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4 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3800

Recurso - TRF01 - Ação Pis - Apelação Cível - de União Federal (Fazenda Nacional contra Associacao dos Deficientes Fisicos de Betim

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EXMO (A) SR (A) DR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 7a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor (a): ASSOCIACAO DOS DEFICIENTES FÍSICOS DE BETIM

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , por procurador habilitado, vem mui respeitosamente à presença de V.Exa. interpor recurso de APELAÇÃO em desfavor da sentença definitiva de 29/05/2019, Id (00)00000-0000, com arrimo nas disposições do art. 1.009/ 1.014 do CPC/15, na melhor forma de direito e de acordo com os fundamentos jurídicos a seguir aduzidos.

Requer o recebimento do presente recurso e o seu regular processamento, com o necessário efeito suspensivo, com sua posterior remessa à superior instância para o proferimento de nova decisão de mérito.

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 08 de agosto de 2019.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO - BRASÍLIA/DF

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor (a): ASSOCIACAO DOS DEFICIENTES FÍSICOS DE BETIM

RAZÕES DE APELAÇÃO DA UNIÃO

Trata-se de recurso de apelação em desfavor da sentença definitiva de 29/05/2019, Id (00)00000-0000, que em síntese espelha o seguinte dispositivo:

...............................

Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC de 2015, para reconhecer o direito da parte autora à imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º, da CF/88 e à isenção prevista no art. , § 5º, da Lei nº 11.457/07 e no art. , § 1º, V, da Lei nº 9.766/98 retroativamente à data do requerimento administrativo nº 71000.000.000/0000-00 (17/08/2015), e condenar a União à restituição dos valores indevidamente recolhidos de contribuição previdenciária patronal, RAT e terceiros relativos ao período de 20/08/2015 a 20/07/2016, e de PIS relativos aos períodos de 25/04/2013 a 05/07/2015 e de 17/08/2015 em diante, devidamente atualizados pela SELIC.

Por ter a parte autora sucumbido em parte mínima do pedido, condeno a União, por inteiro, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% do valor atualizado da condenação. A União é isenta de custas, nos termos do art. , I, da Lei nº 9.289/96.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Registro automático. Publique-se. Intimem-se.

Belo Horizonte-MG, #data_extenso#.

Nome

Juiz Federal Substituto

em auxílio na 7a Vara/SJMG

...............................

Nada obstante a proficiência do ilustre magistrado federal, a sentença recorrida merece ser parcialmente reformada (dada a procedência parcial do pedido ), pelas razões a seguir aduzidas.

De início, ratifica o pedido de recebimento e processamento da presente apelação com o necessário efeito suspensivo , na forma legal.

1 - PREFACIALMENTE:

DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR: IMUNIDADE INDEPENDE DE

RECONHECIMENTO PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

Assevere-se, de início, que o benefício da imunidade tributária independe de prévio reconhecimento por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Assim, se a autora preenche os requisitos constitucionais e legais, não há motivo para tutela jurisdicional visando reconhecimento da imunidade prevista na CF/88 , sendo que o art. 32 da Lei 9.430/1996 define os procedimentos a serem adotados pela fiscalização tributária nas hipóteses que ensejam a suspensão da imunidade.

Nesse contexto, considerando-se que (i) a imunidade é objetiva e independe de reconhecimento por parte da autoridade fiscal; (ii) não houve recolhimento ou retenção de nenhum dos tributos questionados na demanda; e, (iii) o art. 32 da Lei 9.430/96 define os procedimentos a serem adotados pela fiscalização tributária nas hipóteses que ensejam a suspensão da imunidade, deve ser reconhecida a falta de interesse de agir da parte autora.

Com efeito, já que a Autora se considera entidade imune perante a União, possuindo direito constitucional público subjetivo de não ser tributada em razão de seu patrimônio, rendas e serviços, e nem teve sua imunidade suspensa ou questionada pela administração tributária, não obterá nenhum benefício ou proveito com a presente lide, carecendo de interesse de agir.

Ademais, a PFN/MG está autorizada a não contestar a matéria constante da Nota PGFN/CASTF/Nº 637/2014, fato que reforça a ausência de interesse de agir da parte autora, dispensando a atuação do Poder Judiciário.

Nos termos do art. 17 do CPC/15, para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade; no caso, resta clara a ausência de interesse da instituição autora na propositura desta ação, devendo o feito ser extinto sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, VI, do CPC/15.

2 - MÉRITO

Consoante art. 150, VI, "c"da CF, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social , sem fins lucrativos , atendidos os requisitos da lei .

De acordo com a Lei 9.532/97 , considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos, verbis :

Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. (Vide artigos 1º e 2º da Mpv 2.189-49, de 2001) (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) (Vide ADI 1802)

§ 1º Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável.

§ 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos:

a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados, exceto no caso de associações, fundações ou organizações da sociedade civil, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva e desde que cumpridos os requisitos previstos nos arts. 3oe 16 da Lei n o 9.790, de 23 de março de 1999, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais;

c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão;

d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial;

e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal;

f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes;

g) assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público;

h) outros requisitos, estabelecidos em lei específica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo.

§ 3º Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998)

§ 4 o A exigência a que se refere a alínea a do § 2 o não impede: (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

I - a remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício; e (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

II - a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo federal. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

§ 5 o A remuneração dos dirigentes estatutários referidos no inciso II do § 4 o deverá obedecer às seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

I - nenhum dirigente remunerado poderá ser cônjuge ou parente até 3 o (terceiro) grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores, conselheiros, benfeitores ou equivalentes da instituição de que trata o caput deste artigo; e (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

II - o total pago a título de remuneração para dirigentes, pelo exercício das atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor correspondente ao limite individual estabelecido neste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

§ 6 o O disposto nos §§ 4 o e 5 o não impede a remuneração da pessoa do dirigente estatutário ou diretor que, cumulativamente, tenha vínculo estatutário e empregatício, exceto se houver incompatibilidade de jornadas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

Art. 13 . Sem prejuízo das demais penalidades previstas na lei, a Secretaria da Receita Federal suspenderá o gozo da imunidade a que se refere o artigo anterior, relativamente aos anos-calendários em que a pessoa jurídica houver praticado ou, por qualquer forma, houver contribuído para a prática de ato que constitua infração a dispositivo da legislação tributária, especialmente no caso de informar ou declarar falsamente, omitir ou simular o recebimento de doações em bens ou em dinheiro, ou de qualquer forma cooperar para que terceiro sonegue tributos ou pratique ilícitos fiscais. (Vide ADI 1802)

Parágrafo único. Considera-se, também, infração a dispositivo da legislação tributária o pagamento, pela instituição imune, em favor de seus associados ou dirigentes, ou, ainda, em favor de sócios, acionistas ou dirigentes de pessoa jurídica a ela associada por qualquer forma, de despesas consideradas indedutíveis na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda ou da contribuição social sobre o lucro líquido.

Art. 14 . À suspensão do gozo da imunidade aplica-se o disposto no art. 32 da Lei nº 9.430, de 1996. (Vide ADI 1802)

Define-se como entidade sem fins lucrativos, a instituição de educação e de assistência social que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado integralmente à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais (Lei 9.532/1997, art. 12, § 3º, alterado pelo art. 10 da Lei 9.718/1998, e Lei Complementar 104/2001).

A imunidade sob análise não é absoluta e a própria Constituição Federal impõe limites, conforme o art. 150, nos seguintes termos:

§ 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

Assim, está fora do alcance da tributação somente o resultado relacionado com as finalidades essenciais das entidades imunes. Qualquer atividade financeira ou econômica fora dessas finalidades essenciais que venha a constituir fato gerador, seja de que natureza for, acarretará a incidência do tributo, sem que seja caracterizada ofensa à Constituição Federal.

Ratifique-se, pois, que a imunidade é objetiva e independe de reconhecimento por parte da autoridade fiscal e, se a parte autora preenche os requisitos legais, não há motivo para se socorrer do Judiciário para reconhecimento da imunidade prevista constitucionalmente.

Aliás, nos moldes do art. 19, II da Lei 10.522/2002 , fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Superior Eleitoral, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda .

Prevê ainda o art. 19 da Lei 10.522/2002 que:

§ 1 o. Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)

I - reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré- executividade, hipóteses em que não haverá condenação em honorários ; ou (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (...)

Por outro lado, a União não concorda com o questionamento do autor acerca da exigência de outros requisitos pelo legislador infraconstitucional além do art. 14 do CTN, os quais, apesar de não indicados na inicial, compreendem as alíneas a a h do § 2º do art. 12 e dos arts. 13 e 14 da Lei 9.532/97.

Não há concordância, também, quanto à eventual pretensão para que seja declarada a desnecessidade de obtenção e/ou renovação de certidão ou declaração para a constituição do direito à imunidade tributária, ou seja, independentemente da emissão de certificações e declarações de utilidade pública pelos órgãos e autarquias competentes.

O gozo da imunidade, como previsto no art. 150, VI, c da CF, dá-se quando atendidos os requisitos da lei . Além disso, as normas do CTN fundamentam as exigências questionadas pela Autora:

Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV - cobrar imposto sobre:

a) o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;

c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 104, de 2001)

d) papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros. § 1ºO disposto no inciso IV não exclui a atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e não as dispensa da prática de atos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros. § 2º O disposto na alínea a do inciso IV aplica-se, exclusivamente, aos serviços próprios das pessoas jurídicas de direito público a que se refere este artigo, e inerentes aos seus objetivos.

Art. 14 . O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título ; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001)

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais ;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

§ 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício .

§ 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo , previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.

Ora, verifica-se que a alínea a do § 2º do art. 12 da Lei 9.532/97 ( não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados ), com as observações dos §§ 4º, 5º e 6º do mesmo artigo, tem redação compatível com os incisos I e II do art. 14 do CTN ( não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título e aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais ).

Ademais, é imprescindível que haja recolhimento dos tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e da contribuição para a seguridade social relativa aos empregados , bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes, consoante art. , § 1º do CTN, não se podendo coibir a atividade de fiscalização da Receita Federal (art. 12, § 1º, do CTN).

Não há qualquer inconstitucionalidade, pois, nessas disposições, estando a autora sujeita à eventual fiscalização da Receita Federal do Brasil, sendo que a norma do art. 14 da Lei 9.532/97 menciona, exatamente, o art. 32 da Lei nº 9.430, de 1996, que simplesmente regula o procedimento para suspensão do gozo da imunidade, in verbis :

Art. 32 . A suspensão da imunidade tributária, em virtude de falta de observância de requisitos legais, deve ser procedida de conformidade com o disposto neste artigo.

§ 1º Constatado que entidade beneficiária de imunidade de tributos federais de que trata a alínea c do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal não está observando requisito ou condição previsto nos arts. , § 1º, e 14, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional , a fiscalização tributária expedirá notificação fiscal, na qual relatará os fatos que determinam a suspensão do benefício, indicando inclusive a data da ocorrência da infração.

§ 2º A entidade poderá, no prazo de trinta dias da ciência da notificação, apresentar as alegações e provas que entender necessárias.

§ 3º O Delegado ou Inspetor da Receita Federal decidirá sobre a procedência das alegações, expedindo o ato declaratório suspensivo do benefício, no caso de improcedência, dando, de sua decisão, ciência à entidade.

§ 4º Será igualmente expedido o ato suspensivo se decorrido o prazo previsto no § 2º sem qualquer manifestação da parte interessada.

§ 5º A suspensão da imunidade terá como termo inicial a data da prática da infração.

§ 6º Efetivada a suspensão da imunidade:

I - a entidade interessada poderá, no prazo de trinta dias da ciência, apresentar impugnação ao ato declaratório, a qual será objeto de decisão pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento competente;

II - a fiscalização de tributos federais lavrará auto de infração, se for o caso.

§ 7º A impugnação relativa à suspensão da imunidade obedecerá às demais normas reguladoras do processo administrativo fiscal.

§ 8º A impugnação e o recurso apresentados pela entidade não terão efeito suspensivo em relação ao ato declaratório contestado.

§ 9º Caso seja lavrado auto de infração, as impugnações contra o ato declaratório e contra a exigência de crédito tributário serão reunidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente.

§ 10. Os procedimentos estabelecidos neste artigo aplicam-se, também, às hipóteses de suspensão de isenções condicionadas, quando a entidade beneficiária estiver descumprindo as condições ou requisitos impostos pela legislação de regência.

§ 11. (Revogado pela Lei nº 13.165, de 2015)

§ 12. A entidade interessada disporá de todos os meios legais para impugnar os fatos que determinam a suspensão do benefício. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

Note-se, ainda, que é possível perceber que a intenção do legislador constituinte, ao privilegiar entidades de assistência social, é promover o estímulo daquelas pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos que, em colaboração com o Poder Público, desempenham tarefas de cunho social, nas áreas de saúde, educação e desenvolvimento/assistência do cidadão, que caberiam ao Estado.

Portanto, a pretensão não seria favorecer toda e qualquer pessoa que atuasse nas áreas de saúde e educação, mas tão-somente aquelas que desejassem desenvolver atividades de expressiva relevância social e cujo fim não fosse o lucro.

Por essa razão jurídica, social e lógica, o texto constitucional delimitou o campo de destinatários, sendo que essa medida restritiva tem por fundamentos, dentre outros, os Princípios da Isonomia e da Livre Concorrência. Tornar-se-iam imunes aos impostos e às contribuições sociais as instituições que atendessem critérios legais e restritivos. Haveria, em verdade, um sistema de contrapesos. A carga tributária incidente sobre as pessoas jurídicas de direito privado que desempenham serviços, cabíveis, em um primeiro plano, ao Poder Público, seria minorada como incentivo, ou em outros termos, como contrapartida econômica. No entanto, esse tratamento tributário diferenciado demanda a observância dos requisitos indicados na lei.

Acrescente-se que, inobstante o fato do plenário do STF no julgamento da ADI- MC 00.000 OAB/UFhaver suspenso a eficácia do § 1º e alínea f do § 2º do art. 12, art. 13, caput e art. 14, da Lei 9.532/97, ainda não houve o julgamento definitivo da referida ação.

Neste processo, cumpre à parte autora o ônus da prova cabal quanto ao fato constitutivo do seu pretenso direito (art. 373, I, CPC/15), mormente a satisfação e comprovação de todos os requisitos legais para a imunidade tributária e/ou isenção tributária.

2.1 - A ENTIDADE NÃO POSSUI DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO PERPÉTUA DA

IMUNIDADE, SENDO LEGÍTIMA A EXIGÊNCIA DE RENOVAÇÃO PERIÓDICA DA DEMONSTRAÇÃO DO

CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS

Subsidiariamente, ainda, que a entidade venha, por hipótese, ser considerada imune em relação aos últimos 5 anos, releva destacar que deve constar no dispositivo do julgado que a entidade não possui direito adquirido à manutenção perpétua da imunidade , sendo legítima a exigência de renovação periódica da demonstração do cumprimento dos requisitos para a fruição da imunidade. Neste sentido, confiram-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. IMUNIDADE. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - CEBAS. RENOVAÇÃO PERIÓDICA. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO . 1. A ausência de provas idôneas que afastem quaisquer dúvidas quanto à aplicação do percentual de 20% da receita bruta da entidade em gratuidade evidencia a impossibilidade de se reconhecer direito líquido e certo eventualmente titularizado por ela à imunidade tributária. 2 . A jurisprudência do STF é firme no sentido de que não existe direito adquirido à regime jurídico de imunidade tributária. A Constituição Federal de 1988, no seu art. 195, § 7º, conferiu imunidade às entidades beneficentes de assistência social, desde que atendidos os requisitos definidos por lei. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

( STF - AgR RMS: 27396 DF - DISTRITO FEDERAL 0003072-82.2008.0.01.0000, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 16/02/2016, Primeira Turma)

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RENOVAÇÃO DE CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICIÁRIA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - CEBAS.

1.O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 e do RE 00.000 OAB/UF, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos das Leis nºs 8.212/1991, 8.742/1993 e 9.732/1998 e dos Decretos nº s 2.536/1998 e 752/1993, porque estabeleciam requisitos materiais para o gozo de imunidade tributária não previstos em lei complementar.

2.Mesmo após a inconstitucionalidade reconhecida nesses julgados, permanece incólume um dos fundamentos do ato impugnado. O requisito de não distribuição de qualquer parcela de patrimônio ou renda da entidade é exigido por diploma com estatura de lei complementar ( Código Tributário Nacional, art. 14, I). 3.A entidade não possui direito adquirido à manutenção perpétua da imunidade, sendo legítima a exigência de renovação periódica da demonstração do cumprimento dos requisitos constitucionais para a fruição da imunidade. Precedentes.

4.Inviável a apreciação do pedido de renovação do CEBAS sob a ótica da Lei nº 11.096/2005 (PROUNI) e da Medida Provisória nº 446/2008. Argumentos não deduzidos na impetração do writ. Inovação recursal. Ademais, a legislação é superveniente ao indeferimento do pedido de renovação do CEBAS.

5.Agravo a que se nega provimento."(STF, AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA nº 28.200, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, 1a T, Sessão Virtual de 6 a 13.10.2017, DJe nº 247/2017 de 27/10/2017, p. 63)

Este entendimento encontra-se incorporado na sentença recorrida, quando o

i. julgador assevera que" nada há de inconstitucional na exigência de apresentação do CEBAS para gozo da imunidade tributária relativa às entidades de assistência social, sendo plenamente legítima a exigência do CEBAS para tal propósito ", inclusive conforme a jurisprudência do Eg. TRF-1.

Entrementes, o pedido autoral visa à restituição de eventuais tributos pagos/recolhidos retroativamente à data do requerimento do CEBAS , sem comprovação dos indicados requisitos legais e com violação da legislação vigente.

Mas a comprovação do preenchimento dos requisitos legais deve ser contemporânea aos fatos geradores dos tributos questionados, para se demonstrar o alegado direito à imunidade.

A eventual comprovação do preenchimento atual dos requisitos somente servirá para reconhecer o direito à imunidade tributária relativamente aos fatos geradores atuais e futuros, e enquanto restarem mantidos o preenchimento desses requisitos.

No ponto, cumpre observar que o ilustre julgador consignou o entendimento que o CEBAS é imprescindível ao gozo da imunidade tributária por entidades beneficentes de assistência social, (mas) não permite entender que os efeitos do CEBAS possam retroagir para momento anterior ao seu próprio requerimento , ou seja, que a retroação de seus efeitos somente se dá até a data do requerimento administrativo , ao contrário do pedido inicial.

2.2 - A CONTRIBUIÇÃO AO PIS É DEVIDA PELAS INSTITUIÇÕES COM OU SEM FINS

LUCRATIVOS - DIFERENCIAÇÃO ENTRE PIS-FATURAMENTO E PIS-FOLHA DE SALÁRIOS

No que toca ao PIS- faturamento e ao PIS- folha de salários, segundo julgados do STF, a diferença residiria na hipótese de incidência e no fundamento constitucional: o primeiro está fundamentado no art. 195; o segundo, no art. 239, ambos da CF/88.

Assim, o art. 195, § 7º da CR/88 só pode excepcionar a incidência das contribuições que têm fundamento nele próprio ( PIS-faturamento). O PIS incidente sobre a folha de salários tem fundamento distinto, razão pela qual não é alcançado pela norma. Portanto, não se pode falar que o PIS-folha de salário estaria abrangido pela imunidade do art. 195, § 7º da CR/88.

A propósito, cita-se precedente do e. STF que corrobora o entendimento aqui exposto, mutatis mutandis :

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. VINCULAÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS AO PASEP. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ARTIGO 1º DA LEI ESTADUAL 13270, DE 27 DE JULHO DE 1999. 1. A Lei Complementar 8/70, em seu artigo , previa a faculdade de adesão ao Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público - PASEP, de natureza não tributária, instituído com o objetivo de distribuir a receita entre os servidores da União, Estados, Municípios e o Distrito Federal. 2. O advento da nova ordem constitucional transmudou a natureza da contribuição, que passou à categoria de tributo, tornando-se obrigatória. Arrecadação que, na atual destinação, tem por objeto o financiamento do seguro-desemprego e o abono devido aos empregados menos favorecidos (CF, artigo 239, § 3º ). Precedente. 3. O PASEP, sendo contribuição instituída pela própria Carta da Republica, não se confunde com aquelas que a União pode criar na forma dos seus artigos 149 e 195, nem se lhe aplicam quaisquer dos princípios ou restrições constitucionais que regulam as contribuições em geral. Improcedência da ação. Declarada, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei 13270, de 27 de julho de 1999, do Estado de Minas Gerais.

(STF - ACO 580/MG - Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 25/10/2002)

De acordo com o julgado, o PASEP, contribuição devida pelos entes públicos, assim como o PIS sobre a folha de salários, tem fundamento constitucional no art. 239 da CR/88, razão pela qual também não está abrangido pela norma imunizante em comento (art. 195, § 7º) . Nessa ordem de ideias, em razão dessa dupla fundamentação, é possível afirmar que toda pessoa jurídica (pública ou privada) contribui para o PIS /PASEP. Em regra, para o PIS-faturamento. Se imune a impostos, para o PIS-folha de salários. Se imune ao PIS-faturamento, para o PIS-folha. Se ente público, para o PASEP.

Quanto ao tema, há de se observar as regras contidas nos arts. 13 e 17 da Medida Provisória 2.158-35, de 2001, - que, de forma expressa, dão suporte à cobrança da contribuição para o PIS /PASEP das entidades beneficentes de assistência social. Confira-se:

Art. 13. A contribuição para o PIS /PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades:

III - instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei n. 9.532, de 10 de dezembro de 19973;

IV - instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei n. 9.532, de 19974;

[...]

Art. 17. Aplicam-se às entidades filantrópicas e beneficentes de assistência social, para efeito de pagamento da contribuição para o PIS /PASEP na forma do art. 13 e de gozo da isenção da COFINS, o disposto no art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991.

Conforme se depreende da leitura dos dispositivos legais supratranscritos, há expressa exigência legal da contribuição para o PIS em relação às entidades beneficentes de assistência social, ainda que tais entidades atendam aos requisitos previstos no antigo art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991.

A contribuição ao PIS sempre foi devida, seja pelas instituições com ou sem fins lucrativos, conf. jurisprudência do c. STJ:

TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS - ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS - COOPERATIVAS - LEI COMPLEMENTAR N. 7/70 - RESOLUÇÃO N. 174/71 DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL - ALÍQUOTA DE 1% SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS MENSAL - OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - ENTENDIMENTO PREVALENTE EM AMBAS AS TURMAS DA 1a SEÇÃO. (...) Os Decretos ns. 2.445/88 e 2.449/88 foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e tiveram sua eficácia suspensa pela Resolução n. 49/95 do Senado Federal. Tal entendimento somente poderá ser aplicado até o início da vigência da Medida Provisória n. 1.212, de 28 de novembro de 1995, respeitado o disposto no artigo 195, § 6º, da Constituição Federal, a qual prevê, expressamente, que"a contribuição para o PIS /PASEP será apurada mensalmente"(art. 2º)"pelas entidades sem fins lucrativos definidas como empregadoras pela legislação trabalhista, inclusive as fundações, com base na folha de salários". (art. 2º, inciso II), e será calculada com base na alíquota de"um por cento sobre a folha de salários". (art. 8º, inciso II). Impõe-se considerar que, não-obstante as resoluções impugnadas não sejam válidas em face da Lei Complementar n. 7/70, estas, por outro lado, têm plena aplicação; motivo pelo qual podem ser cobradas às cooperativas tanto a contribuição para o PIS sobre o faturamento, quando exercerem atividades lucrativas (atos não- cooperativos), nos termos do artigo , letra b, como aquela calculada com base no imposto de renda devido pelo faturamento obtido com essas atividades; como dispõe a letra a do citado dispositivo, em decorrência da interpretação do artigo 111 da Lei

n. 5.764/71. Agravo regimental improvido. (AGA 200400957498, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:28/08/2006 PG:00266)

Assim, a cobrança da Contribuição ao PIS-Folha de Salários, no caso, está amparada por legislação infraconstitucional, a qual encontra base no art. 239 da CF/88 .

2.3 - FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À IMUNIDADE

A autora pretende aplicar o disposto no RE nº 00.000 OAB/UF, em que o STF decidiu que são imunes à contribuição ao PIS as entidades beneficentes de assistência social que atendam aos requisitos legais, quais sejam, os previstos nos arts. e 14, do CTN, bem como no art. 55, da Lei nº 8.212/1991 (vigente à época). Todavia, na referida decisão o STF condicionou a comprovação do preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei (art. 55 da Lei 8.212/91 e, para depois de 27/11/2009, dos arts. , 18 e 29 da Lei 12.101/2009).

Assim, releva destacar que a entidade autora também não faz jus à benesse constitucional, por ausência de preenchimento dos requisitos legais.

Com efeito, o art. 55 da Lei 8.212/91 foi expressamente revogado pelo art. 44, I, da Lei 12.101/2009, diploma normativo que, a partir da sua ediçao em 27/11/2009, passou a regulamentar a certificação das entidades beneficientes de assistência social e os procedimentos de isenção de contribuições para a seguridade social.

A partir de 27 de novembro de 2009, não há mais que se falar em preechimento dos requisitos estabelecidos no art. 55 da Lei 8.212/91 para o gozo da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da CF/88, mas em atendimento ao quanto exposto nos arts. 29 e 30 da Lei 12.101/2009. Observe-se, a propósito, o disposto no art. 1º da aludida norma:

Art. 1oA certificação das entidades beneficentes de assistência social e a isenção de contribuições para a seguridade social serão concedidas às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, e que atendam ao disposto nesta Lei.

O art. 18 da Lei n.º 12.101/09, por sua vez, considera entidade beneficente de assistência social aquela que presta serviços ou realiza ações assistenciais, de forma gratuita, continuada e planejada, para os usuários e a quem deles necessitar, sem qualquer discriminação.

Por outro lado, os arts. 29 e 30 da Lei nº 12.101/09 estabelecem os requisitos que devem ser atendidos pelas entidades, verbis :

Lei 12.101/09

"Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I - não percebam, seus dirigentes estatutários, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; (Redação dada pela Lei nº 12.868, de 2013)

II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial;

VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar n o 123, de 14 de dezembro de 2006. § 1oA exigência a que se refere o inciso I do caput não impede: (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

I - a remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício; (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

II - a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo federal. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)§ 2 o A remuneração dos dirigentes estatutários referidos no inciso II do § 1 o deverá obedecer às seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

I - nenhum dirigente remunerado poderá ser cônjuge ou parente até 3 o (terceiro) grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores, conselheiros, benfeitores ou equivalentes da instituição de que trata o caput deste artigo; e (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

II - o total pago a título de remuneração para dirigentes, pelo exercício das atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor correspondente ao limite individual estabelecido neste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)§ 3 o O disposto nos §§ 1 o e 2 o não impede a remuneração da pessoa do dirigente estatutário ou diretor que, cumulativamente,

tenha vínculo estatutário e empregatício, exceto se houver incompatibilidade de jornadas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

Art. 30. A isenção de que trata esta Lei não se estende a entidade com personalidade jurídica própria constituída e mantida pela entidade à qual a isenção foi concedida.

O Supremo Tribunal Federal, em algumas oportunidades, já externou o entendimento de que de que os comandos espelhados no outrora art. 55 da Lei 8.212/91 são compatíveis com os ditames constitucionais que informam a matéria . Veja-se:

"I. Imunidade tributária: entidade filantrópica: CF, arts. 146, II e 195, § 7º: delimitação dos âmbitos da matéria reservada, no ponto, à intermediação da lei complementar e da lei ordinária (ADI-MC 1802, 27.8.1998, Pertence, DJ 13.2.2004;RE 93.770, 17.3.81, Soares Muñoz, RTJ 102/304). A Constituição reduz a reserva de lei complementar da regra constitucional ao que diga respeito"aos lindes da imunidade", à demarcação do objeto material da vedação constitucional de tributar; mas remete à lei ordinária"as normas sobre a constituição e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial

imune". II. Imunidade tributária: entidade declarada de fins filantrópicos e de utilidade pública:

Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos: exigência de renovação periódica (L. 8.212, de 1991,

art. 55). Sendo o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos mero reconhecimento, pelo Poder Público, do preenchimento das condições de constituição e funcionamento, que devem ser atendidas para que a entidade receba o benefício constitucional, não ofende os arts. 146, II, e 195, § 7º, da Constituição Federal a exigência de emissão e renovação periódica prevista no art. 55, II, da Lei 8.212/91.

(RE 428815 AgR, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 07/06/2005, DJ 24-06-2005 PP-00040 EMENT VOL-02197-07 PP-01247 RDDT n. 120, 2005, p. 150-153)

A atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também se orienta no sentido de reconhecer que os referidos requisitos, além daqueles consignados em outros instrumentos legais, devem ser respeitados para fins de gozo do benefício fiscal de que trata o art. 195, § 7º, da CR/88, cujo ônus da prova recai precipuamente sobre a parte autora.

2.4. A AUSÊNCIA DE PROVA DIRETA DO CUMPRIMENTO DOS

REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 14, DO CTN

Por outro lado, inexiste comprovação pela autora de satisfação dos requisitos legais para ser considerada como sendo instituição de assistência social, a fazer jus à imunidade prevista no art. 150, VI, c, da CRFB", eis que não consta nos autos a devida prova direta do cumprimento, pela instituição demandante, dos requisitos legais para ser consideradas como sendo de assistência social, a teor do art. 373, I, do CPC/15 , valendo-se o julgado, maxima venia , da presunção contra legem .

Ora, a prova do cumprimento de tais requisitos deve ser direta. Em outras palavras, particularmente no tocante à demonstração de que os diretores/instituidores da entidade não auferem remuneração, vantagens ou benefícios, de que não há distribuição do patrimônio ou rendas a qualquer título, de que os recursos são aplicados exclusivamente nas finalidades institucionais da entidade, e de que é mantida escrituração de receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão, o Estatuto não é uma evidênica suficiente, devendo tais circunstâncias estar demonstradas por outras provas diretas e idôneas, a fim de que se tenham por satisfeito os requisitos da imunidade.

Este entendimento é corroborado por precedentes do c. STJ. Com efeito, ao julgar recurso especial da União interposto no processo 2005.70.00000-00, o c. STJ pontuou expressamente que "a simples previsão do estatuto da fundação, em que consta a inexistência da distribuição de seus lucros e a aplicação no país, de forma integral, de seus recursos, para a manutenção de seus objetivos institucionais, não gera, por si só, a configuração dos requisitos insertos nos arts. 150, VI, c da CF88 e 14 do CTN, suficiente a lhe garantir a imunidade tributária".

A mesma conclusão - sobre a insuficiência do estatuto para evidenciar o cumprimento dos requisitos legais para qualificação como entidade de assistência social e a necessidade de prova direta - também pode ser claramente extraída, por exemplo, dos votos dos Ministros do STJ que participaram do julgamento do REsp 1.010.430/DF (Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2008, DJe 04/08/2008):

- Ministro Francisco Falcão

"Ainda que a impetrante possa ser enquadrada, em tese, para fins de direito à imunidade tributária, como entidade de ensino sem fins lucrativos, conforme se depreende de seu estatuto, acostado às fls. 28⁄37, não restou demonstrado o preenchimento dos requisitos exigidos pelo CTN para a imunidade tributária, não havendo nos autos documentos hábeis a comprovar a não distribuição de qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título, a aplicação integral no País de seus recursos na manutenção de seus objetivos institucionais nem a manutenção de escrituração de suas receitas e despesas e despesas em livros revestidos de formalidade capazes de assegurar sua exatidão" (fls. 230).

- Ministro Teori Zavascki

"Sra. Ministra Presidente, tenho o mesmo ponto de vista. Há certos fatos que não se submetem a prova pré- constituída. Um exemplo seriam os requisitos do art. 14, que exigem" manter escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar a sua exatidão ". Assim, para saber se esses requisitos estão sendo preenchidos ou não, ter-se-ia que examinar toda a contabilidade, todos os livros. Bem, esse tipo de prova é insuscetível de ser dirimida no âmbito do mandado de segurança.

O mandado de segurança é um instrumento importante, mas não é um instrumento universal, e o caso é típico de situação que não há mesmo como submetê-lo à ação mandamental".

- Ministro Luiz Fux

"Sra. Presidente, mutatis mutandis, estamos diante de um caso assemelhado àquele que a sessão resolveu quanto ao Cebas. Quer dizer, a via mandamental não é a via própria para comprovação desses requisitos. Tem que ser uma ação de cognição plenária, em que se possa produzir, inclusive, uma perícia contábil para verificar exatamente se esses requisitos estão sendo cumpridos.

Por uma questão de coerência com essa linha da Seção, acompanho o Sr. Ministro Francisco Falcão no sentido da extinção do mandado de segurança, sem julgamento do mérito, dando provimento ao recurso do Distrito Federal".

Conforme visto, a prova do pressuposto de imunidade exige, segundo o entendimento do STJ, a realização de perícia contábil (como no caso), ou, no mínimo, a exibição da escrituração contábil de receitas e despesas da entidade, a fim de permitir a verificação sobre a prática efetiva da previsão de não recebimento de valores pela diretoria e de aplicação dos recursos para manutenção de seus objetivos institucionais, previstas abstratamente no Estatuto social.

O essencial é que não basta, para tais fins, o estabelecimento de presunções e a mera análise do quanto dispõe o estatuto da entidade. É necessária prova direta . Assim é o sentido do quanto vem sendo decidido pelo STJ.

No que diz respeito à essencialidade do cumprimento dos requisitos materiais previstos no art. 14 do Código Tributário Nacional, mostra-se pertinente transcrever a ementa do seguinte julgado desta Corte Federal:

TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO E DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 150, VI, 'C', DA CF. não enquadramento. 1. A imunidade das entidades de educação ou assistenciais sem fins lucrativos frente a impostos que onerem o seu patrimônio, renda ou serviços, está estabelecida no artigo 150, VI, c, da Constituição da Republica. 2 . Os requisitos materiais para o gozo da imunidade, os quais se encontram sob a reserva de lei complementar, por força do artigo 146, II, da CF, constam previstos no artigo 14 do CTN. 3. Atividade de ensino ou assistência social a justificar a imunidade prevista constitucionalmente há de ser aquela capaz de gerar algum tipo de mobilidade social para os que são beneficiados pelos cursos, de modo a indicar que a entidade estaria substituindo o Estado no seu papel fundamental. 4. A míngua de comprovação da condição de instituição de educação ou de assistência social, resta inviável o reconhecimento da imunidade na forma pretendida. (TRF4, AC 5022786-63.2013.404.7108, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 24/02/2017)

A toda evidência, a demonstração do cumprimento dos requisitos materiais e formais para o gozo da imunidade repousa sobre a parte demandante.

Ausente prova direta do preenchimento dos requisitos legais para o gozo da imunidade e/ou isenção tributária, conclui-se inexistir aparência do direito alegado pela autora, impondo-se a improcedência dos pedidos formulados.

3. Das Contribuições destinadas a terceiros

As contribuições ao Salário-Educação, INCRA, SENAI, SESI, SENAC, SESC, SENAR, SEST, SENAT, SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI visam o financiamento de ações dirigidas ao aprimoramento das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores, bem como ao aperfeiçoamento das condições sociais dos trabalhadores e estão submetidas ao regime delineado pelo artigo 149 do Constituição Federal:

"Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150,1 e 111, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo".

Portanto, mencionadas contribuições possuem a natureza jurídica de contribuições de intervenção no domínio econômico, sendo este o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal (STF, Tribunal Pleno, RE nº 396.266, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ. 27/02/2004, p. 22).

Diante dessa natureza jurídica distinta, a base de cálculo dessas contribuições destinadas a terceiros é mais ampla, abrangendo qualquer remuneração recebida, independentemente, ou não, de corresponder à efetiva retribuição do trabalho prestado, o que inclui verbas indenizatórias ou pagas sem a contraprestação.

De fato, as contribuições sobre o domínio econômico possuem designação diversa das contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social, não se aplicando àquelas o mesmo entendimento perfilhado no tocante às contribuições sociais gerais. Nesse sentido, a jurisprudência do TRF-1, Sétima Turma, AMS 0003677-61.2010.4.01.00.000 OAB/UF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Rel. Conv. Juiz Federal NomeMachado Rabelo, e-DJF1 24/08/2012; e AC 00309912220134013400, Rel. Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, e-DJF1 22/01/2016.

A Constituição Federal dá os contornos da base de cálculo das contribuições previdenciárias, em seu art. 195, I, a e art. 201, § 11º, nos seguintes termos:

" Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a. a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (redação de acordo com a Emenda Constitucional nº 20/98)

Art. 201. ...

§ 11º. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei."

Como se observa, é de amplo espectro de abrangência a base econômica sobre a qual pode ser exigida a contribuição previdenciária, de forma a envolver todos os valores pagos em empregado decorrentes da relação de emprego.

Nesse contexto, importa fazer distinção essencial entre salário-de-contribuição (que é a base de cálculo para a contribuição previdenciária) e salário-remuneração (que é a contrapartida pelo serviço prestado). É certo que este (o salário-remuneração) será também, sempre, salário-de- contribuição, mas o inverso não acontece. Com efeito, há situações em que o empregado (segurado do Regime Geral de Previdência Social) recebe valores do empregador que, mesmo não configurando verbas salariais incorporáveis à remuneração ou aos futuros benefícios previdenciários, integram o salário-de- contribuição e reclamam contribuições na mesma medida, de ordem a permitir, de outro lado, que benefícios sejam pagos a todos, indistintamente, independentemente de ter havido a contribuição respectiva.

Por isso é que o legislador previu no art. da Lei nº 8.212 , de 1991, com fundamento no art. 194 da Constituição, que:

"Art. 1º A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. A Seguridade Social obedecerá aos seguintes princípios e diretrizes:

a) universalidade da cobertura e do atendimento;

b) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

c) seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

d) irredutibilidade do valor dos benefícios;

e) eqüidade na forma de participação no custeio;

f) diversidade da base de financiamento;

g) caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados."

Diga-se também, que o fato gerador da contribuição previdenciária não se realiza apenas quando há pagamento de remuneração em correlação direta com o labor, mas também e principalmente quando presente o crédito jurídico decorrente da relação de emprego.

Assim, tanto o fato gerador quanto a obrigação tributária dele decorrente não só independem do efetivo pagamento da remuneração ao empregado, mas também da efetiva e direta prestação do serviço. Basta que a relação existente entre este e o tomador do serviço configure vínculo de trabalho remunerado, permanente ou temporário, formalizado ou não, daí decorrendo todo o crédito jurídico do empregado.

Isto porque o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), sob cujas regras se cobram as contribuições impugnadas pela autora, decorre do modelo de Estado eleito pela sociedade e que tem sua base sustentada, dentre outros, pelo princípio da solidariedade , com sede constitucional no art. 194 da Lei Maior. Por isso, as regras do RGPS estão em permanente construção, eis que o dinamismo de um Estado social o exige do legislador ordinário.

A base contributiva necessária a uma cobertura previdenciária tão ampla, fruto do modelo de Estado escolhido, deve ser igualmente ampla e flexível o bastante para atender as necessidades da população assistida, que se ampliam e se renovam no tempo. Essa amplitude da cobertura, ao mesmo tempo em que depende, decorre diretamente da fonte de custeio, e esta, por sua vez, é alimentada por tributos, por imposição constitucional.

Nessa toada, é preciso ressaltar que a intenção ampliativa do legislador está em consonância com o conceito moderno de salário. Com efeito, atualmente a expressão salário abarca diversas verbas, ainda que estas não se restrinjam ao âmbito da mera contraprestação pelo trabalho realizado.

Somente numa visão bastante simplista e até já ultrapassada é que salário seria definido como a mera contraprestação pelo trabalho diretamente prestado. A doutrina trabalhista de vanguarda traz conceitos bem mais amplos.

Além do art. 457 da CLT, surgiram na doutrina algumas teorias tentando definir tal conceito de salário.

Neste contexto surgiu, por exemplo, a teoria da contraprestatividade, a qual foi criticada pelo festejado Nome, nos seguintes termos: "nem sempre o empregado trabalha, e mesmo nas paralisações recebe salário, como quando está em férias" (in Curso de Direito do Trabalho, p. 477, 12a ed., Editora Saraiva).

Por isso mesmo, a Lei 8.212/91 definiu a base de cálculo da exação em cotejo não limitando ao conceito estrito de salário como prestação direta ao serviço prestado. Vejamos.

"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lei nº 9.317, de 1996)

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa . ( Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)"

Ve-se, portanto, que o art. 22, I, da Lei n. 8.212/91, ao falar em "total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho em retribuição ao trabalho", não tem o intuito de restringir a incidência apenas àqueles valores pagos quando, efetivamente, o trabalhador estivesse prestando serviços. Ao contrário, todo aquele valor pago em razão do trabalho deverá compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, dela sendo excluídas apenas as parcelas mencionadas pelo referido diploma legal.

Com a mesma amplitude, dispõe o art. 28, I, da mesma lei ao tratar do salário-de- contribuição. Veja-se:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa ; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

Assim, de acordo com o disposto no art. 195, I, a, da 00.000 OAB/UFe no art. 22, I, e 28, I da Lei 8.212/91, vigora atualmente o conceito amplo de salário para fins de incidência da contribuição previdenciária . Parcela salarial, para tanto, não é só aquela decorrente da efetiva ou potencial prestação de serviços, mas também toda percepção econômica do empregado relativo ao conjunto de obrigações oriundas do vínculo laboral. Ou seja, abrange as situações previstas como de interrupção do trabalho, onde o vínculo trabalhista permanece íntegro e o empregador está obrigado a pagar salários, ainda que não haja a prestação de serviços do empregado.

Fica muito claro, pois, que a base de cálculo da contribuição em tela tem por objeto a remuneração paga pelo empregador ao empregado, a qualquer título, nas referidas condições.

Reforce-se que a Constituição Federal, após a Emenda nº 20 de 1998, ampliou a previsão para permitir que a base de cálculo da contribuição previdenciária abrangesse a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, mesmo sem vínculo empregatício. Trata-se, pois, de previsão ampla, assentada em um também amplo conceito de salário.

É importante destacar ainda que a própria lei estabelece, em numerus clausus , as parcelas sobre as quais não incide contribuição previdenciária, como se observa do disposto no art. 28, § 9º, Lei 8.212/91, verbis :

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;

c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho- CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

e) as importâncias: (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;

5. recebidas a título de incentivo à demissão;

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

9. recebidas a título da indenização de que trata o art. da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

h) as diárias para viagens; (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

l) o abono do Programa de Integracao Social- PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público- PASEP; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. e 468 da CLT; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico- hospitalares e outras similares; (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)

1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)

2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)

u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

y) o valor correspondente ao vale-cultura. (Incluído pela Lei nº 12.761, de 2012)

z) os prêmios e os abonos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Em matéria desse jaez, é sempre oportuna a lembrança dos dispositivos do CTN referentes à integração e interpretação da legislação tributária:

Art. 111 . Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...)

II - outorga de isenção;

Art. 108 . (...)

§ 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.

De se notar ainda a norma positivada na CF/88:

Art. 150, § 6º. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

4. DA EXCESSIVA VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL FIXADA

Na RESPOSTA de 18/07/2018, Id (00)00000-0000, a União (Fazenda Nacional) fez a ressalva que desde que a Autora preencha os requisitos constitucionais e legais para gozo do benefício , não haveria de contestar a demanda, requerendo não fosse condenada no ônus da sucumbência, notadamente porque a imunidade pretendida está constitucionalmente prevista e não demanda o ajuizamento de ação judicial para seu reconhecimento.

Neste sentido, articulou que nos moldes do art. 19, II da Lei 10.522/2002 , fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Superior Eleitoral, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda .

Requereu, então, fosse aplicada a norma do art. 19, § 1º, I, da Lei 10.522/2002, que literalmente dispõe sobre a isenção dos honorários sucumbenciais , satisfeitas as condições indicadas, de acordo com a jurisprudência do colendo STJ.

Ocorre, i. sobrejuízes, que ao entender que "por ter a parte autora sucumbido em parte mínima do pedido" , o d. juiz da causa obrou em condenar a União, por inteiro, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% do valor atualizado da condenação , com o que, data maxima venia , não pode concordar a Apelante.

Deveras, à mingua de prova de eventual indébito ou mesmo de quantificação do valor restituível, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V , do § 3º, do art. 85 do CPC/15, somente ocorrerá quando liquidado o julgado , como preconiza o § 4º, II, do art. 85 do CPC/15; ou, em última hipótese, não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa , conforme dispõe o § 4º, III, do art. 85 do CPC/15.

Na espécie, a fixação prévia na sentença ILÍQUIDA dos honorários advocatícios em grau máximo de 20% do valor atualizado da condenação INDEFINIDA , além de violar as disposições processuais imperativas vigentes, causa inegável prejuízo à defesa da União acerca do eventual montante exigível, razão pela qual requer a reforma o decisum neste ponto , ainda que mantida parcialmente a sentença, determinando-se que a fixação e definição do percentual da verba honorária somente ocorra quando liquidado o julgado de base, na forma da lei processual vigente.

5. REQUERIMENTO

Por todas as razões articuladas e fundamentadas, requer a União (Fazenda Nacional) o conhecimento e provimento do presente recurso de Apelação, para que seja parcialmente reformada a sentença recorrida , com rejeição do pedido inicial diante da análise percuciente das questões sub iudice , determinando-se, em caso de eventual manutenção parcial do decisum , que a fixação e definição do percentual da verba honorária somente ocorra quando liquidado o julgado de base, na forma da lei processual vigente.

Pede juntada, processamento e deferimento.

Belo Horizonte, 08 de agosto de 2019.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

00.000 OAB/UF