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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3400

Petição Inicial - TRF01 - Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela - Procedimento Comum Cível - de Xelamri Comercio e Industria contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 21a VARA DA SEÇÃO JUDICIARIA DO DISTRITO FEDERAL - DF

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

XELAMRI COMERCIO E INDUSTRIA LTDA - ME, já devidamente qualificada nos autos em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores in fine , em cumprimento ao despacho de fl., considerando o que dispõe o art. 329, I do CPC, ADITAR A PETIÇÃO INICIAL , substituindo àquela de fls. 02-14, inclusive para justificar a necessidade de prova pericial para apuração do real valor da causa, para que assim cumpra todos os fins de direito.

Por oportuno, requer ainda que sejam as publicações referentes a este processo, efetuadas EXCLUSIVAMENTE em nome da advogada Nome, 00.000 OAB/UF e 00.000 OAB/UF, bem como excluídos os demais, inclusive da capa dos autos, independentemente da assinatura ao final, sob pena de nulidade, nos termos do art. 236, § 1° c/c , ambos do CPC. Ademais, em atenção ao que dispõe o art. 319 do CPC, informa que o endereço eletrônico para recebimento de intimações é email@email.com .

P. Deferimento.

Brasília, 19 de junho de 2017.

_____________________________________________________________

Nome P. BERFORD GUARANÁ - 00.000 OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 21a VARA DA SEÇÃO JUDICIARIA DO DISTRITO FEDERAL - DF

XELAMRI COMERCIO E INDUSTRIA LTDA - ME, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob n°. 00.000.000/0000-00, sendo sociedade comercial estabelecida no estado do Rio de janeiro, estabelecida à EndereçoCEP: 00000-000, neste ato representada pelo sócio gerente, vem mui respeitosamente à presença de V. Exa. por intermédio de seus procuradores in fine (doc. 01), com espeque nos art. 319 do Código de Processo Civil cc Art. 151, V do Código Tributário Nacional, propor a presente:

AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

em face da UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), pessoa jurídica de Direito Público interno, representada por seus ilustres procuradores da EndereçoCEP 00000-000, Brasília - DF, pelos motivos de fato e de direito carreados a seguir.

Para tanto, passa a expor as razões de fato e fundamentos de Direito que embasam esta pretensão.

DOS FATOS

A Autora é pessoa jurídica de direito privado que, em decorrência de suas atividades sociais, está sujeita ao recolhimento de tributos e contribuições sociais arrecadados pela União (Fazenda Nacional) através da Receita Federal do Brasil.

Em razão da equivocada interpretação da Ré quanto aos artigos 1° da Lei n° 10.833/03 e Lei n° 10.637/02 , procedeu ao recolhimento do PIS e da COFINS com a espúria inclusão do ICMS em suas respectivas bases de cálculo, a despeito de tal inclusão violar os princípios constitucionais da não-cumulatividade, da seletividade do ICMS, da imunidade recíproca, da capacidade contributiva, da equidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, além, e principalmente, do conceito constitucional de faturamento e de receita própria do contribuinte (art. 195, I da CF/88).

Ocorre que o Pleno do E. Supremo Tribunal Federal já enfrentou o tema relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, nos autos do RE n° 240.785- 2/MG, oportunidade em que a maioria absoluta dos Ministros daquele Egrégio Tribunal reconheceu a referida inconstitucionalidade, entendimento estendido também à Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n° 18, proposta pelo Presidente da República, e ao RE n° 574.706 (afetado pela sistemática da repercussão geral), julgados em março deste ano.

Diante disso, a Autora não pode e não pretende se sujeitar a esta espúria tributação, motivo pelo qual busca a tutela jurisdicional para, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (violação dos artigos 5°, II e XXXV, 145, § 1°, 150, VI, ‘a’, 155, II, § 2°, I e III, e 158, IV, 194, V, 195, I, todos da Constituição Federal), seja assegurado a Autora a desobrigação de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS e o consequentemente indébito.

DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO.

 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE

CÁLCULO DO PIS E DA COFINS RECONHECIDA PELO PLENO DO EG. STF

Conforme já mencionado, o Eg. STF, por maioria absoluta, declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (tema com repercussão geral reconhecida), nos autos do RE n° 240.785, cujo acórdão restou assim ementado:

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."

(STF, RE n° 240.785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe 15-12-2014).

O tema julgado no RE n° 240.785 e em debate nos presentes autos teve sua repercussão geral reconhecida nos autos do RE n° 574.706, nos seguintes termos:

"Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do STF do Recurso Extraordinário n. 240.785."

O reconhecimento da repercussão geral do tema naquele recurso se deu unicamente porque o RE n° 240.785 fora interposto antes da vigência do § 3° do art. 102 da Constituição da República e, portanto, não contou com tópico expresso acerca da repercussão geral da matéria.

Contudo, certo é que a decisão proferida pelo Pleno do STF a respeito da matéria deverá ser aplicada também nos autos do RE n° 574.706, bem como da ADC n° 18, para que lhe seja atribuído o efeito vinculante e eficácia erga omnes .

Tanto é assim que, diversos tribunais do País, inclusive o Eg. Superior Tribunal de Justiça que outrora havia editado as Súmulas n° 68 e 94 para dizer que o "ICM" deveria ser incluído na base de cálculo do PIS e do antigo FINSOCIAL, começaram a aplicar o entendimento consolidado pela Eg. Suprema Corte Constitucional. Veja-se:

Trata-se do AResp n° 593.627 (publicado em 07.04.2015), em que a 1a Turma do E. Superior Tribunal de Justiça (STJ) reviu seu entendimento anterior objeto das Súmulas 68 e 94, e reconheceu a impossibilidade de inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Veja-se excerto da ementa:

"(...) IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que ‘a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento ’ (Informativo do STF n. 762)" (g.n.).

Outra não é a posição dos Tribunais Regionais Federais, que vêm proferindo decisões excluindo a parcela do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sempre com base no julgamento da matéria (com repercussão geral reconhecida) pelo Pleno do E. STF no bojo do RE 240.785. Veja-se:

"PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS - COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. 1. A segunda parte do art. 4° da LC 118/2005 foi declarada inconstitucional, e considerou-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos apenas às ações ajuizadas a partir de 9/6/2005 - após o decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE 566621/RS, rel. ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011).

2. As empresas prestadoras de serviços são tributadas pelo ISS, imposto municipal, que, assim como o ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados.

3. O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também é cabível para excluir o ISSQN. 4. O ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto no julgamento do RE 240785/MG, deu provimento ao recurso interposto pelo particular, por entender que inclusão do ICMS, como faturamento, na base de cálculo da COFINS configura violação ao art. 195, I, da CF.

5. Apelação a que se dá parcial provimento" (TRF1, AC 0002390-78.2014.4.01.3300/BA, Rel. DESEMBARGADORA

FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.846 de 12/12/2014)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DO ART. 515, 3°, CPC. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS - ILEGITIMIDADE - NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO - CF/88, ART. 195, I - RE N° 240.785/MG - AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.

1. O Superior Tribunal de Justiça, em julgado submetido ao regime recursos repetitivos, firmou a jurisprudência no sentido de que se tratando de pedido declaratório que tem como objetivo ver reconhecido o direito de compensar, mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária", sendo dispensável a prova pré-constituída. (REsp 200900296669, Min. Teori Zavascky, 1a Seção, 25/05/2009)

2. Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

3 . O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato - não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de 'todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica', ser considerado faturamento.

4. Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade art. 4°, segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3°, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (Cf. RE 566621/RS, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Pleno, DJe 11/10/2011; p. 273).

5. Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf. REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).

6. Apelação provida, para reconhecer a adequação da via eleita e, no mérito, nos termos do disposto no art. 515, §3° do CPC, conceder a segurança para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, autorizada a compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, após o trânsito em julgado, devendo ser observada a prescrição quinquenal. " (TRF1, AMS 0004706-22.2009.4.01.3500/GO, Rel. Desemb. Federal JOSÉ

AMILCAR MACHADO, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.926 de 06/03/2015)

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INOMINADO. ISS. INCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Embora a hipótese verse, exclusivamente, sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, é pertinente, na solução do caso concreto, destacar a jurisprudência firmada na questão do ICMS, considerando a identidade de fundamentação e tratamento da controvérsia. 2. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014.

3. Recurso desprovido." (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AMS 0021505-46.2009.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 26/02/2015, e- DJF3 Judicial 1 DATA:03/03/2015)

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PARCELAMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO.

(...)

5. Relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em que pese tenha entendimento de forma diversa, o Pleno do Supremo Tribunal Federal recentemente reconheceu, no julgamento do RE n° 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08-10-2014), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I,"b", da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm a natureza de faturamento. Dessa forma, inobstante o julgamento do RE n° 240.785 não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral, adéqua-se o entendimento à orientação nele contida.

6. Com o parcial provimento do apelo, e tendo em vista que em favor da União já foi aplicado o encargo legal, resta a embargada condenada em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor excluído da dívida, com base no art. 20, §4°, do CPC, corrigidos pelo IPCA-E."

(TRF4, AC 0016601-20.2014.404.9999, Segunda Turma, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 17/12/2014)

"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE.

1. Segundo jurisprudência do egrégio STF, é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea "b", da Constituição Federal , uma vez que tal montante não têm natureza de faturamento ou receita. O mesmo entendimento aplica-se, por simetria, à contribuição ao PIS. 2. Sentença mantida."

(TRF4, APELREEX 5064623-88.2014.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, 05/03/2015).

Em suma, o Pleno do E. STF nos autos do RE 240.785 já reconheceu inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e outro não deve ser o entendimento neste writ, em função da violação direta aos princípios constitucionais da não cumulatividade, da seletividade do ICMS, da imunidade recíproca, da capacidade contributiva, da equidade, da proporcionalidade e da razoabilidade e, sobretudo, o conceito constitucional de faturamento, previstos nos artigos 145, §1°, 150, VI, "a", 155, II, §2°, I e II e art. 158, IV, 194, V, 195, I, todos da Constituição da República, consoante será detalhadamente demonstrado a seguir.

 OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE (artigo 155, II e §2°, I, e

artigo 158, IV, da CF/88) E AO ARTIGO 195, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Na forma estabelecida pela Constituição Federal, o ICMS é imposto inserido na esfera de competência dos Estados e do Distrito Federal, de natureza não-cumulativa (artigo 155, I, "b" e § 2°, I, da Constituição Federal).

O professor ZELMO DENARI (em sua obra Curso de Direito Tributário, 2a edição, Ed. Forense, pág. 71), afirma, acerca da aplicação do princípio da não-cumulatividade, o seguinte:

"Trata-se de princípio de aplicação restrita, pois se insere no campo de incidência do IPI, ICMS e dos impostos residuais.

Nos termos do art. 153, § 3°, inciso II da Constituição Federal, o IPI ‘será não- cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores’.

Da mesma sorte, o art. 155, § 2°, inciso I, proclama que o ICMS será ‘não- cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal’.

Por sua vez, o art. 154, inciso I condicional a instituição de impostos residuais à observância da não-cumulatividade.

Como se decalca, a Constituição repudia o superado sistema de incidência cumulativa (v.g., o extinto IVC) que vinha sendo praticado no Brasil até o advento da Emenda Constitucional n° 18, de 1965, que implantou no Brasil o atual sistema de incidência não-cumulativa.

Na verdade, o princípio visa assegurar moderna e mais equitativa técnica fiscal de incidência tributária que permite ao contribuinte deduzir do imposto a pagar o montante devido na operação imediatamente anterior.

O princípio, portanto, nada mais fez do que dar operatividade a um mecanismo de compensação, que permite a um operador econômico recolher aos cofres públicos somente o valor diferencial entre o montante devido em determinado período (em razão de operações de saída de mercadorias) e o montante creditado no mesmo período (em razão das operações de entrada de mercadorias)."

Ressalte-se que o preceito da não-cumulatividade, assim como qualquer outro princípio de natureza constitucional, deve ser observado em toda a sua plenitude, na esteira das limitações estabelecidas na Carta Magna.

Assim, o legislador não pode, sob qualquer pretexto, violar ou deixar de observar, no todo ou em parte, as restrições impostas pela Constituição Federal quando da instituição de qualquer tributo.

O ICMS, como imposto indireto que é, inclui-se no preço de venda das mercadorias sem integrar o faturamento ou a receita própria de empresas vendedoras, mais especificamente , da Autora.

Cabe destacar, mais uma vez, o trabalho do Professor ZELMO DENARI (Curso de Direito Tributário, 2a edição, Ed. Forense, pág. 86), identificando a característica de imposto indireto, própria do ICMS:

"Por outro lado, imposto indireto é o que recai sobre o contribuinte que se libera do sacrifício, transferindo a terceiros o imposto pago, pelo fenômeno da repercussão ou translação.

Na prática, designa-se por contribuinte de direito aquele que recolhe o imposto e o contribuinte de fato, aquele que, afinal, suporta efetivamente o gravame.

Isto se dá quase na totalidade dos impostos que gravam a circulação de riquezas. No caso específico do imposto sobre circulação de mercadorias, o comerciante é o contribuinte de direito, pois recolhe aos cofres públicos o imposto devido na operação de saída de mercadoria. Ao negocia-la, incorpora ao preço do imposto antecipado e que acaba sofrendo a carga tributária é o consumidor, ou seja, o contribuinte de fato. " (os grifos não são do original).

De fato, a incorporação do ICMS no preço da venda da mercadoria consubstancia mera técnica de arrecadação, não constituindo, os valores cobrados a este título, receita do contribuinte de direito, que é mero intermediário entre o contribuinte de fato (consumidor) e o ente tributante.

Ademais, o valor correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento, tampouco de receita do contribuinte, não encontrando, portanto, respaldo no artigo 195, I, da Carta Magna, a tributação pelo PIS e pela COFINS sobre tal valor.

Ora, se o PIS e a COFINS só podem incidir sobre o faturamento ou a receita, nos termos do artigo 195, I, "b" da Constituição Federal, e faturamento, conforme já decidiu o

E. STF nos autos dos recursos extraordinários nos 357.950 e 358.273, é a receita bruta das vendas de mercadorias e de serviços, e, ainda, tendo em vista que o ICMS não é receita (sentido amplo) própria do contribuinte, resta claro que o ICMS não pode integrar a base de cálculo daquelas contribuições.

Afinal, os ingressos financeiros, para serem considerados receitas devem ser efetivamente auferidos pela pessoa jurídica contribuinte, e ICMS não se enquadra nesse conceito, eis que é receita do Estado.

Nesse sentido é o voto do Ministro Marco Aurélio no RE 240.785-2, sobre a inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS, e que em tudo se aplica à contribuição ao PIS, em razão da estreita similaridade das bases de cálculo destas contribuições. Veja-se:

"Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. (...) O conceito de faturamento diz com a riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços (...)"

Vale transcrever, também, o Informativo n° 437 do Supremo Tribunal Federal que resume o entendimento firmado pela maioria dos Ministros no referido julgamento do RE n° 240.785-2:

"ICMS na Base de Cálculo da COFINS

O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2°, parágrafo único, da LC 70/91 - v. Informativo 161. Na sessão plenária de 22.3.2006, deliberara-se, diante do tempo decorrido e da nova composição da Corte, a renovação do julgamento. Nesta assentada, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso. Vencidos, no ponto, os Ministros Cármen Lúcia e Eros Grau que dele não conheciam por considerarem ser o conceito de faturamento matéria infraconstitucional. Quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entendeu estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento ("Art. 195. A seguridade social será financiada... mediante recursos provenientes... das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:... b) a receita ou faturamento.") . O Min. Eros Grau, em divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja vista que é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes.

RE 240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2006. (RE-240785)" (Informativo n° 437 de 28.08.2006 - grifos nossos)

Ainda, nos autos da Medida Cautelar na ADC n° 18, proposta pelo Presidente da República com o desesperado escopo de reverter o entendimento já acolhido pela Suprema Corte nos autos do RE n° 240.785-2, conforme acima delineado, extraem-se, do voto do Ministro Celso de Mello, lapidares e norteadores ensinamentos a respeito desta específica celeuma instaurada no cenário tributário nacional. Veja-se:

"Como resulta claro, dos votos já proferidos, a controvérsia instaurada na presente causa concerne à discussão em torno da possibilidade constitucional, ou não, de se incluir, na base de cálculo da COFINS, o valor correspondente ao ICMS.

Não se desconhece, Senhor Presidente, considerados os termos da discussão em torno da noção conceitual de faturamento, que a legislação tributária, emanada de qualquer das pessoas políticas, não se pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, para definir ou limitar competências tributárias.

Veja-se, pois, que, para efeito de definição e identificação do conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, o Código Tributário Nacional, em seu art. 110, ‘faz prevalecer o império do Direito Privado - Civil ou Comercial...’ (ALIOMAR BALEEIRO, ‘Direito Tributário Brasileiro’, p. 687, item n° 2, atualizada pela Professora MIZABEL ABREU MACHADO DERZI, 11a ed., 1999, Forense), razão pela qual esta Suprema Corte, para fins jurídico-tributários, não pode recusar a definição que, aos institutos, é dada pelo direito privado, sob pena de prestigiar, no tema, a interpretação econômica do direito tributário, em detrimento do postulado da tipicidade, que representa, no contexto de nosso sistema normativo, projeção natural e necessária do princípio constitucional da reserva absoluta de lei em sentido formal, consoante adverte o magistério da doutrina (...).

O eminente Ministro MARCO AURÉLIO, ao proferir substancioso voto, como Relator, no julgamento plenário do RE 240.785/MG, interposto por empresa contribuinte, enfatizou que não se mostra constitucionalmente possível, à União Federal, pretender incluir, na base de cálculo da COFINS, o valor retido do ICMS".

Não obstante, na contramão do entendimento que vem sendo claramente adotado pelos tribunais pátrios, tendo no Supremo Tribunal Federal o órgão de cúpula do Poder Judiciário Nacional, e que já concluiu o exame da questão constitucional ora submetida à apreciação, a D. Autoridade Coatora, por intermédio de interpretação equivocada das Leis Complementares n°s 70/91 e 7/70 e Leis Ordinárias n°s 9.718/98, 10.147/00, 10.485/02, 10.548/02, 10.637/02 e 10.833/03, entre outras, seja no que tange às sistemáticas de apuração cumulativa, não-cumulativa e/ou monofásica, acabou por desobedecer aos comandos constitucionais em foco, visto que exigiu da Impetrante o pagamento da contribuição ao PIS e da COFINS com a inclusão flagrantemente indevida do valor de tributo reservado à competência estadual, que é o ICMS.

Ocorre que o ICMS não constitui, nem jamais poderia constituir, um componente do faturamento ou, muito menos, da receita própria ou do lucro, sendo, na realidade, um imposto indireto, do qual o contribuinte é mero agente arrecadador.

A corroborar com este inequívoco entendimento, cabe trazer à colação parte do voto proferido pelo Exmo. Dr. Desembargador MÁRCIO MORAES do Eg. Tribunal Regional Federal da 3a Região, ao julgar matéria de idêntica natureza, que se refere à contribuição ao PIS, nos autos da Apelação Cível n° 92.03.38862-8, verbis:

"... O ICM, tanto o IPI são tributos indiretos, que as empresas não fazem integrar em seus preços e, portanto, em suas receitas, sendo simplesmente destacados nas notas fiscais para que elas os arrecadem e, posteriormente, os recolham aos seus destinatários, a União, no caso do IPI e os Estados no caso do ICM.

Portanto, tais tributos não podem ser incluídos na receita própria operacional das empresas, vale dizer, no seu faturamento, que é a base de cálculo do PIS. A nosso sentir, o saudoso tributarista Fábio Fanucci, enfrentou a matéria com grande proficiência ao assinalar:

‘É de se perguntar, então: o que acaba fazendo a pessoa jurídica em relação a impostos como o de produtos industrializados e o de circulação de mercadorias? Não parece demais responder-se, representa simples intermediária entre o contribuinte de fato (o que paga aqueles impostos e o Poder tributante, recebendo o imposto, compensando os créditos que tenha pelas incidências nas mercadorias de revenda, nos insumos e nos materiais de embalagem adquiridos e recolhendo o saldo que se verifique favorável à Fazenda.

Atua assim, em operação de conta alheia (da Fazenda) e não obtém nenhum resultado que possa carrear para sua receita operacional. Logo, tanto o IPI (dissociado do preço dos bens por ela, empresa, vendidos) quanto o ICM, não se constituem nenhuma ‘receita operacional’, portanto, não comportam no conceito de ‘faturamento’, base de cálculo da contribuição ao PIS..." (Grifos nossos)

Com efeito, sendo o fato gerador do PIS e da COFINS o faturamento e a receita da empresa, é absolutamente ilegítimo pretender-se que o valor do ICMS (receita dos entes federativos - Estados) faça parte efetivamente das receitas do contribuinte.

Ademais, a cobrança do PIS e da COFINS sobre o ICMS incidente sobre as vendas, configurou incidência de tributos sobre tributo, na realidade um adicional de ICMS, que, por definição constitucional, deveria ser não-cumulativo (155, II e §2°, I) e ter sua arrecadação destinada aos Estados e aos Municípios, sem participação da União (art. 158, IV).

Não se trata, no caso, de bis in idem , de dupla incidência sobre o mesmo fato gerador, como poderia parecer a um primeiro exame, mas sim de tributo sobre tributo a configurar incidência adicional daquele inicialmente cobrado.

Neste sentido, decidiram reiteradamente os tribunais pátrios quando, ao examinar a incidência contributiva prevista no § 2°, do artigo 1° do Decreto-lei n° 1.940/82 (FINSOCIAL) sobre a prestação de serviços, concluíram pela natureza de adicional do imposto de renda desta contribuição, porquanto calculada com base no valor do imposto de renda devido (RE n° 00.000 OAB/UF in RTJ).

Desse modo, caso se admita, em sentido contrário do que já sedimentou o Eg. STF, que o PIS e a COFINS, previstos no artigo 195, I, "b", da Constituição Federal, incidam sobre a receita e sobre o faturamento da venda de bens, acrescido do ICMS incidente sobre a venda destes bens, há de se reconhecer que tais incidências teriam dupla natureza: a parcela incidente sobre o produto da venda (o faturamento ou receita) teria a natureza de contribuição e a parcela incidente sobre o ICMS que recai sobre essas mesmas vendas teria a natureza distinta de adicional do ICMS, exatamente como no precedente invocado quanto ao Decreto-lei n° 1.940/82.

Claro está que tal adicional deveria, de um lado, ter a destinação constitucionalmente fixada para o produto de sua arrecadação, o que, na espécie não ocorre, ficando tais recursos em poder da União (artigo 23, I, da Lei n° 8.212/91), e, de outro lado, deveria manter íntegra a não-cumulatividade constitucionalmente prevista para o ICMS, o que igualmente não ocorre no caso.

Assim, impõe-se seja concedida a segurança para, reconhecendo-se a impossibilidade de inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e declarando-se, consequentemente, a inconstitucionalidade da exação, garantir à Impetrante o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos.

 OFENSA À REGRA DA SELETIVIDADE (artigo 155, §2°, inciso III, da CF/88)

O regime constitucional de 1988 estabeleceu que o ICMS pode ter caráter seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços tributados (artigo 155, §2°, inciso III, da Constituição Federal).

No Estado da Bahia, bem como nos demais Estados da Federação, o legislador estadual acolheu o permissivo constitucional para dar ao ICMS contornos definitivos de imposto seletivo. Assim é que o Decreto n° 13.780/2012, que regula o ICMS no Estado de Estado da Bahia, estabelece alíquotas variadas (v.g. artigo 116 e 123) em função da essencialidade das mercadorias tributadas. De resto, através de Convênios celebrados no âmbito da CONFAZ, os Estados vêm igualmente diferenciando alíquotas em função da essencialidade dos produtos (Convênio ICMS n° 128, de 20.10.94).

A respeito da problemática do imposto sobre imposto, é de meridional clareza que o princípio da seletividade inscrito no sistema tributário constitucional se faz incompatível com a incidência de quaisquer outros tributos não-seletivos.

Ainda que tal entendimento dissesse respeito ao IPI, na vigência da Constituição anterior, evidente que as mesmas conclusões se impõem ao ICMS no modelo constitucional vigente, visto que a seletividade passou a caracterizar ambos os tributos.

Por seu conteúdo elucidativo à questão ora suscitada, cabe citar a lição do saudoso Prof. Nome:

Como luva para demonstrar que um sistema jurídico-tributário racional não pode permitir em seu bojo impostos sobre imposto seletivo, sob pena de distorção da economia e da função de regulatividade do imposto seletivo sobre o consumo, outro grande Mestre, na Suíça, que é o Catedrático Heinz Haller, da Universidade Zurique, em sua obra básica denominada precisamente os Impostos - Linhas Fundamentais de um Sistema Tributário, no capítulo III (Estruturação Ótima - Die Optimale Gestaltuntg), à pág. 350, letra d, esclarece especificamente sobre a tributação seletiva do consumo (Einzelverbrauchsteurern) o seguinte, que assim traduzimos de idioma alemão, grifando: (...)

O imposto seletivo (especial) deve ser separado da tributação indireta geral.

No cálculo da incidência do imposto geral, o imposto seletivo, portanto, não deve ser incluído nas vendas (faturamento). Pois este imposto não é parte da receita e nada justifica cobrar aqui imposto sobre imposto (Steuer von der Steuer).

Somente com uma separação nítida de ambos os impostos é possível operar independentemente, com cada incidência seletiva, de forma a torná-la possível alcançar, com exatidão, as metas desse tipo tributário seletivo."

(Suplemento Tributário LTR n° 60-77, pág. 60/326)

Conclui o emérito Professor:

"Se um imposto de alíquota uniforme incidir sobre o imposto seletivo, ele deixa de ser imposto de alíquota uniforme para se transformar em imposto seletivo, isto é, para ser um adicional do imposto seletivo, destruindo o sistema.

Se a alíquota uniforme passa a atingir, como base de cálculo, o resultado de alíquotas, a própria uniformidade constitucional das alíquotas dos tributos neutros ou não seletivos, que é uma isonomia constitucional, também é destruída.

Este proibido efeito discriminatório sobre o mesmo fato gerador transformaria a aplicação da alíquota uniforme em seletiva e além de infringir o sistema constitucional pela inversão e mistura da natureza de cada tributo, acarretaria, ainda, em relação ao... cidadão - contribuinte - consumidor, escancaradas inconstitucionalidades ." (Suplemento Tributário LTR n° 60/77, pág. 60/328, grifos no original - destaques nossos).

Pelo exposto, comprovada a violação ao princípio da seletividade, impõe-se seja concedida a segurança para que seja assegurado o direito da Impetrante em afastar a cobrança do PIS e da COFINS sobre o ICMS, face à seletividade do tributo estadual, sob pena de flagrante violação ao artigo 155, § 2°, III, da Constituição Federal.

 DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (art 145, §1°, da CF/88)

A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS viola ainda o princípio da capacidade contributiva, pois considera faturamento e receita do contribuinte o que, em verdade, será destinado ao Estado.

De fato, de acordo com o texto constitucional (artigo 145, §1°) os tributos deverão ser graduados " segundo a capacidade econômica do contribuinte ". Vale dizer, ao instituir um tributo, o legislador leva em conta a real aptidão da pessoa, física ou jurídica, para contribuir.

A fim de identificar essa capacidade, o Texto Constitucional traça, inclusive, parâmetros para que a capacidade contributiva seja realmente efetiva, vale dizer, que traduza a real aptidão da pessoa para contribuir. Não é outro o sentido do respeito aos "direitos individuais", "patrimônio", "rendimentos" e "atividades econômicas do contribuinte", a que alude o §1°, do artigo 145, da Constituição Federal.

Neste sentido, é a decisão proferida pela então Juíza Federal Nome, hoje Ministra do Superior Tribunal de Justiça, no caso da espúria inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, verbis:

"(...)

Não obstante o teor da Súmula n° 94 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, proferida na apreciação de tese semelhante à presente - inclusão do ICM na base de cálculo do FINSOCIAL - segundo a qual a parcela relativa àquele tributo integra a base de cálculo desta contribuição, ouso divergir desse entendimento.

Isto porque, como, logicamente, as empresas não faturam impostos, a base de cálculo da contribuição para o financiamento da seguridade social, instituída pela Lei Complementar n° 70/91, não pode ser por eles integrada, sob pena de, inclusive, vulnerar-se o princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1°). Com efeito, um dos requisitos da capacidade contributiva do sujeito passivo a ser considerada é a efetividade; em outras palavras, a capacidade contributiva considerada na hipótese de incidência tributária deve ser real, concreta e não meramente presumida ou fictícia (Cf. grafei em Princípio da Capacidade Contributiva, 2a ed., Malheiros Editores, 1996, p. 83).

Se assim é, incluir-se na base de cálculo elemento que não reflete a capacidade econômica do sujeito - no caso, valor de imposto - é distorcer a dimensão de sua efetiva aptidão para contribuir, inchando-a e acarretando, consequentemente, aumento indevido de carga tributária.

Distinguem-se, perfeitamente, a receita da empresa, da receita tributária e, desse modo, a mesma exação não pode ser qualificada como das duas naturezas. Portanto, sendo inegável a natureza tributária da receita proveniente do ICMS, o montante correspondente a esse imposto não pode integrar o faturamento da empresa . (...)

Lembre-se, por derradeiro, que o legislador tributário exclui, expressamente, da base de cálculo da contribuição em tela, a parcela correspondente ao Imposto sobre Produtos Industrializados (art. 2°, parágrafo único, alínea "a", da LC n° 70/91). Ora, inexiste justificativa para a existência de tratamento distinto para esses impostos, no tocante à base de cálculo da contribuição instituída pela Lei

Complementar n° 70/91, pois ambos são tributos de estrutura semelhante, indiretos, não integrando o faturamento ou as receitas das empresas.

Dessarte, entendo incabível a inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS."

(MS n° 00000-00-8; Impetrante: Cartonagem Flor de Maio S/A e Impetrado: Delegado da Receita Federal - Sul; julgado em 12.01.1999 - grifamos).

Assim, incluir na base de cálculo de contribuições (PIS/COFINS) um elemento (ICMS) que não reflete a capacidade econômica do sujeito passivo, uma vez que é destinado a outrem (Estado), constitui aumento indevido da carga tributária, bem como afronta explícita ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1°, CF).

 AFRONTA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À AUTONOMIA ESTADUAL

Despiciendo dizer que o Brasil adota a forma federativa de Estado e que este é um princípio irrevogável do ordenamento jurídico pátrio. O artigo 60, § 4°, inciso I da Constituição Federal, tratando de Emendas à Constituição, já afirma a impossibilidade de disposição "tendente a abolir a forma federativa de Estado".

O que o princípio federativo revela, mais que isso, é a divisão interna do poder - inclusive tributário - entre unidades geográficas independentes entre si e, por isso, assegura a essas unidades uma autonomia própria (em sentido político, administrativo e financeiro). Comenta, portanto, Nome:

"Sendo a Federação um pacto de igualdade entre as pessoas políticas, e sendo a autonomia financeira o penhor da autonomia dos entes federados, tem-se que qualquer agressão, ainda que velada, a estes dogmas, constitui inconstitucionalidade."

(Curso de direito tributário, 3 ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1999, p. 63).

A União, investindo, por meio da cobrança de tributos como o PIS e a COFINS sobre rendas dos Estados (entes autônomos da Federação, dotados de autonomia), representada nos autos pelo ICMS, transfere para o particular uma relação jurídica que debilita a autonomia financeira das unidades estaduais.

Assim, exigir contribuição federal sobre imposto estadual, embora não seja prática vedada pela Constituição Federal (art. 150, inciso VI, ‘a’), enfraquece a autonomia municipal, o que contraria o sentido e a unidade do princípio federativo, atraindo inconstitucionalidade à imposição em tela.

 AFRONTA AO PRINCÍPIO DA EQUIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA

RAZOABILIDADE (artigo 194, V, da CF/88)

O caput do artigo 194 da Constituição Federal conceitua seguridade social sendo " um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. "

O artigo 195, I, da Carta Magna trata do conjunto integrado de ações dos empregadores, que participarão da seguridade social mediante o pagamento de contribuições, estabelecidas em lei, sobre a folha de salários, o faturamento ou receita e o lucro.

O legislador ordinário, ao estabelecer essa forma de participação dos empregadores no custeio da seguridade social, deverá obedecer, sob pena de incorrer em flagrante inconstitucionalidade, ao inciso V, do parágrafo único, do artigo 194 da Constituição Federal, que preceitua:

"Art. 194 (...)

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

...

V - equidade na forma de participação no custeio;" (grifamos)

Assim, segundo o disposto no inciso V, do parágrafo único, do artigo 194 da Carta Magna, ao estabelecer as regras para atender ao conjunto de ações dos empregadores no custeio da seguridade social, mediante o pagamento de contribuições, o legislador ordinário deverá obedecer ao princípio (objetivo) maior " da equidade na forma da participação no custeio ", sob pena de incorrer em flagrante inconstitucionalidade, como, aliás, já decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, verbis :

O parágrafo único do art. 194, da CF deixou claro que ao Poder Público compete, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com observância dos princípios enunciados em seus incisos, dentre eles o da equidade na forma de participação no custeio, como estabelecido no ‘caput’, seus incisos, e parágrafos do art. 195 ." (Parte da Ementa do ADIMC - 1002/RO, Rel. Sydnei Sanches).

Nome, em sua obra " Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade ", ao tratar da equidade horizontal, fulcrada na capacidade contributiva e na igualdade, assevera:

"A equidade horizontal pode ser entendida como a tributação dos indivíduos que estejam na mesma posição em termos de capacidade contributiva, de modo a fazer com que seja igual a tributação de indivíduos com idêntica capacidade contributiva. A equidade horizontal obtém-se mediante a implementação de um imposto proporcional à capacidade econômica de cada contribuinte. Isto porque entende-se que as pessoas com a mesma capacidade de contribuição sofrem o mesmo sacrifício, ou abrem mão da mesma utilidade, quando pagam os mesmos impostos .

A aplicação da tributação em face da equidade horizontal é relativamente simples, na medida em que se utiliza a hipótese convencional da teoria do bem-estar, de que a utilidade marginal da renda é decrescente, podendo ser medida cardinalmente e é igual para todos os indivíduos. Assim, as pessoas com a mesma renda, ao pagarem os mesmos impostos, sofrem o mesmo sacrifício (ou abrem mão de mesma utilidade). É suficiente que se instituam impostos proporcionais à capacidade econômica de cada contribuinte para que se tenha a equidade horizontal." (ob. citada, p. 73/74, Ed. Dialética - grifamos)

Ora, ao submeter o ICMS, de alíquota seletiva, ao PIS e à COFINS, de alíquotas uniformes, viola-se o princípio da equidade na forma de participação de custeio da seguridade social, na medida em que alguns contribuintes irão arcar com contribuições para a seguridade social em valor superior ao de outros contribuintes pelo simples fato de seu produto estar qualificado como menos essencial e, por conseguinte, com alíquota mais elevada do ICMS.

Dessa forma, com a inclusão do ICMS (aspecto alienígena ao fato gerador constitucional do PIS e da COFINS, qual seja, o faturamento e a Receita), o contribuinte que vende um produto essencial irá contribuir menos do que aquele que vende um produto qualificado como supérfluo, em manifesta afronta ao princípio da equidade, que deve ser observado no tocante às contribuições para a seguridade social.

Veja, Excelência: a finalidade buscada com a cobrança das contribuições para a seguridade social, que seria o meio, é aquela prevista no caput do artigo 194 da Carta Magna, ou seja, de que toda a sociedade assegure "os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social".

Há uma desproporcionalidade entre o meio e o fim no caso em comento, na medida em que a sociedade deve contribuir de forma equânime, em respeito ao princípio da igualdade e da equidade, dentro da perspectiva prevista constitucionalmente (faturamento ou receitas da empresa), não podendo o ente tributante inserir nesta perspectiva valores fixados e graduados alhures (o ICMS seletivo), de forma a exigir de uns mais contribuição do que de outros, a despeito de todos estarem em estado de igualdade.

Acerca da razoabilidade, impende asseverar que "o razoável é o conforme a razão, o equilibrado, o moderado, o harmônico, o que não seja arbitrário ou caprichoso, o que corresponde ao senso comum e/ou aos valores vigentes em dado momento ou lugar" (cf. Nome, in Interpretação e aplicação da Constituição, ed. Saraiva, págs. 204-207).

Assim, dista deste princípio a situação acima aventada, eis que é inteiramente desarrazoado submeter a uma carga contributiva maior uns por fatores exógenos (ICMS) à moldura constitucionalmente traçada (receita ou faturamento).

Por todo o exposto, resta demonstrada a manifesta inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive com relevante precedente sobre o tema emanado pelo Pleno do E. STF no RE n° 240.785.

 DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA

(SÚMULA N° 213/STJ)

Demonstrada a inconstitucionalidade da espúria inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ressalta a Impetrante que o objetivo do presente mandamus não é apurar o montante do crédito devido, mas tão somente que seja reconhecido o seu direito, perante a D. Autoridade Coatora, de apresentar pedido de compensação/restituição referente aos valores indevidamente recolhidos até dezembro de 2014.

Frise-se que o montante somente será mensurado no momento da habilitação do crédito perante a Receita Federal do Brasil, razão pela qual os documentos acostados pela Impetrante apenas objetivam comprovar, por amostragem, seu direito de crédito, sendo que todos os documentos relativos ao período que se busca compensar ou ter restituído serão devidamente apresentados perante a D. Autoridade Administrativa, no momento da habilitação do crédito (ou por qualquer outra via que seja prevista na legislação/regulamentação de regência à época da prolação da sentença), a quem competirá, na ocasião, exercer a fiscalização do quantum pertinente.

O direito de o contribuinte reaver os valores pagos indevidamente ou a maior, a título de tributos, encontra-se disciplinado no art. 165 do CTN:

"Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória."

Por conseguinte, uma vez reconhecido o direto líquido e certo pleiteado, via mandado de segurança, no sentido de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, a Impetrante no presente mandamus pleiteia o reconhecimento do seu direito ao exercício da compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título, tudo em conformidade ao teor da Súmula n° 213 do Eg. Superior Tribunal de Justiça - STJ: " O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária ".

Diante dessas considerações, mister se faz que os valores indevidamente recolhidos pela Autora sejam compensados, valendo destacar que a comprovação do quantum a ser utilizado nas referidas compensações se dará na via administrativa, tudo em conformidade à legislação de regência.

Por fim, cumpre registrar que nos termos do art. 39, § 4°, da Lei n° 9.250/95, a restituição deverá ser acrescida de juros equivalente a taxa SELIC, acumulada mensalmente desde a data do pagamento até sua efetiva restituição.

DA TUTELA ANTECIPADA E A TUTELA DE EVIDÊNCIA

Segundo o artigo 2941 e 3002, do Código de Processo Civil de 2015, são pressupostos autorizadores da tutela antecipatória: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A probabilidade do direito no presente caso, encontra-se claramente demonstrada no sentido de que a inclusão dos créditos de ICMS na base de cálculo do COFINS e PIS configura violação ao artigo 195, I, da Constituição Federal, uma vez que a base de cálculo do ICMS só pode incidir sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento.

Ademais, o perigo de dano resta demonstrado diante de uma cobrança de tributos que onera demasiadamente a Autora, acarretando prejuízos de ordem econômica que não devem ser suportados por ela, bem como em relação à possibilidade de a qualquer momento a União inscrever em dívida ativa a Autora para cobrar os valores indevidos e/ou ajuizar Execução Fiscal referente aos débitos indevidos, cujas danosas consequências são de profunda sabença.

2 Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do

direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2 o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3 o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

In casu , trata-se de direito assegurado pela tutela de evidência prevista no artigo 311, I do CPC/2015, o qual determina a concessão da tutela, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa da parte, como ocorreu no presente caso.

Isto porque resta cristalina a violação do direito da Autora, uma vez que a não suspensão da exigibilidade do crédito tributário acarreta o pagamento indevido da exação, o que tem abalado na saúde financeira da empesa ou então a inscrição em Dívida Ativa que por certo precede as medidas executivas, deveras gravosas.

Ou seja, se tratando da tutela de evidencia, o legislador prestou relevo a algumas situações dignas de proteção imediata, independente da urgência, tendo em vista que o NCPC aumentou as hipóteses de concessão da tutela satisfativa de evidência.

Por outro lado, impende salientar que a tutela de evidência não se trata de julgamento antecipado do mérito pelo juiz, tendo em vista que esta tutela não exige urgência, mas sim soma-se à probabilidade do direito do requerente.

Nesse sentido, preleciona Teresa Wambier, Nome, Nome e Nome em "Primeiros comentários ao Novo CPC":

"Tais situações não se confundem, todavia, com aquelas em que é dado ao juiz julgar antecipadamente o mérito (arts. 355 e 356), porquanto na tutela de evidência, diferentemente do julgamento antecipado, a decisão pauta-se em cognição sumária e, portanto, traduz uma decisão revogável e provisória."

Com efeito, verifica-se que o direito da Autora é evidente, face o consolidado entendimento não apenas do Tribunal Regional Federal da 1a Região como principalmente do Supremo Tribunal Federal.

Ex positis , requer-se a concessão da antecipação de tutela para que a Autora não seja compelida a incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como, deve se valer do disposto no artigo 151, V, do CTN, suspendendo-se, de imediato, a exigibilidade deste tributo, evitando assim que a Empresa sofra prejuízos irreparáveis e arque com carga tributária superior à realmente devida.

DO ART. 320 DO CPC E O FATO PUBLICO E NOTÓRIO EM FACE O INTERESSE

DE AGIR.

Sabe-se que o art. 320 do CPC aduz que "A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação", que in casu , é a demonstração de que as contribuições são cobradas com a base de calculo alargada. Em contrapartida o art. 374 do mesmo diploma aduz que os fatos notórios independem de dilação probatória, senão vejamos:

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Até então, a tributação de PIS e Cofins ocorria sob dois regimes: o não cumulativo (para as empresas que são tributadas com base no lucro real) e o cumulativo (para as empresas tributadas pelo lucro presumido).

As empresas que optavam pela tributação pelo lucro real pagavam 9,25% (1,65% de PIS e 7,6% de Cofins), mas podiam abater desse percentual o imposto pago por seus fornecedores por meio de créditos tributários. Já as empresas sob o regime de lucro presumido pagavam uma alíquota menor, de 3,65% (0,65% de PIS e 3% de Cofins).

O tema estava em discussão no STF há quase duas décadas e de acordo com a assessoria do STF, pelo menos 10 mil processos estão suspensos no país atualmente à espera da decisão da Corte sobre o tema. O tema é notório, amplamente discutido no meio jurídico e contábil, e devido a repercussão econômica também foi amplamente veiculado nos jornais de grande circulação do país.

Superada a dicotomia entre os art. 320 e art. 374 do CPC, passemos a comprovação do interesse de agir. A aferição do interesse de agir se dá pela verificação da presença de dois elementos: necessidade da tutela jurisdicional (também chamada de "interesse-necessidade") e adequação da via processual (ou "interesse-adequação"). Haverá interesse-necessidade quando a realização do direito material afirmado pelo demandante não puder se dar independentemente do processo.

O interesse de agir é uma condição para o exercício da ação, de ordem estritamente processual e que não determina a existência ou não do interesse substancial juridicamente protegido, mas, se estiver presente juntamente com a legitimidade ad causam e, os pressupostos processuais possibilitam ao juiz o exame do mérito.

Tradicionalmente a noção aceita desse instituto consiste que sem este interesse de agir, para o processo e o exercício da jurisdição, o autor sofreria um dano. Se não tem uma utilidade prática do exercício da jurisdição, então não se teria ação.

Essa era a posição defendida pelo professor Chiovenda pois o autor sem a declaração judicial da vontade concreta da lei, sofreria um dano injusto, seria, portanto, um mal necessário. O interesse de agir deriva da necessidade da tutela jurisdicional, na medida que seja indispensável para evitar um dano injusto ao interessado, declarando a vontade concreta da lei.

No presente caso, apesar de o Supremo Tribunal Federal já ter definido que ICMS não deve integrar a base de cálculos do PIS e da Cofins, a Receita Federal continua tentando fazer a cobrança incluindo o imposto sobre circulação de mercadorias, sendo necessário a tutela jurisdicional pela 11a Vara Federal de São Paulo, que se deparou com um destes casos e decidiu em favor da empresa, reafirmando a jurisprudência do STF.

A Justiça paulista ressaltou que "independentemente do disposto pela Lei 12.973/2014", deve prevalecer o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

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Desta forma, acreditando-se ser a ação um direito autônomo em relação ao direito subjetivo material, constituindo o direito de exigir ou de obter do Estado uma prestação jurisdicional, ou mesmo, uma sentença de mérito, não necessariamente o direito de obter uma sentença favorável e considerando a cobrança indevida face o alargamento da base de cálculo das mencionadas contribuições, chega-se a inequívoca conclusão acerca da necessidade de provimento jurisdicional.

PEDIDOS

Presentes, portanto, os requisitos da liquidez e certeza do direito constitucional invocado, após o processamento e o cumprimento dos trâmites processuais necessários, requer-se:

(i) Seja deferida a TUTELA DE URGENCIA e EVIDENCIA, inaldita altera parts , para que a Autora não seja compelida a incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como, deve se valer do disposto no artigo 151, V, do CTN, suspendendo-se, de imediato, a exigibilidade deste tributo, evitando assim que a Empresa sofra prejuízos irreparáveis e arque com carga tributária superior à realmente devida, sendo confirmada ao final;

(ii) Seja afastada toda e qualquer restrição infra-legal aos direitos da Autora enquanto suspenso o tributo sub judice , (a) A recusa na emissão de Certidão Negativa de Débitos ou Positiva com efeito de Negativa em consonância com as Súmula Administrativa da Advocacia Geral da União nos. 17 e 18, de 19/06/2002 ou mesmo a (b) Aplicação de sanções e penalidades administrativas como inscrição em dívida ativa e no CADIM;

(iii) A citação da Ré, na pessoa de seu Ilustre procurador, no endereço conhecido por este juízo, para apresentar contestação, no prazo legal, sob pena de revelia;

(iv) No mérito que a presente ação seja julgada procedente, declarando a inexistência da relação jurídica tributária - obrigacional entre a Autora e a Ré, assegurando o direito líquido e certo à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para impedir a parte Ré de praticar qualquer ato tendente a obstar o exercício do direito à referida exclusão, ressalvado o direito da Autora de proceder à ampla conferência quanto à exatidão dos valores em questão;

(v) Com fulcro na Súmula 213 do STJ, requer a declaração do direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre o ICMS nos últimos 05 anos, com os demais tributos arrecadados pela SRFB, nos termos da lei, devidamente corrigidos e acrescidos dos juros calculados sob a SELIC (ou outro índice que eventualmente o venha a substituir, que reflita a real inflação do período, ou, ainda, por aquele utilizado pela Fazenda Nacional na correção de seus créditos).

(vi) A condenação da Ré ao pagamento das custas e honorários na proporção de 20% sobre o valor da condenação.

Protesta por posterior juntada de provas admitidas em direito, em especial a documental e, se necessário, a pericial.

Considerando que o direito discutido nestes autos não admite autocomposição (art. 334, § 4°, II, CPC), pugna desde já pelo julgamento antecipado da lide, sendo desnecessária a designação de audiência de conciliação e mediação.

Por oportuno, requer ainda que sejam as publicações referentes a este processo, efetuadas EXCLUSIVAMENTE em nome da advogada Nome, 00.000 OAB/UF e 00.000 OAB/UF, bem como excluídos os demais, inclusive da capa dos autos, independentemente da assinatura ao final, sob pena de nulidade, nos termos do art. 236, § 1° c/c , ambos do CPC. Ademais, em atenção ao que dispõe o art. 319 do CPC, informa que o endereço eletrônico para recebimento de intimações é email@email.com .

Dá-se a presente causa o valor de 56.270,00 (cinquenta e seis mil, duzentos e setenta reais), para fins meramente fiscais, cujo comprovante de recolhimento de custas é anexado ao presente.

Destarte, cumpre dizer que para se chegar ao real valor da causa será necessário a produção de prova pericial, a qual será providenciada em momento oportuno durante a concatenação processual, o que inclusive inviabiliza o declínio da competência deste juízo ao JEF, reservando-se ao direito de arbitrar valor provisório.

Assim, na impossibilidade de aferição do conteúdo econômico da demanda, o valor da causa pode ser estimado pelo autor em valor provisório, passível de posterior adequação ao quantum apurado na sentença.

Subsidiariamente, caso Va Ex.a entenda de maneira contrária, requer-se desde já a expedição de oficio a RFB para que apresente o EFD Fiscal ICMS/IPI e o Livro Fiscal Eletrônico (Decreto n° 26.529 de 13/01/2006) referente ao período da ação proposta, ou seja, 2012 até hoje.

P. Deferimento.

Brasília, 19 de junho de 2017.

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Nome P. BERFORD GUARANÁ - 00.000 OAB/UF