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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3500

Petição Inicial - TRF01 - Ação Mandado de Segurança com Pedido de Liminar - Mandado de Segurança Cível - de MB Textil e Servtextil contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA_______ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO GOIÁS

Exclusão do ISS da base de cálculo do Pis e da Cofins

MB TÊXTIL LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000Município de Goiânia, Estado de Goiás e SERVTÊXTIL LTDA - EPP , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, devidamente estabelecida na EndereçoCEP: 00000-000, Município de Goiânia, Estado de Goiás, vem, respeitosamente, por seu Nome, com fundamento na Lei nº

1 12.016/2009 e no inciso LXIX, do artigo , da CF/88, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

COM PEDIDO DE LIMINAR

em face do NomeDO BRASIL EM GOIÂNIA - GO, encontrado na Nona Avenida, Qd. A-34, Lt. 01/11, Setor Leste Universitário, Goiânia - GO, CEP: 00000-000, e Nome-CHEFE DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DO GOIÁS, encontrado na EndereçoCEP: 00000-000, pelos fatos e fundamentos de direito doravante aduzidos.

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1. DOS FATOS

As Impetrantes são pessoa jurídica de direito privado regularmente estabelecida, que tem como objeto social as atividades descritas nos atos constitutivos em anexos, sendo contribuinte do ISSQN e das contribuições do PIS e da COFINS.

Em razão das prestações de serviços, as Impetrantes se sujeitam ao pagamento do ISS ( CF, art. 156, III), sendo qualificadas, portanto, como contribuintes do referido imposto (art. , Lei Complementar nº 116/2003), conforme comprovam o seu contrato social.

O faturamento obtido com a prestação de serviço sujeita as Impetrantes também ao pagamento do PIS e da COFINS, as contribuições em foco ( PIS/COFINS) incidem sobre o faturamento (Lei nº 9.718/98) ou sobre a totalidade das receitas auferidas (Lei nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/03), conceitos que sempre estiveram ligados às riquezas próprias que se incorporam ao patrimônio do contribuinte.

Desprezando tais conceitos - como se demonstrará adiante a Receita Federal

2 sempre exigiu a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. É ver ementas de julgados proferidos pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento:

"ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -

Cofins EMENTA: BASE DE CÁLCULO. RECEITAS

TRANSFERIDAS A TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE DE

EXCLUSÃO. Não podem ser excluídos da base de cálculo da

contribuição social (receita bruta) valores que, computados como receita,

tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, por falta de previsão

legal. ISS. BASE DE CÁLCULO. O Imposto sobre Serviços de Qualquer

Natureza - ISS integra a base de cálculo a ser tributada pelas contribuições

PIS e Cofins, não havendo previsão legal para sua exclusão." Ano-

calendário: : 01/01/2003 a 31/12/2003"(Delegacia da Receita Federal de

Julgamento em Florianópolis, 4a Turma, acórdão nº 07-29870 de 14 de

Setembro de 2012). Percebe-se, portanto, que a RFB entende que o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que (i) inexiste dispositivo legal a permitir sua

dedução; (ii) o montante do imposto municipal faz parte do faturamento (ou receita) do

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Assim, resta claro que: a) as Impetrantes são contribuinte do ISS, do PIS e da COFINS; b) a Impetrante recolhe as contribuições sobre a totalidade de suas receitas auferidas; c) a RFB possui entendimento de que o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ocorre que a exigência não deve prosperar, pois, como decidido pelos TRFs, em julgamentos sobre mesma matéria, e pelo STF, no RE nº. 240.785 em caso análogo relativo ao ICMS, impostos que são pagos ao Fisco não se amoldam ao conceito de faturamento/receita incorporável ao patrimônio dos contribuintes. Os impostos são, na verdade, receitas dos entes federativos competentes para sua exigência, e, por isso, não podem validamente compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Diante disso, o presente mandado de segurança volta-se à declaração de inexistência de relação jurídica tributária que obrigue as Impetrantes a incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e a concessão da ordem para impedir a respectiva exigência tributária, bem como à compensação dos valores recolhidos no prazo prescricional quinquenal, uma vez que esta parcela não faz parte do conceito de faturamento e não integra, de igual forma, o conceito de receitas auferidas.

3 No que se refere ao cabimento do presente mandamus, em que pese o

entendimento da Receita Federal (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS) vigorar desde muitos anos, o ato coator se renova a cada recolhimento mensal. Se as Impetrantes optarem por deixar de incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ISS destacado nas notas fiscais de prestação de serviço certamente sofrerá a coação por meio de lançamento tributário, que constituirá o respectivo crédito tributário, a incluir juros e multa de, no mínimo 75% sobre o valor lançado (art. 44 da Lei 9.430/96).

Nos termos dos arts. 149 e 195 da CF, a União é o sujeito ativo das obrigações tributárias relativas às contribuições ao PIS e a COFINS, sendo que a eventual lavratura de autos de infração para cobrança das contribuições aqui discutidas será feita pelo NomeRFB com sede funcional no município das Impetrantes.

Sendo assim, plenamente cabível o mandado de segurança, conforme entendimento do STJ:

Processual Civil. Mandado de Segurança Preventivo. Processo Extinto. Receio de Imposição Fiscal Diante de Situação de Fato Ensejadora de Exigência Administrativa Acoimada de Ilegal. Contribuição à Previdência Social. Art. da Lei 7.787/89 1. Desde logo incidindo os efeitos da lei,

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esmaece a inflexão da chamada"lei em tese"Súmula nº 266/STF, porque nasce a possibilidade de sua imediata aplicação pela autoridade administrativa, que não pode, no exercício das suas atividades, ignorá-la ou descumprí-la, sob pena de responsabilidade funcional.

2. Em matéria tributária, o justo receio do contribuinte reside na atividade de lançamento, imposição de penalidades e cobrança, vinculados e obrigatórios à conseqüente legislação de regência, diante de um fato tributável. Daí a viabilidade do Mandado de Segurança preventivo, na alcatifa de direito subjetivo de ação pelo surgimento de situação ensejadora do ato considerado ilegal.

3. Recurso provido. ( REsp 124.748/PE, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 13/03/2001, DJ 12/11/2001, p. 127).

De igual modo, adequado o presente mandado de segurança para assegurar o direito à compensação dos recolhimentos indevidos, conforme entendimento contido na Súmula 213/STJ 1 .

Assim, cabível o presente mandado de segurança para que seja determinada à autoridade coatora a abstenção da prática de qualquer ato tendente à cobrança indevida do PIS/COFINS considerando o ISS em sua base de cálculo.

4 Passamos então a expor os fundamentos do direito líquido e certo das

Impetrantes de não ser compelida pela autoridade coatora a incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ISS destacado nas notas fiscais emitidas, e também de utilizar os valores assim indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos como créditos em compensações.

2. DO DIREITO

2.1. Os conceitos constitucionais de faturamento e de receita. Não incidência do PIS e da COFINS sobre o ISS.

O art. 195 da Constituição Federal - CF/88 - dispõe acerca da competência da União para financiar a seguridade social mediante recursos provenientes de contribuições sociais da empresa, incidentes sobre a sua receita ou faturamento, verbis:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes

1 Súmula nº 213/STJ: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à

compensação tributária.

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dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

b) a receita ou o faturamento;"

Portanto, no exercício da competência tributária conferida pela 00.000 OAB/UF, a base de financiamento das contribuições sociais será a receita ou o faturamento das empresas, mas nunca receita ou faturamento de terceiros.

O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que o conceito de faturamento se restringe às receitas auferidas nas vendas de bens e prestação de serviços. É ver trecho do voto do i. Min. Sepúlveda Pertence quando do julgamento do Finsocial das prestadoras de serviços no RE nº 150.755-1:

"Por tudo isso, não vejo inconstitucionalidade no art. 28 da L. 7738/89, a cuja validade entendo restringir-se o tema deste recurso extraordinário, desde que nele a ‘receita bruta’, base de cálculo da contribuição, se entenda referida aos parâmetros de sua definição no DL 2397/87, de modo a conformá-la à noção de faturamento da empresa prestadoras de serviços".

5 (...)

"Tentei mostrar que, cuidando-se de empresas de serviço, o conceito de receita bruta do Decreto-lei 2397, doutrinariamente, correto ou não, na verdade se reduz ao que é a noção corrente de faturamento".

Na primeira Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 1-1/DF, em que se reconheceu a constitucionalidade dos arts. , , , e 13 da Lei Complementar nº 70/91, que instituiu a COFINS, o i. Min. Moreira Alves consignou em seu voto:

"..........................................................................................................

De outra parte, o Dl n. 2397/87, que alterou o DL. N. 1940/82, em seu art. 22, já havia conceituado a receita bruta do art. 1o, § 1o, do mencionado diploma legal como a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, conceito este que coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como produto de todas as vendas, e não apenas vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão somente nas vendas mercantis a prazo.

....................................................................................................

Note-se que a Lei Complementar n. 70/91, ao considerar o faturamento como ‘a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza’ nada fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais ,

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como bem assinalou o eminente Min. Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE 150.764."(grifos nossos).

Do mesmo modo, assim se pronunciou o Min. Ilmar Galvão:

"Por fim, assinale-se a ausência de incongruência do excogitado art. da LC 70/91, com o disposto no art. 195, I, da CF/88, ao definir 'faturamento' como 'receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.'

De efeito, o conceito de 'receita bruta' não discrepa do 'faturamento', na acepção que este termo é utilizado para efeitos fiscais, seja, o que corresponde ao produto de todas as vendas, não havendo qualquer razão para que lhe seja restringida a compreensão, estreitando-o nos limites do significado que o termo possui em direito comercial, seja, aquele que abrange tão-somente as vendas a prazo (art. 1º da Lei nº 187/36), em que a emissão de uma 'fatura' constitui formalidade indispensável ao saque da correspondente duplicata.

Entendimento nesse sentido, aliás, ficou assentado pelo STF, no julgamento do RE 150.755."(in Revista Dialética de Direito Tributário nº 1, pp. 99/100, destaque nosso)

6 Ao julgar inconstitucional o § 1º, do art. , da Lei nº 9.718/98 que tentou

ampliar o conceito constitucional de faturamento para quaisquer receitas auferidas, o STF novamente enalteceu o conceito restrito de faturamento:

"Constitucionalidade superveniente. Artigo , § 1º, da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente.

Tributário. Institutos. Expressões e Vocábulos. Sentido. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.

Contribuição social. PIS. Receita bruta. Noção. Inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas,

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independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada."(STF, Pleno, RE nº 357.950- 9/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, maioria, DJ 15.08.2006).

Como visto, o STF já definiu e consolidou o entendimento de que o conceito de faturamento é sinônimo ao de receita bruta, devendo ele ser considerado como o resultado da venda de mercadorias ou da prestação de serviços 2 .

Resta claro, portanto, que o conceito de faturamento está ligado à riqueza própria dos contribuintes, ou seja, refere-se a valor que ingressa nos cofres daquele que o recebe, incorporando-se ao seu patrimônio.

Quanto ao conceito de receita, o STF deixou claro no RE nº 357.950-9/RS, acima mencionado, que faturamento é espécie de receita 3 . É ver trecho dos votos dos i. Min. Eros Grau e Carlos Britto:

"Ora, se receita bruta (receita da venda de mercadorias e da prestação de serviços) coincide, qual afirmou esta Corte, com a noção de faturamento, a inserção do termo de um outro conceito - 'receita' - no texto constitucional há de estar referindo outro conceito, que não o que coincide

7 com a noção de faturamento. Para exemplificar, sem qualquer comprometimento com a conclusão: receita como totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante para a determinação dessa

2 Sobre o tema veja-se: STF, Recurso Extraordinário nº. 150.722, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 20/08/93; STF, Ação Direta de Constitucionalidade nº. 1, Tribunal Pleno, Relator Ministro Moreira Alves, DJ 16/06/95; STF, Recurso Extraordinário nº. 346.084, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ 01/09/06; STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº. 738.757, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 17/09/14; STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº. 548.422, Primeira Turma, Relator Ministro Roberto Barroso, DJ 06/05/14; STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº. 816.363, Segunda Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJ15/08/14. Tal conceito é reiterado também pelo Superior Tribunal de Justiça: STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial nº. 786.612, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 24/10/13; STJ, Recurso Especial nº. 635.986, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe de 25/09/08; STJ, Recurso Especial nº. (00)00000-0000, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 15/10/09.

3 O Ministro Cezar Peluso, em seu voto, determina claramente que faturamento é espécie do gênero receita: "(...) Não precisa recorrer às noções elementares da Lógica Formal sobre as distinções entre gênero e espécie, para reavivar que, nesta, sempre há um excesso de conotação e um déficit de denotação em relação àquele. Nem para atinar logo em que, como já visto, faturamento também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita, mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos do exercício da ‘atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços’ (venda de mercadorias e serviços). De modo que o conceito legal de faturamento coincide com a modalidade de receita discriminada no inc. I do art. 187 da Lei das Sociedades por Acoes, ou seja, é"receita bruta de vendas e de serviços". Donde, a conclusão imediata de que, no juízo da lei contemporânea ao início de vigência da atual Constituição da Republica, embora todo faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento". (...)"

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totalidade o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para tais receitas.

Temos aí receita bruta, termo de um conceito, e receita bruta, termo de outro conceito. No primeiro caso, receita bruta que é enquadrada na noção de faturamento, receita bruta das vendas e serviços do agente econômico; isto é, proveniente das operações do seu objeto social. No segundo, receita bruta que envolve, além da receita bruta das vendas e serviços do agente econômico - isto é, das operações do seu objeto social - aquela decorrente de operações estranhas a esse objeto." (voto do Min. EROS GRAU). "Por isso, estou insistindo na sinonímia 'faturamento' e 'receita operacional', exclusivamente, correspondente àqueles ingressos que decorrem da razão social da empresa, da sua finalidade institucional. Logo, receita operacional é receita bruta de tais vendas, mas não incorpora outras

modalidades de ingresso financeiro: royalties, aluguéis, rendimentos de aplicações

financeiras, indenizações, etc." (voto do Min. CARLOS BRITTO).

Enquanto o faturamento se resume ao produto arrecadado ao patrimônio do contribuinte e resultante das vendas de bens e de mercadorias no cumprimento do objeto social, as receitas detém alcance mais alargado, alcançando as denominadas receitas-meio,

8 ambas sempre resultando em sua incorporação ao patrimônio daquele que as recebe.

É o que também leciona o i. Aires F. Barreto 4 :

"As receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Os ingressos envolvem tanto as receitas quanto as somas pertencentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem); são aqueles valores que não importam modificação no patrimônio de quem os recebe, porém mero trânsito para posterior entrega a quem pertencerem. (...) Apenas os aportes que incrementem o patrimônio, como elemento novo e positivo, são receitas. (...) Receita é, pois, a entrada que, sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, se integra ao patrimônio da empresa, acrescendo-o, incrementando-o".

Citando Geraldo Ataliba 5 , Aires Barreto busca, nos estudos sobre a base de cálculo do ISS, a definição de receitas:

4 A Nova Cofins: Primeiros Apontamentos. In Revista Dialética de Direito Tributário, n. 103, abril/2004, pp. 7 a 16

5 ATALIBA, Geraldo. ISS - Base Imponível. Estudos e Pareceres de Direito Tributário. 1º vol., RT, São Paulo,

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"O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo dinheiro que ingressa nos cofres de determinada entidade. Nem toda entrada é receita. Receita é entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe. As receitas devem ser escrituradas separadamente das meras entradas. É que estas não pertencem à entidade que as recebe. Têm caráter eminentemente transitório. Ingressam a título provisório, para saírem, com destinação certa, em breve lapso de tempo. (...)

Tomar por base imponível o total da fatura é violar os princípios legais assinalados e violar os cânones regulamentares expressos, produzindo ato nulo, lançamento ineficaz.

Para ser regular e válido, o lançamento (seja por homologação, seja de ofício) deve

separar os itens da fatura, para cingir-se à base de cálculo legalmente disposta, que é exclusivamente o preço do serviço".

Assim, a característica essencial para a conceituação de receita (na qual se encontra a espécie faturamento) é que ela envolve "riqueza própria e nova", que se integra ao patrimônio do contribuinte, não se enquadrando aqui

9 meras entradas que têm passagem provisória pela empresa que as recebe (inclusive em nome de terceiros).

Nome6 conceitua receita da seguinte forma:

"Destarte, entendo que o conceito de receita não é um conceito contábil, mas, sim, um conceito jurídico, que assim se resume:

- receita é algo novo, que se incorpora a um determinado patrimônio; - todo patrimônio é formado por um conjunto de direitos e obrigações de um determinado sujeito de direito, isto é, por elementos regulados pelo direito;

- logo, o algo novo que se constitui em receita é um dado jurídico, definido pelo direito;

- não existe uma definição única e geral para receita, de modo que, em cada situação, receita será um acréscimo patrimonial dependente da definição jurídica aplicável, isto é, do tratamento jurídico que for prescrito pela norma jurídica aplicável a essa situação;

1978, apud A Nova Cofins: Primeiros Apontamentos. In Revista Dialética de Direito Tributário, n. 103, abril/2004, pp. 7 a 16.

6 A PROBLEMÁTICA DAS RECEITAS DE TERCEIROS PERANTE AS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS - 25.9.2003, In"Direito Tributário Atual, vol. 17, co-edição do Instituto Brasileiro de Direito Tributário e de Editora Dialética

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- por conseguinte, a receita é um "plus jurídico" que se agrega ao patrimônio, ainda que o ato do qual ela seja parte não acarrete aumento patrimonial, ou mesmo que acarrete redução patrimonial; por isso, é mais apropriado dizer que receita agrega um elemento positivo ao patrimônio; - receita é um novo direito - na sua existência, se se tratar de direito antes inexistente, ou na sua valoração por novo ato jurídico bilateral ou multilateral, quanto a direitos anteriormente existentes, de qualquer natureza e de qualquer origem, produzido por qualquer causa ou fonte eficiente, desde que pertencente ao próprio patrimônio, e que não acarrete para o seu adquirente qualquer nova obrigação;

- em outras palavras, receita é um acréscimo de direito que não acarrete qualquer prestação para o adquirente desse direito, pendente de cumprimento por ele; ou, ainda, receita é um acréscimo de direito para o respectivo adquirente que não atribua a terceiro qualquer direito contra o adquirente daquele primeiro direito;

- ademais, receita é um novo direito adquirido por alguém, que representa obrigação para um terceiro, a qual surge necessariamente no mesmo momento da aquisição do direito por aquele alguém, mas cujo cumprimento ou extinção não necessita ocorrer simultaneamente;

- mas não é receita a entrada ou o ingresso de um novo elemento positivo no ativo que seja mera decorrência e mero cumprimento de obrigação da contraparte do titular do correspondente direito, ou que seja destinado a esta finalidade, isto é, o simples ingresso ou entrada de um meio de

10 pagamento não se qualifica como receita;

- também não é receita o direito novo que seja simples direito à devolução de direito anteriormente existente no ativo componente do patrimônio, ou de outro que juridicamente lhe seja equivalente, e que apenas reponha o ativo e o patrimônio ao estado anterior;

- também não é receita o direito novo que, por sua natureza e por definição legal, represente capital social ou reserva de capital da pessoa jurídica, ou que, mesmo não representando capital social ou reserva de capital, por sua natureza corresponda a uma transferência patrimonial;

- redução ou extinção de obrigação, sem pagamento ou qualquer outro comprometimento de ativos, também pode ser considerada receita, o que ocorre se for possível identificar nela uma forma de remuneração ou contraprestação do patrimônio; ao contrário, não se tratará de receita se tal redução de passivo for uma hipótese de transferência de dívida para o patrimônio líquido, como pode ocorrer com a transferência de créditos dos sócios contra a pessoa jurídica, para aumento de capital ou absorção de prejuízos acumulados, além dos casos em que o perdão de dívida perante os sócios ou terceiros se constituir numa gratuidade, que também importa em transferir o crédito perdoado para reserva de capital, sendo estes casos meras transferências patrimoniais, correspondendo à mandatória definição de "não receita" e do respectivo crédito à conta de capital, de reserva de capital ou de prejuízo acumulado.

Este elenco de dados, que compõem o que podemos chamar de "elementos e características das receitas", forma um conjunto orgânico e coerente pelo qual pode-se, por uns afirmar existir receita, e por outros excluir essa afirmação.

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Por se tratar de um conjunto orgânico e coerente, todos os elementos e características das receitas devem ser sempre empregados na abordagem de qualquer situação concreta, pois, para ser receita, um ingresso ou entrada deve corresponder a todos os elementos e características afirmativos e não pode corresponder a qualquer um dos negativos. Ademais, do acervo doutrinário colhido e do conjunto de elementos e características das receitas, pode-se definir receita de uma maneira geral como sendo qualquer ingresso ou entrada que se incorpore positivamente ao patrimônio empresarial, e que represente remuneração ou contraprestação de atos, atividades ou operações da pessoa jurídica (remuneração ou contraprestação do emprego dos seus recursos materiais, imateriais ou humanos).

De se observar, a partir desta definição, que a receita ainda traz consigo esta característica de ser o produto que vem de fora do patrimônio empresarial, mas que é derivado de dentro, por decorrer de atos, operações ou atividades da empresa, ou do emprego de recursos que compõem esse patrimônio, e de que resulte algum benefício direto para a pessoa que o remunera por isso". (grifos nossos).

E Nome:

"Nessa perspectiva (...), anunciamos ser receita qualificada pelo ingresso

11 de recursos financeiros no patrimônio da pessoa jurídica, em caráter definitivo, proveniente dos negócios jurídicos que envolvam o exercício da atividade empresarial, que corresponda à contraprestação pela venda de mercadorias, pela prestação de serviços, assim como pela remuneração de investimentos ou pela cessão onerosa e temporária de bens e direitos a terceiros, aferido instantaneamente pela contrapartida que remunera cada um desses eventos.

Decompondo o conceito, em apertada síntese, é possível reconhecer os seguintes atributos imprescindíveis para qualificar essa específica realidade expressada sob o signo de receita:

a) conteúdo material: ingresso de recursos financeiros no patrimônio da pessoa jurídica;

b) natureza do ingresso: vinculada ao exercício de atividade empresarial;

c) causa do ingresso: contraprestação em negócio jurídico que envolva a

venda de mercadorias ou prestação de serviços, assim como pela cessão

onerosa e temporária de bens e direitos e pela remuneração de

investimentos;

d) disponibilidade: pela definitividade do recurso;

e) mensuração instantânea: isolada em cada evento, abstraindo-se dos

custos e de periodicidade para a sua apuração.

A explicitação dessas notas determinantes objetiva fornecer instrumental

consistente para aferição das diferentes situações fáticas encontráveis na

realidade, não sendo demasiado destacar que não destoam do sentido

semântico atribuído pelos poucos doutrinadores que se aventuraram a

anunciar o conteúdo envolvido pelo conceito de receita, aproximação

possível de ser verificada com pequena ressalva, na proposta de definição QNM 34 Área Especial 01, sala N º 312,

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que vê receita como ‘fruto direto de uma atividade com conteúdo econômico ou de negócios jurídicos com prestações avaliadas economicamente, fruto este que deve representar um ingresso positivo, efetivo, definitivo e real ao patrimônio. Vale dizer, auferir receita significa aumentar de forma permanente o patrimônio através do produto de atividade/negócios avaliados economicamente’. Como visto, a necessária ressalva fica por conta de registro já empenhado em tópico anterior, em que sustentamos a desnecessidade de a conduta auferir receita implicar, sempre, em aumento no patrimônio da entidade empresarial, por ser possível a existência de receita, inclusive, em operação que contribui para decréscimo patrimonial, como na hipótese de ingresso pela venda de mercadorias por valor abaixo do seu custo registrado no ativo da pessoa jurídica 7 ."

(...)

"A definitividade do ingresso, aqui registrada como imprescindível para identificar a existência de receita, não se refere ao tempo de permanência no patrimônio da pessoa jurídica. Tem a ver com a titularidade e a disponibilidade dos valores ingressados, aferidas pelo título jurídico que acoberta a respectiva operação, ou seja, ingresso definitivo é aquele que adentra o patrimônio do vendedor em contrapartida da mercadoria transferida ao comprador, ou do cedente do direito de uso onerosamente transferido ao cessionário, conferindo aos beneficiários remunerados a disponibilidade plena dos valores ingressados, sem qualquer outra

12 condição que possa vincular a eficácia das operações."(op. cit., p. 101).

A necessidade de que faturamento e receita bruta sejam definidos como" ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições "8 é reiterada na jurisprudência do e. STF.

Neste contexto, cumpre salientar que o ISS consiste em receita de terceiro, que apenas transita pelo caixa das empresas com a finalidade de ser repassado ao Município ou Distrito Federal titulares da competência tributária para exigi-lo. Assim, o ISS não é receita própria das empresas que ingressa de forma positiva e efetiva aos seus patrimônios.

Por não se amoldar ao conceito de receita do contribuinte, não é legítima a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois a outorga

8 In Conteúdo do conceito de receita e regime jurídico para sua tributação. São Paulo: MP Editora, 2005, p. 124-125

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constitucional sempre foi pela tributação de receitas próprias das empresas. Neste sentido:

"Como muito bem assinala o Professor Ruy Barbosa Nogueira, em erudito parecer publicado na Revista dos Tribunais 346/55, as quantias que a empresa recebe não para si, mas para terceiros, tais como o ‘quantum’ dos impostos cuja obrigação de cobrar a lei lhe impõe, ou o reembolso de despesas que estão a cargo de terceiros, evidentemente não podem entrar na receita bruta da exploração da atividade, pois essas quantias de terceiros não constituem contas diferenciais de receitas e despesa, isto é, não integram a receita proveniente da exploração. São valores neutros, em relação à empresa. Não a beneficiando, também não podem onerá-la 9 ."

Não é outro o entendimento do Pleno do STF, que nos autos do RE nº 240.785-2/MG, entendeu pela inconstitucionalidade da incidência da COFINS sobre o ICMS, em razão do conceito constitucional de faturamento10, fundamento que também se aplica ao caso em apreço. É ver as conclusões do i. Min. Marco Aurélio, acompanhadas pela maioria dos seus pares:

"O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à 13 prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.

Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.

No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-seá, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso

I - do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso

9 MÉLEGA, Luiz Apud SOUZA, Hamilton Dias de. Contribuição ao PIS. in Contribuições Especiais Fundo

PIS/PASEP, Caderno de Pesquisas Tributárias, n. 2, Coordenação Nome, Editora Resenha Tributária, São Paulo, 1977, pp. 228/249

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Extraordinário nº 71.758: ‘se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição’ - RTJ 66/165. (...)

Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

(...)

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão ‘folha de salários’, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão ‘faturamento’ envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. (...) Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.

14 Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada."

Do voto do eminente Min. Marco Aurélio, percebe-se a extensão das conclusões proferidas ao período posterior à EC nº 20/98:

"O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.

Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS."

O entendimento quanto a impossibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições em razão de consistir em receita de terceiro é pacífica no STJ,

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conforme o recente julgamento do AgRg no AREsp nº 593.627/RN, cuja ementa é a seguinte, e pode ser aplicada analogicamente ao presente caso:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS.

BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte.

II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final.

III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que

15 "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF n. 762).

V - Agravo regimental provido."(AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 593.627 - RN (2014/00000-00) RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA, 10 de março de 2015) - grifo nosso.

Em 15.03.2017, o Plenário do STF concluiu o julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, firmando entendimento, em sede de repercussão geral, no sentido de que"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Assim, embora os precedentes aqui citados tenham discutido a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, forçoso é constatar que as razões que nortearam os referidos julgados são plenamente aplicáveis ao caso em tela para o fim de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Por essa razão, é ver as seguintes ementas de julgados dos Tribunais Regionais Federais nos quais se analisou especificamente a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS.

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Tribunal Regional Federal da 2a Região:

"MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS/ISSQN. PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL.

1. A questão controvertida nos autos diz respeito à inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, por maioria de votos decidiu no julgamento do RE 240.785 que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social ( PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), em julgamento proferido em Repercussão Geral, de modo que se faz necessário se alinhar ao novel entendimento do Excelso Pretório, mormente pelo fato de ter sido exarado em julgamento representativo de controvérsia, de observância obrigatória.

3. Não há qualquer distinção nos autos que admita o afastamento do entendimento proferido pela Suprema Corte que, em sua função típica, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ao fundamento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser

16 totalmente repassado ao fisco estadual.

Em síntese, prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do "ICMS" não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Não obstante a decisão do STF trate apenas da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicase, por analogia, o mesmo raciocínio em relação ao ISSQN.

5. Destarte, correta a sentença ao julgar procedentes os pedidos da autora para exclusão do ICMS e do ISSQN no cômputo de PIS e da COFINS.

6. Remessa necessária e recurso da Fazenda Nacional desprovidos."(TRF- 2, Apelação nº 0038802-70.2015.4.02.5102, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, 4a Turma Especializada, e-DJF2R 10/07/2017, grifamos).

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. LC Nº 118/2005. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. PIS E COFINS. ISSQN. BASE DE CÁLCULO.TAXA SELIC. ARTIGO 170-A DO CTN. COMPENSAÇÃO. LEI Nº 9.430/96. (...)

2. O ISSQN não compõe a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, por não se incorporar ao patrimônio dos sujeitos passivos

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das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos municípios.

3. Aplicação das razões de decidir pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, em sede de repercussão geral, quando analisada a inclusão do ICMS sobre a base de cálculo das referidas contribuições, dada a similitude dos fatos.

4. Compensação das parcelas havidas, desde janeiro de 2015, segundo o artigos 170- A, do CTN, além dos demais atos normativos aplicáveis à espécie, com correção pela Taxa SELIC na forma dos artigos 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95 e 89, § 4º, da Lei n. 8.212/91.

5. Apelação de DOF SUBSEA BRASIL SERVIÇOS LTDA. parcialmente provida."(TRF-2, Apelação nº 0136181-66.2015.4.02.5116, Rel. Juiz Federal convocado THEOPHILO MIGUEL, 3a Turma Especializada, e- DJF2R 05/06/2017, grifamos)

"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO. RECEITA DE TERCEIRO. PRECEDENTE FIRMADO PELO STF EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO À COMPENSAÇÃO.

1. Ao julgar o RE nº 00.000 OAB/UF, sob a sistemática da repercussão geral,

17 o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", na medida em que o imposto estadual não corresponde a faturamento ou mesmo receita da pessoa jurídica, por não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade.

2. Orientação que observa, além do art. 195, I, b, da CRFB/88, os princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária (arts. 145, § 1º, e 150, II). 3. Direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos pela Impetrante nos cinco anos anteriores à impetração, acrescidos de taxa SELIC, com outros tributos administrados pela SRFB, observado o procedimento administrativo estabelecido pela RFB e o art. 170-A do CTN. 4. Remessa necessária e apelação da União a que se dá parcial provimento."(TRF-2, Apelação nº 0096611-81.2016.4.02.5102, Rel. Des. Fed. NomeMELLO, 4a Turma Especializada, e-DJF2R 09/06/2017, grifamos).

Tribunal Regional Federal da 1a Região:

" TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS E ISS. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O ICMS e o ISS não devem integrar as bases de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes do TRF 1a Região.

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2. Agravo regimental não provido."(Processo 39234-67.2013.4.01.0000, Rel. Juiz Federal conv. Nome, 8a Turma, TRF-1, e-DJF1 05/12/2014, p. 3228)

"PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS - COFINS. BASE DE

CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO.

1. A segunda parte do art. da LC 118/2005 foi declarada inconstitucional, e considerou-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos apenas às ações ajuizadas a partir de 9/6/2005 - após o decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE 00.000 OAB/UF, rel. ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011).

2. As empresas prestadoras de serviços são tributadas pelo ISS, imposto municipal, que, assim como o ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados.

3. O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também é cabível para excluir o ISSQN.

4. O ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, deu provimento ao recurso interposto pelo particular, por entender que inclusão do ICMS, como faturamento, na base de cálculo da COFINS configura violação ao art. 195, I, da CF.

5. Apelação a que se dá parcial provimento."(AC 0002390-

18 78.2014.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL Nome, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.846 de 12/12/2014)

Tribunal Regional Federal da 3a Região:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS E ISS DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DEFERIDA. JUROS. SELIC.

MULTA MORATÓRIA. APLICABILIDADE DO PERCENTUAL DE 20%. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil, ou seja, a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 1º, caput e § 1º, das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98).

2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento ainda não encerrado (RE nº 240.785-2/MG), vem entendendo pela configuração da violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS e ISS, que constituem ônus fiscal e não faturamento (Informativo nº 437, do STF).

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3. Esse fundamento alcança a contribuição para o PIS, tendo em vista que sua base de cálculo também é o faturamento, compreendido como sinônimo de receita bruta.

4. A apelante faz jus à exclusão dos valores contidos nas CDA'S que instrumentalizaram a execução fiscal a título de COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS e ISS, no período 1998 e 1999. (...)

7. Agravo parcialmente provido."(Processo nº 00057146320074036114, Rel. Des. Federal Carlos Muta, 3a Turma, TRF-3, e-DJF3 Judicial 1 de 30/09/2014)

Assim, a conclusão a que se chega é que o ISS arrecadado pelas Impetrantes para ser repassado aos cofres municipais não é receita própria das empresas, mas receita pública, uma vez que, desde a sua origem, se destina a ser repassado aos cofres municipais.

E não sendo receita própria, não é legítima a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, pois a outorga constitucional sempre foi pela tributação das receitas próprias.

Portanto, considerando que o ISS consiste em valor de titularidade de 19 Município ou Distrito Federal que não ingressa definitivamente no patrimônio da empresa para incrementá-lo, a União não detém competência para determinar a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS.

2.2. Da violação aos princípios da legalidade, da capacidade contributiva e da isonomia tributária.

Conforme exposto, nos conceitos de faturamento e de receita incluem-se, apenas, os ingressos que venham a integrar o patrimônio da pessoa que os recebe e não aqueles destinados a terceiros. Desta forma, inválida a incidência do PIS e da COFINS sobre o ISS.

Entendimento diversos, como o da RFB, viola o princípio da legalidade em sua vertente estrita ( CF; art. 5º, II; art. 37; art. 150, I e CTN; art. 3º; art. 97 e art. 142), uma vez que não há qualquer dispositivo legal determinando a inclusão do imposto estadual na base de cálculo das contribuições em apreço.

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Segundo o princípio, todos os atos administrativos devem ter seu conteúdo integralmente ditado pela lei, e não por atos inferiores. Nesse sentido a lição de Luciano Amaro 10 :

"A legalidade tributária implica, por conseguinte, não a simples preeminência da lei, mas a reserva absoluta de lei, vale dizer, ‘a necessidade de que toda a conduta da Administração tenha o seu fundamento positivo na lei, ou, por outras palavras, que a lei seja o pressuposto necessário e indispensável de toda a atividade administrativa’ (...),"

Viola, também, o princípio da capacidade contributiva, uma vez que o ISS passa pelo caixa da empresa com vistas a ser destinado aos Municípios ou ao Distrito Federal ao qual pertence, não consistindo em riqueza do sujeito passivo apta a compor a base de cálculo das contribuições.

Por fim, viola o princípio da igualdade, pois implica em sustentar que as contribuições em apreço devem incidir sobre elementos estranhos à individualidade dos seus contribuintes. Assim, contribuintes em semelhante situação jurídica são compelidos a pagar contribuições sociais em valores distintos, unicamente porque submetidos à

20 tributação municipal distinta.

Ora, os contribuintes passam a recolher contribuições não em razão da sua atividade econômica que lhe proporciona maior/menor faturamento, mas em razão da maior/menor tributação dos serviços prestados pelo imposto municipal. Ou seja, o valor das contribuições varia em razão da grandeza da riqueza (ISS) que é repassada a terceiro (Município).

Violado, portanto, o princípio da igualdade, já que inexiste uma relação de razoabilidade entre a medida de comparação e o fim que justifica a sua utilização. Discursando sobre a impossibilidade de se incluir os tributos indiretos na base de cálculo das contribuições para o PIS /PASEP, Nomefoi preciso, ao analisar situação análoga a aqui tratada 11 :

"A contribuição ao Programa de Integracao Social é calculada sobre o faturamento da empresa na presunção de que o volume de vendas é o índice indireto de lucratividade ou da capacidade econômico-financeira da empresa, de que o empregado, por essa forma, passa a participar. Se a

10 Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.112

11 Contribuições Especiais ao PIS/Pasep, São Paulo: Resenha Tributária/ Centro de Estudos de Extensão

Universitária, 1997, p.333. QNM 34 Área Especial 01, sala N º 312,

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própria empresa não pode sequer se apropriar das parcelas de IPI porque cometerá crime de apropriação indébita, não é crível que pudesse ter o empregado participação indireta, a cargo da empresa, nessa receita da União que jamais é rendimento da empresa.

Além disso, essa discriminação de todo infundada e proibida pelo sistema constitucional acarreta também infração ao princípio da isonomia entre as próprias empresas. As empresas não contribuintes do IPI ou de alíquota zero nada teriam de pagar a título dessa ilegítima e indesejável contribuição do PIS sobre o IPI (contribuição não seletiva sobre imposto seletivo), enquanto as empresas que já têm esse encargo, isto é, o ônus de arrecadar sem qualquer remuneração o IPI de alíquotas de até 365,68%, ficariam sujeitas a contribuição ao PIS de forma discriminatório, isto é, sobreposta a exacerbadamente onerosa. Este não é e nem poderia ser o sistema tributário da Constituição Federal do Brasil, como já vimos, ao reverso, a Constituição proíbe tais desigualdades".

Ante todo o exposto, não há fundamento jurídico válido para sustentar a incidência do PIS e da COFINS sobre o ISS incidente sobre os serviços prestados pelas Impetrantes.

2.3. Sobre a composição da receita bruta disposta na Lei nº. 12.973/14.

21 Conforme documentos anexos, as Impetrantes atualmente submete-se ao

regime de apuração não-cumulativo do PIS e da COFINS, contudo, a declaração do direito líquido e certo ora pleiteado abrange o recolhimento das contribuições em qualquer dos regimes (não-cumulativo ou cumulativo), uma vez que se fundamenta no conceito constitucional de faturamento e de receita.

Neste contexto, cumpre salientar que, em 13/05/14, foi publicada a Lei nº 12.973/14, que entrou em vigor em 01/01/1513, no que é pertinente ao presente caso. Referida lei alterou a Lei nº 9.718/98 que dispõe sobre o PIS e a COFINS cumulativos:

"Art. 52. A Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações:

(...)

"Art. O faturamento a que se refere o art. compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

(...)"

Referida lei ainda alterou as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, que dispõem o PIS e a COFINS não cumulativos:

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"Art. A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil."

"§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976."

"Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil."

"§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976."

§ 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º.

22 As alterações dispõem que, a partir da vigência da Lei, o faturamento e receita

sobre os quais deverão incidir o PIS e a COFINS cumulativos e não cumulativos, respectivamente, compreenderá a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, dispositivo esse que também teve a sua redação alterada pela Lei 12.973/14, verbis:

Art. O Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, passa a vigorar com as seguintes alterações:

(...)

"Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:

I - devoluções e vendas canceladas;

II - descontos concedidos incondicionalmente;

III - tributos sobre ela incidentes; e

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII - do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.

..............................................................................................

§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados,

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destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º."(NR) (...)"

Percebe-se que do conceito de receita bruta foram excluídos os tributos não- cumulativos, cobrados destacadamente, do comprador ou contratante, pelo vendedor dos bens na condição de mero depositário.

Apesar do ISS não ser um imposto não-cumulativo, isso não altera o fato de que ele não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. O mencionado dispositivo continua se referindo à" receita bruta ", que como visto acima compreende apenas a riqueza definitiva que se incorpora ao patrimônio da pessoa jurídica, conceito que não abrange a receita tributária dos Municípios representada pelo ISS incidente sobre o preço do serviço.

Logo, sendo o caso de não-incidência natural (ou seja, ausência de

23 enquadramento do ISS no conceito de receita bruta) é desnecessária a previsão legal de exclusão da base de cálculo.

Não obstante, a RFB e a PGFN ainda defendem que o ISS deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto que é fato público e notório que continuam discutindo a tese administrativa e judicialmente.

Assim, considerando a possibilidade de autuação, pela RFB, faz-se necessária seja concedida a segurança para declarar o direito das Impetrantes de não incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto não se amolda ao conceito de faturamento e de receita previstos constitucionalmente.

3. DO DIREITO À COMPENSAÇÃO

Ocorre que, por tudo que já foi dito, as Impetrantes entendem ser indevida a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, de modo que, além de buscar afastar a exigência dos referidos valores pro futuro, o caso é de se requerer também o reconhecimento do direito das empresas de reaver os valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação e aqueles eventualmente pagos no curso desta demanda.

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É preciso deixar claro que o que se pretende é apenas o reconhecimento do direito de compensar as quantias pagas indevidamente, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96.

Os valores a serem recuperados serão apurados em procedimento própria na via administrativa, até mesmo em respeito à prerrogativa da Fazenda Pública de conferir a exatidão dos valores a serem utilizados como crédito na compensação.

Conforme admite o STJ:

"PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DIVERGÊNCIA COMPROVADA. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

(...)

2. Ainda que o mandado de segurança possa ser utilizado para pleitear compensação tributária (Súmula 213/STJ), tal circunstância não exime o impetrante de fazer prova pré-constituída do direito que entende ser líquido e certo. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 848.513/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 14.12.06; RMS 18.790/MT, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 07.11.06; AgRg no REsp 861.561/SP, desta relatoria, DJU de 16.10.06.

24

2. Embora não seja necessária a juntada de todas as guias de recolhimento do tributo que se pretende compensar, é preciso fazer prova, pelo menos inicial, de que algum pagamento indevido foi realizado, sob pena de estar- se discutindo direito apenas em tese, o que evidentemente não se coaduna com a natureza do mandado de segurança, que se presta a afastar ato ilegal concreto ou iminente.

3. A juntada de pelo menos uma guia paga serve para demonstrar a existência do pagamento indevido, pressuposto lógico da compensação, não sendo necessária a juntada de todas as guias porque não se pretende a compensação de valores certos, mas apenas o reconhecimento do direito em tese de compensar, a ser realizado no regime de homologação.

4. Recurso especial conhecido em parte e não provido."(STJ, REsp 1.099.228/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 04/03/2009, grifamos).

Sendo assim deve ser declarado o direito de as Impetrantes compensar os recolhimentos indevidamente realizados nos cinco anos que antecedem a distribuição o presente mandado de segurança, corrigidos até a data da efetiva compensação.

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4. DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Por todo o exposto, pedem as Impetrantes a concessão de medida liminar, inaudita altera parte, para, nos termos do art. 151, IV do CTN, suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente à inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, do valor do ISS incidente sobre os serviços prestados pelas Impetrantes, determinando às autoridades coatoras que se abstenham, por si ou por seus subordinados de autuá-la, praticar qualquer ato de cobrança, inscrição do seu nome em órgãos de restrição (CADIN, SERASA, etc), bem como de negar a certidão positiva com efeitos de negativa ( CTN; art. 206) em razão do referido crédito tributário e protestá-los extrajudicialmente.

O fumus boni iuris encontra-se demonstrado ao longo da exordial, consistindo, especialmente, (a) na impossibilidade de inclusão do ISS no conceito de faturamento/receita; (b) na jurisprudência sobre o tema, inclusive formada pelo STF no RE nº 00.000 OAB/UFe no RE nº 00.000 OAB/UF(em sede de repercussão geral), pelo STJ no AgRg no AREsp nº 593.627/RN e pelos TRFs em diversos julgados, acima mencionados.

25 O periculum in mora reside no fato de que, indeferida a liminar pleiteada, a

Impetrantes ficarão à mercê de mecanismos de exigência ilegal de tributo (execução fiscal e negativa de certidão de regularidade fiscal) em verdadeira coação para pagamento ilícito das contribuições com a inclusão do ISS em sua base de cálculo.

Advindo exigência ilegal para cobrança pretendida pela RFB, as Impetrantes ficará sujeita a diversos gravames notoriamente ( CPC; art. 334) sofridos pela falta de regularidade fiscal, a exemplo da impossibilidade de contratar com o Poder Público, no óbice à obtenção de financiamentos e linhas de crédito junto a instituições financeiras.

A jurisprudência é pacífica em admitir o perigo da demora pelo risco que a suspensão do recolhimento aqui pretendido por si só gera ao contribuinte, que ficará exposto às mais diversas restrições, dentre elas a possibilidade de lhe ser negada certidão de regularidade fiscal. Por todos os precedentes, cita-se o seguinte:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DE APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. EXCEPCIONALIDADE. RELEVÂNCIA DOS ARGUMENTOS E PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. ART. 558 DO CPC.

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(...)

4 -"Na sistemática dos recursos repetitivos, o julgamento do REsp 1.143.216/RS assentou que a possibilidade de flexibilização das regras formais não essenciais do parcelamento, tendo em conta: (i) a boa-fé do contribuinte; (ii) a conduta contraditória da Administração; (iii) a razoabilidade da demanda; e (iv) a ratio essendi do parcelamento fiscal que abrange interesses tanto do contribuinte quanto do próprio Estado" (in AC 2007.00000-00, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, e-DJF1 p.772 de 04/10/2013.)

5 - O periculum in mora se verifica pelo fato de que inscrição em dívida ativa já consubstancia obstáculo à expedição de certidão negativa de débitos ou certidão positiva com efeitos de negativa, prevista no art. 206 do CTN.

6 - Decisão mantida.

7 - Agravo Regimental não provido."(AGA 0011847-43.2014.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.1388 de 28/11/2014).

Não concedida a liminar, estará as Impetrantes sujeita à multa de ofício mínima de 75% sobre valor não pago (art. 44 da Lei nº 9.430/96), sendo que referida multa é excluída quando da concessão da tutela antecipada (art. 63 da Lei nº 9.430/96).

26 Ademais, na hipótese de a liminar não ser deferida, para a suspensão de

eventual execução fiscal a ser ajuizada, as Impetrantes deverá oferecer garantia no valor integral de débito (incluindo a multa acima mencionada) que, com respaldo da doutrina e da jurisprudência, sabe ser manifestamente indevida, situação na qual será injustamente privada da ampla disposição de seu patrimônio.

Por fim, a medida é totalmente reversível, pois mesmo na sua vigência os créditos tributários poderão ser constituídos nos termos do art. 63 da Lei nº 9.430/96 e posteriormente executados em caso de eventual cassação ou revogação da medida.

5. DOS PEDIDOS

Ante as razões expostas, as Impetrantes requer:

a) a concessão da medida liminar, tal como pleiteada no item acima;

b) concessão da segurança para que seja declarada a inexistência de

relação jurídica tributária que obrigue as Impetrantes a incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, determinando à autoridade coatora que se abstenha de constituir e cobrar por qualquer meio esse

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crédito tributário e extinguindo os respectivos créditos tributários eventualmente constituídos no curso do processo, nos termos do art. 156, X do CTN;

c) a concessão da segurança para que seja declarado o direito das Impetrantes de compensarem os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do presente mandado de segurança em virtude de terem incluído o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da lei, determinando à autoridade coatora que se abstenha de negar ou impedir tal compensação por considerar devido o recolhimento, sem prejuízo da prerrogativa da Fazenda Pública de conferir a exatidão do crédito utilizado nas compensações;

d) Requer, ainda, a notificação das autoridades coatoras para prestarem informações no prazo legal (art. , I da Lei 12.016/2009) e que seja dada ciência à representação judicial pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em Minas Gerais/MG, nos termos e para os fins do art. , II da Lei nº 12.016/2009; e a intimação do Ministério Público

27 nos termos e para os fins do art. 12 da Lei 12.016/2009.

e) Provam o alegado pelos documentos que instruem a presente inicial.

f) Requer a juntada do comprovante de recolhimento de custas e o cadastramento do nome do advogado JAKSON CLEITON AIRES, OAB/DF nº 56.399, para fins de recebimento das intimações por publicação no presente feito, sob pena de nulidade (art. 272, § 2º do CPC), e_mail: processos@jaafadvogados.com.br .

Atribui-se à causa, para efeitos meramente fiscais, o valor de R$ 00.000,00.

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Nestes termos.

Pede deferimento.

Goiânia-GO, 06 de dezembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

ROL DE DOCUMENTOS

28

1. Procuração

2. Documentos do responsável

3. Contrato social da empresa

4. CNPJ

5. Comprovante de recolhimento das custas

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