em função dos pagamentos acumulados e inevitável elevação de alíquotas, há que se respeitar, pelo menos, a possibilidade de valer-se o contribuinte dos abatimentos que a mesma legislação tributária lhe oferece.

Esse também é o entendimento do renomado tributarista Ives Gandra da Silva Martins, onde o nobre jurista defende a impossibilidade de desconto do imposto de renda em qualquer indenização trabalhista, que também deverá ser apreciado por V. Exa.

16. CONCLUSÃO.

Ante o exposto, requer a notificação das reclamadas para, querendo, responderem aos termos da presente reclamação, sob pena de revelia e confissão, protestando, provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, sem exceção, especialmente pelos depoimentos pessoais dos seus representantes legais, oitiva de testemunhas, juntadas de novos documentos para o deslinde da questão, e que, no final, seja esta julgada PROCEDENTE, com a condenação das reclamadas ao pagamento das verbas acima elencadas, acrescidas de juros, correção monetária, custas e demais cominações legais.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

P. E. Deferimento.

São Paulo, 10 de julho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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