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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0456

Petição - TJSP - Ação Descontos Indevidos - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Prefeitura Municipal de Pirapozinho

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE PIRAPOZINHO - ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Processos conexos nº. 1001699-04.2020.8.26.0456 (horas extras) e 1001697-34.2020.8.26.0456 (adicional noturno)

O MUNICÍPIO DE PIRAPOZINHO , pessoa jurídica de Direito Público interno, inscrito no Cadastro Nacional de Contribuintes do Ministério da Endereço- centro, na cidade de Pirapozinho, Estado de São Paulo, neste ato representado pela procuradora municipal que a presente subscreve (doc. 01), vem à presença de Vossa Excelência apresentar sua CONTESTAÇÃO nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO (CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA) , feito em epígrafe, aparelhada por Nome, já qualificado , pelas razões de fato e fundamentos de direito que passa a expor e ao final requerer:

I - SÍNTESE DA INICIAL

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Alega o Autor que é servidor público municipal efetivo, sendo que vem sofrendo descontos previdenciários indevidos em sua folha de salário sobre a gratificação de função, no percentual de 11%, e que considerando tratar-se de verba de natureza indenizatória e de caráter eventual, referidos descontos são ilegais, eis que não são incorporados a seus vencimentos para fins de qualquer benefício previdenciário.

Em razão de tais fatos requer a declaratória de inexistência de relação jurídica tributária e, consequentemente, a repetição do indébito para condenar o requerido a restituir os valores descontados, no montante de R$ 00.000,00, com atualização e reflexo no 13º salário e 1/3 férias, respeitada a prescrição quinquenal.

A ação é IMPROCEDENTE.

II - PRELIMINARMENTE

1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

Inicialmente registra-se que a causa não versa sobre questão previdenciária, mas tributária sobre a arrecadação de tributos (repetição de indébito), a teor do que dispõe o artigo 165, I, do CTN. 1

Ora, se a ação visa a declaração de inexistência de relação jurídica tributária, é certo que a pretensão deve ser dirigida ao ente tributante , que no caso dos autos, não é o Município de Pirapozinho, mas sim a UNIÃO FEDERAL , sujeito ativo da relação jurídica tributária da Contribuição Previdenciária em discussão.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 149, "caput" dispõe que:

1 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais , de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Neste ponto destaca-se que o Município, posto haver adotado o regime estatutário para os seus servidores, não instituiu regime próprio de previdência , conforme atesta a inclusa certidão (doc. 01).

Portanto, no que se refere ao regime previdenciário, adotou- se para todos os servidores municipais o Regime Geral da Previdência Social (RGPS).

Por seu turno, a propósito das contribuições destinadas à seguridade social do regime geral, o artigo 195 da Constituição Federal dispõe que:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social.

Desse modo, tratando-se de contribuição da competência da União, é certo que o Município é PARTE ILEGÍTIMA para figurar no polo passivo desta ação.

Ora, raciocínio diverso implicaria no poder do Município, a seu talante, concordar nesta ação em reduzir a base de cálculo das contribuições previdenciárias sem que ao menos o ente tributante disso tenha conhecimento para eventual defesa.

Assevera-se que o Município não é o responsável pela tributação, fiscalização, arrecadação e a cobrança da exação em referência .

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Importa destacar que, desde que sancionada a LEI FEDERAL Nº 11.457/2007 as contribuições previdenciárias são geridas pela Secretaria da Receita Federal e a representação judicial da União compete à Procuradoria da Fazenda Nacional (art. 2º e art. 16 da citada Lei). Vejamos:

Art. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991 , e das contribuições instituídas a título de substituição.

(...)

§ 3º As obrigações previstas na Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, relativas às contribuições sociais de que trata o caput deste artigo serão cumpridas perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Art. 16. A partir do 1º (primeiro) dia do 2º (segundo) mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o débito original e seus acréscimos legais, além de outras multas previstas em lei, relativos às contribuições de que tratam os arts. 2º e 3º desta Lei, constituem dívida ativa da União

(...)

§ 3º Compete à Procuradoria-Geral Federal representar judicial e extrajudicialmente:

I - o INSS e o FNDE, em processos que tenham por objeto a cobrança de contribuições previdenciárias, inclusive nos que pretendam a contestação do crédito tributário, até a data prevista no § 1o deste artigo;

Portanto, o Município não possui legitimidade sequer para fazer a defesa da cobrança de contribuições previdenciárias, sendo tão somente substituto legal tributário no recolhimento das contribuições previdenciárias destinadas à União, por expressa determinação infraconstitucional (art. 30, I a e b, da Lei 8212/1991).

Seguindo esse norte, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, consagrou jurisprudência dominante, conforme se colhe da ementa a seguir transcrita,

RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CENTRALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA NACIONAL. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DESTINATÁRIOS DA ARRECADAÇÃO: SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI.

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1. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. da Lei n. 11.457/2007), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, a teor de expressa previsão contida no art. 3º da referida norma, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário. Precedentes: AgInt nos EDcl no Ag 1.319.658/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9/3/2017; AgInt no REsp 1.605.531/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016. 2. A pretensão recursal, portanto, não merece prosperar, uma vez que a ABDI, a APEX-Brasil, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC e o SESC deixaram de ter legitimidade passiva ad causam para ações que visem à cobrança de contribuições tributárias ou sua restituição, após a vigência da referida lei, que centralizou a arrecadação tributária a um único órgão central.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.604.842-SC, SEGUNDA TURMA, Rel. Ministro OG FERNANDES, julgamento ocorrido em 27/06/2017, Disponível em: < https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=I TA&sequencial=(00)00000-0000&num_registro=00000-00p;data=(00)00000-0000&petica o_numero=00000-00p;formato=PDF ?>. Consultado em: 01 mar. 2021.)

Nesta condição, é clara a ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM do Município, conforme firme entendimento consagrado no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Mais recentemente, seguem as decisões do STJ:

5. A pretensão recursal merece acolhida, pois o equívoco jurídico é flagrante. Se a demanda visa à declaração de inexistência de relação jurídica tributária, afigura-se de fácil percepção que a pretensão deve ser dirigida contra o ente tributante.

(RECURSO ESPECIAL Nº 1.799.601-RJ, Rel. Ministro Herman Benjamim, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 11/10/2019. (grifei)

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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.619.954/SC, firmou entendimento no sentido de reconhecer a ilegitimidade passiva do SEBRAE, da APEX e da ABDI para figurarem no polo passivo ao lado da União, nas ações em que se questionam as contribuições sociais a eles destinadas, visto que a legitimidade passiva em tais demandas está vinculada à capacidade tributária ativa. Entendimento que se aplica à hipótese dos autos, em que se trata da contribuição para o salário-educação, razão por que é de se reconhecer a ilegitimidade passiva do FNDE. 2. A exclusão do FNDE da lide impõe a inversão do ônus da sucumbência, relativamente à parcela em que condenada a autarquia. 3. Agravo interno não provido.

( AgInt no REsp 1595696/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 06/05/2020)

Deste modo, diante da patente ILEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO para figurar no polo passivo desta ação, e nos termos do artigo 339 do novel Código de Processo Civil, o município indica a UNIÃO FEDERAL, devidamente representada pela Procuradoria da Endereço/2007, para figurar isoladamente no polo passivo da presente ação.

2. DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

Caso a presente ação consiga transpor o crivo da preliminar de ilegitimidade de parte, o que data vênia não se crê, haverá a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário.

Conforme exaustivamente argumentado acima, é a UNIÃO o ente ativo da relação jurídica tributária da contribuição previdenciária em comento. Também cabe à Receita Federal do Brasil, a teor do disposto no art. da Lei Federal nº 11.457/2007 , planejar, executar, acompanhar as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das referidas contribuições previdenciárias.

Não há qualquer sombra de dúvida de que eventual procedência desta ação afetará irremediavelmente direito indisponível da UNIÃO FEDERAL , pois o Município deixará de efetuar os descontos das

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contribuições previdenciárias sobre diversas verbas que estão sendo discutidas em diversos processos já ajuizados, as quais são receitas públicas que garantem o custeio da Seguridade Social (artigo 195, II da Constituição Federal).

Portanto, a formação do litisconsórcio passivo necessário no caso em apreço se faz premente e encontra amparo no artigo 114 do Código de Processo Civil.

Em comentário ao citado artigo 114 do CPC, na obra Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Anotações à Lei nº. 13.105 de 16/03/2015, 47 ed., atual. e reform., São Paulo: Saraiva, 2016, THEONIO NEGRÃO et. al, cita precedentes em tudo aplicável ao caso sob judice. Vejamos:

O litisconsórcio necessário "tem lugar se a decisão da causa propende a acarretar obrigação direta para o terceiro, a prejudica-lo ou a afetar seu direito subjetivo"

(STF -RT 594/248). No mesmo sentido: STJ-3a T., REsp 1.055.310, Min. Nancy Andrighi, j. 18/10.11, DJ 26.10.11; RJM 189/229 (AP 1.0024.00000-00/001.

É indispensável a presença no polo passivo da ação do terceiro eventualmente atingido em sua esfera jurídica pelo provimento jurisdicional

(STJ - 4a T., REsp 965.933, Min. João Otávio, j. 25.3.08, DJU 5.5.08).

De outro modo, cediço que a Lei 12.153/2009 não veda expressamente a formação de litisconsórcio, entretanto o art. 10 da Lei 9099/95 (considerada norma geral do sistema dos juizados) o admite expressamente.

Assim, por força do disposto no art. 27 da Lei 12.153/2009, tem-se perfeitamente possível a formação de litisconsórcio passivo necessário no âmbito do Juizado Especial Fazenda Pública, com aplicação subsidiária do art. 10 da Lei 9099/95 e 114 do Código de Processo Civil.

Neste sentido, cita-se importante precedente do TJRJ, que no julgamento de Incidente de Assunção de Competência nº (00)00000-0000, fixou a seguinte tese jurídica:

ENTE PÚBLICO E PARTICULAR, SEJA ESTE PESSOA NATURAL OU JURÍDICA, NOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. (Cópia de inteiro teor em anexo - doc. 03).

Como já salientado, a cumulação subjetiva da lide no caso em apreço é indispensável, na medida em que o provimento de mérito deve ser uniforme tanto para o Município como para a UNIÃO, dada a natureza incindível da relação jurídica ora posta em Juízo.

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência seja admitida a UNIÃO FEDERAL no polo passivo desta ação, na condição de litisconsórcio necessário, determinando-se ao autor que promova a citação da União, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito.

3. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

De acordo com o disposto no artigo do Decreto nº 20.910/32: "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios , bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem".

Assim, em obediência ao princípio da eventualidade e da indisponibilidade do interesse público, o Município levanta desde já o aspecto temporal quanto à ocorrência da prescrição em relação a todo o qualquer valor anterior ao quinquênio que antecedeu ao ajuizamento desta ação.

4. DA CONEXÃO

O autor propôs a presente ação tendo como causa de pedir inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito tributário em razão de descontos previdenciários que entende indevidos, sobre verbas que alega possuir caráter indenizatório e transitório (horas extras).

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Ocorre que o autor propôs outras duas ação semelhante a esta, tendo a mesma causa de pedir e as mesmas partes, consoante se verifica dos Processos nº. 1001699-04.2020.8.26.0456 (horas extras) e 1001697- 34.2020.8.26.0456 (adicional noturno) , em trâmite perante esse d. Juízo.

Neste caso, não há razão para que os processos sejam julgados separadamente, uma vez tratar-se de mesma causa de pedir e as mesmas partes.

Assim, tendo em mente o cumprimento do princípio da economia processual, bem assim o da duração razoável do processo, e na conformidade do art. 55 do Código de Processo Civil, requer-se a reunião dos processos para julgamento conjunto, haja vista a ocorrência da conexão, mormente porque não há sentença em nenhum deles.

Ademais disso, não há vedação para a reunião de processos nos Juizados Especiais Cíveis, especialmente no caso em apreço onde será preservada a sua competência.

Neste sentido, cita-se o ENUCIADO 68 - JONAJE:

ENUNCIADO 68 - Somente se admite conexão em Juizado Especial Cível quando as ações puderem submeter-se à sistemática da Lei 9099/1995.

Requer-se assim, a reunião dos processos para julgamento conjunto ao simultâneo.

II - MERITORIAMENTE

Quanto ao mérito, melhor sorte não assiste ao Autor, pois conforme veremos adiante a presente ação não merece prosperar, devendo ser julgada IMPROCEDENTE.

Alega o autor ser indevida a contribuição previdenciária sobre o valor da gratificação de função , ao argumento de que, segundo decidiu o STF nos autos do RE 589.441-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgamento em 9/12/2008, a base de cálculo da contribuição previdenciária

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somente pode ser composta pelas verbas estáveis, que se encontram incorporadas permanentemente à remuneração.

Em princípio, destaca-se que a decisão proferida nos autos do RE 589.411 não guarda similitude com o caso em apreço, basta ver que lá a verba em discussão tratava-se de um abono de incentivo à participação em reuniões pedagógicas. Também não ficou evidenciado se se trata de regime próprio de previdência (RPPS), regido pelo artigo 40 da Constituição Federal ou do regime geral de previdência social (RGPS).

Como se sabe, cada regime previdenciário possui regramento próprio, de modo a diferenciar quais parcelas estão ou não inseridas no campo de incidência da contribuição previdenciária, levando em consideração a incorporação ou não da verba aos proventos de aposentadoria ou outro benefício previdenciário.

Não é sem razão que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL divide a análise sobre a incidência da contribuição previdenciária entre 1. Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e 2. Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) , reconhecendo assim a singularidade de cada regime (RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 00.000 OAB/UF(Tema 20 da Repercussão Geral).

Para a Suprema Corte, apenas as contribuições patronais no âmbito do RGPS possuiriam base de cálculo definida na Constituição Federal, mais precisamente no art. 195, I, da Constituição Federal.

Já a base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelo empregado do RGPS , por outro lado, teria caráter infraconstitucional, sendo regulamentada exclusivamente no art. 28 da Lei 8212/91, conforme decidido no julgamento do TEMA 908 DA REPERCUSSÃO GERAL.

Com relação ao RPPS , o STF reconheceu o caráter constitucional da discussão no julgamento do RE 593.068 (TEMA 163 na REPERCUSSÃO GERAL).

Desse modo, é imperioso reconhecer que o STF não discutiu a base de cálculo para a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregado vinculado ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS - (TEMA 908), como é o caso dos autos .

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A esta altura, necessário salientar a INAPLICABILIDADE do precedente contido no TEMA 163 da repressão geral, na medida em que, como já salientado, vigora no Município o Regime Público de Previdência Social e não o Regime Próprio de Previdência, que foi a hipótese analisada naquele tema.

Frisa-se porque é importante, não basta ser servidor público efetivo, é imprescindível verificar a existência ou não de regime próprio de previdência, caso contrário, haverá flagrante desacerto na aplicação do precedente, pois claramente distintos os pressupostos fáticos.

Cediço que, mesmo as decisões com eficácia vinculante necessitam de uma interpretação no momento de sua aplicação ao caso concreto, na medida em que realizado o cotejo entre a decisão proferida e da causa a ser decidida, haja uma perfeita concordância, caso contrário, a decisão vinculante não deve ser aplicada.

Dito isto, frisa-se que o requerido promove os descontos previdenciários sob a presunção de constitucionalidade das leis que regem a legislação previdenciária do RGPS, especialmente a Lei 8212/91.

Nesse sentido, o artigo 20 da Lei mencionada dispõe:

Art. 20. A contribuição do empregado, inclusive o doméstico, e a do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de forma não cumulativa, observado o disposto no art. 28, de acordo com a seguinte tabela: (g.n)

O artigo 28 da mesma Lei Federal explicita em nível infraconstitucional a base de cálculo para a contribuição previdenciária a cargo do empregado:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição :

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma , inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

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Conforme se observa da legislação aplicável na espécie haverá, de fato, a incidência da contribuição previdenciária sobre a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma , inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Nessa mesma linha, a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11, estabelece que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios , nos casos e na forma da lei.

Nos termos do artigo 29 da Lei 8213/1991, o salário de contribuição , assim apurado, é tomado como base para o cálculo do valor dos benefícios a serem pagos aos segurados e dependentes do Regime Geral de Previdência Social.

Desse modo, não vinga a tese de que referida verba remuneratória (adicional noturno) não incorpora aos vencimentos para fins de benefício previdenciário.

De outro modo, não existe expressa previsão legal de que o adicional noturno está excluído da base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Cediço que a legislação tributária interpreta-se literalmente quando se tratar de suspensão e exclusão de crédito tributário ou outorga de isenção (art. 111, CTN).

Desse modo, quando o legislador quis excluir parcelas da base de cálculo da contribuição previdenciária o fez de forma expressa e taxativamente, conforme se denota do § 9º do artigo 28 da Lei 8212/91.

O artigo 28, § 9º da Lei 8212/91, elenca quais as hipóteses de não incidência das contribuições previdenciárias, verificando-se, a toda evidência,

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que a parcela ora analisada não está relacionada entre as expressamente excluídas da base de cálculo.

Aduz ainda o autor, o caráter indenizatório e eventual da verba, para os fins de sua exclusão da base de cálculo da exação sob judice.

Contudo, o STF já se pronunciou no sentido contrário à tese do autor, ou seja, entendendo pela natureza salarial do adicional noturno, com suporte inclusive no artigo , IX da Constituição Federal.

No julgamento do Ag.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.00.000 OAB/UF , Min. Relator DIAS TOFFOLI, SEGUNDA TURMA, julgamento ocorrido em 06/10/2017, apreciando caso semelhante, mas referente à contribuição previdenciária a cargo do empregador, assentou-se o seguinte entendimento acerca da natureza jurídica das verbas pagas ao empregado para fins de incidência da contribuição previdenciária:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Contribuição previdenciária patronal. Um terço de férias gozadas, horas extras, adicionais de insalubridade, periculosidade e adicional noturno. Verbas remuneratórias. Folha de salários. Ganhos habituais. Incidência.

1. A definição da natureza jurídica das verbas pagas pelo empregador, cuja natureza remuneratória é assentada pelo próprio texto constitucional, prescindem da análise de legislação infraconstitucional. A Constituição Federal consignou o caráter remuneratório das verbas referentes ao terço de férias usufruídas, à hora extra, aos adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno .

2. O Tribunal Pleno, em sede de repercussão geral (Tema 20), fixou a tese no sentido de que "a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998.

Desse modo, é válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, hora extra, adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno, cuja natureza de contraprestação ao trabalho habitual prestado é patente.

3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).

4. Inaplicável a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que a parte ora recorrente não foi condenada no pagamento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem. (grifamos)

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Ainda, com relação à habitualidade, no julgamento do RE 1.00.000 OAB/UF (tema de repercussão nº 985) , o Ministro Relator Marco Aurélio, explicitou o entendimento sobre o caráter habitual de verba paga ao empregado, nos seguintes termos e em tudo aplicável ao caso sob análise:

No tocante à habitualidade, o preceito sinaliza periodicidade no auferimento dos valores, contrapondo-se a recebimentos eventuais, desprovidos de previsibilidade. A elucidar a óptica, confiram a lição de Alessandro Mendes Cardoso e Paulo Honório de Castro Júnior, em artigo específico sobre o tema (1): Por fim, habitual é (i) o pagamento que se repete em um contexto temporal que pode ser descontínuo - mensal, trimestral, semestral ou anual; (ii) que decorre de uma previsibilidade inerente ao contrato laboral, de onde surge justa e real expectativa de recebimento por parte do empregado, face à repetição prévia da parcela.

Ora, é certo que o adicional noturno é verba que se insere na previsibilidade inerente ao contrato de trabalho , sendo que seu pagamento não precisa ser contínuo (mensalmente) para preservar o seu caráter de habitualidade para fins de incidência da contribuição previdenciária, conforme o entendimento que se extrai do RE 1.072.485 acima citado.

Ressalta-se que no caso concreto, o adicional noturno pago ao autor se dá quase que de forma contínua, bastando observar a planilha de cálculo apresentada pelo autor, não havendo mesmo que se falar em eventualidade.

Ademais disso, importa destacar a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, na medida em que, conforme decido no TEMA 908 da repercussão geral do STF , a matéria deve ser analisada em nível infraconstitucional.

No SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA a questão encontra- se pacificada, conforme se denota das teses assentadas nos Temas 688 e 687 quando do julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 1.00.000 OAB/UF, sob o rito dos repetitivos, Rel. Ministro Herman Benjamim, PRIMEIRA SEÇÃO, julgamento ocorrido em 23/04/2014 (cópia anexa):

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Tema 688

O ADICIONAL NOTURNO CONSTITUI VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA, RAZÃO PELA QUAL SE SUJEITA À INCIDENCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁIRA.

Tema 687

AS HORAS EXTRAS E SEU RESPECTIVO ADICIONAL CONSTITUEM VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIAS, RAZÃO PELA QUAL SE SUJEITAM Á INCIDENCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

Recentemente no julgamento do AgInt NO RECURSO ESPECIAL Nº 1.00.000 OAB/UF , Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, PRIMEIRA TURMA, julgamento ocorrido em 05/10/2020, o STJ reafirmou a sua jurisprudência dominante:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES PARCELAS: ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, TRANSFERÊNCIA, NOTURNO E HORAS-EXTRAS, BEM COMO SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.358.281/SP, sob o rito dos recursos repetitivos previsto art. 543-C do CPC, entendeu que incide a Contribuição Previdenciária sobre as horas- extras e os adicionais noturno e de periculosidade.

2. Firmou-se na Seção de Direito Público desta Corte o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre as verbas relativas aos adicionais de insalubridade e transferência.

3. Também já se encontra consolidado nesta Corte a orientação de que a Contribuição Previdenciária incide sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, uma vez que tais verbas ostentam caráter remuneratório. 4. Agravo Interno da Empresa não provido.

De todo o exposto, conclui-se que o adicional de noturno , adicional de insalubridade e horas extras possuem caráter remuneratório e habitual porque inerentes ao contrato de trabalho, devendo, portanto, compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregado, mormente porque, ao contrário do sustentado, referidas verbas compõem o salário de contribuição para fins de benefício previdenciário do RGPS, conforme antes mencionado.

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1. DOS CÁLCULOS APRESENTADOS

Na eventual hipótese desta ação vir a ser julgada procedente, o que se admite apenas para argumentar e visando o melhor interesse público, o requerido de antemão impugna os cálculos apresentado uma vez que estão absolutamente incorretos, chegando a valores que efetivamente não são devidos.

O autor fez incidir parcelas não existentes e quando existentes o fez com o valor superior ao devido, conforme consta da ficha financeira juntada aos autos pelo autor.

Além disso, fez incidir alíquota inexistente na tabela do artigo 20 da Lei 8212/91 (alíquota superior a 11%), com o que não há como concordar.

Impugna-se ainda a incidência de juros desde o desconto de cada parcela, uma vez que contraria o disposto na súmula 188 do STJ.

Assim, ficam expressamente impugnados os cálculos apresentados para fins de eventual restituição.

III - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer:

a) Seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do Município requerido e consequentemente, seja determinada a sua exclusão do polo passivo da presente ação para incluir a UNIÃO FEDERAL, pelos motivos acima expostos;

b) Como pedido alternativo, caso seja mantido o município como requerido no polo passivo, o que se admite apenas por hipótese, requer seja admitida a UNIÃO FEDERAL na condição de litisconsórcio passivo necessário, determinando-se ao autor que promova a sua citação para compor o polo passivo desta ação;

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c) Seja reconhecida e conexão dos processos, na forma requerida acima, para fins de reunião e julgamento conjunto dos mesmos;

d) No mérito, seja julgada IMPROCEDENTE a presente ação na sua integralidade, e, consequentemente, seja o Autor condenado ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Pirapozinho, 10 de março de 2021.

Nome

Procuradora do Município

00.000 OAB/UF

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