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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6102

Contrarrazões - Ação Cofins

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 3a Turma

Órgão julgador: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

Última distribuição : 23/09/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (SUCESSOR) NACIONAL COMERCIAL HOSPITALAR LTDA (SUCESSOR) Nome(ADVOGADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 06/08/2019 16:38 Nacional Comercial Hospitalar ltda - contrarrazões 90549 Contrarrazões

704 icms bc cofins

AO DOUTO JUÍZO DA 5a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE RIBEIRÃO PRETO, ESTADO DE SÃO PAULO

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

NACIONAL COMERCIAL HOSPITALAR LTDA , já devidamente qualificada, pelo advogado que a esta subscreve, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto/SP e União Federal , em curso perante esse Egrégio Juízo e Cartório de Ofício, em atenção ao r. despacho de fls., vem, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, oferecer CONTRARRAZÕES ao recurso de APELAÇÃO interposto pela União, com fundamento no artigo 1010, do NCPC, fazendo-o na conformidade com as razões anexas.

Termos em que, da juntada desta para constar,

Ribeirão Preto - SP, 05 de agosto de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO DE NACIONAL

COMERCIAL HOSPITALAR LTDA – 5a VARA FEDERAL DA

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE RIBEIRÃO PRETO-SP

EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR! EGRÉGIA TURMA! EMINENTES DESEMBARGADORES JULGADORES!

I. DA HIPÓTESE EM JULGAMENTO

Trata-se o presente feito de Mandado de Segurança impetrado em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto-SP e da União, objetivando reconhecer a ilegalidade e abusividade do ato coator no sentido de se exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, mesmo após o advento das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, inclusive com a redação dada pela Lei

n. 12.973/2014, bem como possibilitar a compensação dos valores recolhidos a título de COFINS e PIS, corrigidos monetariamente, bem como acrescidos de juros, de conformidade com o art. 39, § 4o, da Lei n. 9.250/96, dos últimos 05 anos.

Houve sentença concedendo a segurança pleiteada. Deste modo, foi interposto recurso de apelação pela União Federal.

“Data vênia” , há de se manter a r. sentença ,

conforme razões que passaremos a expor.

II. DAS RAZÕES PARA A MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA.

Primeiramente, insta consignar que não há que se falar em suspensão do presente feito, ao contrário do que pretende a ora Apelante.

A aplicação do quanto decidido no acórdão - RE n.o 574.706- basta a publicação da respectiva ata de julgamento, o que ocorreu em 20/03/2017, conforme previsão expressa do artigo 1.035, § 11, do CPC.

“Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. (...)

§ 11. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão.”

Referido sobrestamento previsto na lei processual (CPC, arts. 1.036 e 1.039) refere-se tão somente a recursos especiais e extraordinários, não se aplicando ao recurso interposto para a modulação dos efeitos do acórdão:

Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica

controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada. Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.

Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

§ 1o O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.

Desse modo, mostram-se descabidas as alegações da fazenda relativas aos efeitos normativos dos recursos repetitivos.

Por outro lado, quanto ao mérito , de longa data, como explicitado, há exigência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ora, é cediço que toda outorga de competência impositiva tributária atribuída aos entes tributantes tem um sentido positivo e um sentido negativo: positivo , no caso, na medida em que permite criar uma contribuição sobre o faturamento, e negativo , porque impede que se possa criar contribuição sobre coisa diversa do faturamento.

Assim, nesse sentido negativo, a atribuição de competência integra o estatuto do contribuinte, que tem o direito de não ser tributado para além do que o Poder Público está constitucionalmente autorizado.

Portanto, com relação ao faturamento - que é o que ora nos interessa particularmente -, impossível questionar-se seu conceito único , perfeitamente delimitado na legislação do Imposto de Renda, como sendo o resultado, auferido pelas empresas, nas vendas de mercadorias e/ou de serviços.

Restringia-se, por determinação expressa do legislador constituinte, o âmbito de incidência da COFINS , e, por consequência, do PIS , de modo a não permitir a inclusão de outros valores, de natureza diversa, naquele conceito.

Tal faturamento é composto, exclusivamente , das receitas resultantes da venda de mercadorias e da prestação de serviços , conforme já fixado, em caráter definitivo, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , em inúmeras ocasiões, valendo destacar os seguintes precedentes:

a) - O primeiro precedente analisou o conceito de faturamento a propósito da contribuição ao FINSOCIAL das empresas prestadoras de serviços (RE n. 150.755, RTJ 149/259), ocasião em que foi decidido que a equiparação do conceito de receita bruta ao conceito de faturamento só é

possível quando aquela seja definida nos limites da incidência a que se refere o artigo 195, inciso I (o faturamento) .

Como, no caso, havia definição legal aplicável, que indicava como base de cálculo a receita bruta das vendas de bens e de serviços (alínea a do art. 22 do Decreto-lei no 2.397/87), a Suprema Corte concluiu pela equivalência entre os conceitos de faturamento e receita bruta (já que essa se encontrava nos limites da noção daquele), e só por isso validou a exigência da contribuição ao FINSOCIAL das empresas prestadoras de serviços.

b) - Relativamente à COFINS , o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , em sede da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 01-1/DF (RTJ 156/722), voltou a reafirmar a noção restritiva de faturamento , nos limites da receita bruta da venda de bens e serviços , como consta do seguinte voto do Ministro Relator MOREIRA ALVES:

“ Note-se que a Lei Complementar no 70/91, ao considerar o faturamento como "a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza" nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE no 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e serviços coincide com o de faturamento , que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo. "

c) - posteriormente, a propósito do julgamento da ADIN no 1.103-1-D.F., sobre a exação referida no parágrafo 8o do art. 195 da Constituição, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou inconstitucional a contribuição instituída sobre a parte agrícola das empresas rurais, que tomava por base de cálculo o "valor estimado da produção agrícola própria, considerando seu preço de mercado" , tal como previsto no § 2o do art. 25 da Lei no 8.870/94. O fundamento da decisão reside exatamente em considerar a referida base de cálculo (valor estimado da

produção) incompatível com o conceito de faturamento, nem mesmo por extensão do conceito de receita bruta.

d) - o próprio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA , quando do julgamento da incidência da COFINS sobre a comercialização de imóveis, entendeu que: “ O Excelso Supremo Tribunal Federal, em várias oportunidades, no que se refere às empresas vendedoras de mercadorias e/ou prestadoras de serviços, quanto ao campo de incidência da Cofins ou do extinto Finsocial, equiparou faturamento à receita bruta , o que desautoriza a conclusão de que faturamento havia sido empregado em sentido restrito.” (Embargos de divergência em Resp no 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Franciulli Netto).

Como se vê, a expressão “ faturamento ”, ao ser empregada pelo legislador constituinte, o foi no seu sentido técnico já amplamente discutido, analisado e firmado na doutrina e na jurisprudência, como já se viu alhures; a propósito, veja-se a seguinte decisão:

“Cumpre considerar que a expressão"faturamento ", sob a qual era admitida a instituição de incidência da contribuição social dos empregadores por lei ordinária, nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal , com a sua anterior redação, tinha conteúdo preciso e categoricamente explicitado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal como sendo a receita bruta estrito senso proveniente da venda de bens e serviços."(RE no 170.755, RTJ 149/259)

À luz destes precedentes, é de se concluir que a Suprema Corte já estabeleceu, em caráter definitivo, o conceito constitucional de faturamento , nos limites da receita bruta da venda de bens e de serviços , no que não se incluem as demais receitas da recorrente. Não é possível acolher como em consonância com faturamento a totalidade de receitas!

Se a definição de faturamento é a soma das receitas brutas das vendas de mercadorias e/ou serviços de uma determinada empresa, e se

foi com estas características que o constituinte originário adotou o termo , não poderia o legislador ordinário modificar este conceito, ao sabor de suas conveniências momentâneas.

Ora, não se deve olvidar do que dispõe o art. 110 do Código Tributário Nacional :

"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

A regra irretorquível que emana desse dispositivo é a de que a lei de tributação - quer a ordinária, quer a complementar - não pode, em circunstância alguma, alterar, alargando ou restringindo, o sentido e o alcance de institutos ou conceitos de direito privado adotados pela Constituição Federal, para o exato fim de delimitar seu campo de competência tributária, como bem pondera LUCIANO AMARO 1 .

Assim, considerando-se o disposto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal , cuja redação originária estava em vigor quando da edição da Lei n. 9.718/98, bem como a noção incontroversa e técnica de faturamento anteriormente demonstrada, aquela lei não se sustenta juridicamente, na medida em que não encontra respaldo constitucional.

“In casu” , o legislador tinha competência para criar uma contribuição social que tivesse por base de cálculo o faturamento (redação original do art. 195, inciso I, da Constituição Federal), ou seja, as contribuições não poderiam fugir deste arquétipo constitucional , sob pena de padecer do pior dos vícios, por ir além da moldura constitucionalmente delineada.

1 - “Direito Tributário Brasileiro”. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 210.

Assim, como não foi respeitado o limite estabelecido originariamente pelo art. 195, I, da Carta Constitucional , as modificações instituídas pela Lei n. 9718/98 não podem prevalecer , restando inquinada por vício de inconstitucionalidade .

Neste sentido, o Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu que:

RE-AgR 330226 / PR – PARANÁ AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

Julgamento: 23/05/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação: DJ 16-06-2006 00.000 OAB/UFEMENT VOL-02237-03 PP-

00481

Parte (s)

AGTE. (S) : AMAGGI CONSTRUÇÕES LTDA E OUTROS

ADVDOS. : JULIO ASSIS GEHLEN E OUTROS

AGDO. (A/S) : UNIÃO

ADV. : Nome

Ementa

EMENTA: 1. PIS/COFINS : base de cálculo: L. 9.718/98, art. 3o, § 1o:

inconstitucionalidade. Ao julgar os RREE 346.084, Ilmar; 357.950,

358.273 e 390.840, Marco Aurélio, Pleno, 9.11.2005 (Inf./STF 408), o

Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 3o, § 1o,

da L. 9.718/98, por entender que a ampliação da base de cálculo da

COFINS por lei ordinária violou a redação original do art. 195, I, da

Constituição Federal, ainda vigente ao ser editada a mencionada

norma legal . 2.PIS/COFINS: aumento de alíquota por lei ordinária (L.

9.718/98, art. 8o): ausência de violação ao princípio da hierarquia das

leis, cujo respeito exige seja observado o âmbito material reservado às espécies normativas previstas na Constituição Federal. Precedente: ADC 1, Moreira Alves, RTJ 156/721. Decisão A Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Unânime. 1a. Turma, 23.05.2006.

Portanto, é possível concluir que os valores de ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo de PIS e COFINS, uma vez que não configuram faturamento, de modo que por força do art. 195, I, da Constituição

Federal (redação anterior à EC 20/98), são inconstitucionais tais exigências.

Após a EC 20/98, modificando a redação do art. 195, I, da Constituição Federal de modo a incluir além de faturamento também receita, houve o advento das Leis n. 10.637/2002 e a 10.833/2003, que também mantiveram a inclusão do ICMS na base de cálculo.

Ocorre, porém, que o ICMS , além de não configurar faturamento, também não tem relação com o conceito de receita , sendo indevida sua inclusão .

Não é por outra razão que ROQUE ANTONIO CARRAZA explicita claramente que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS “leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos faturam ICMS” . E continua “enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal” . Portanto, “a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-Membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (cf. art. 155, II, da CF).” 2

Ainda, corroborando as razões explicitadas cabe lembrar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, recentemente, por 6 votos favoráveis, em julgamento finalizado, reconheceu impossibilidade de se incluir o ICMS na base de cálculo no PIS e na COFINS.

Em louvável voto o eminente Ministro MARCO AURÉLIO exarou no recurso extraordinário n. 240.785-2 que:

2 - “ICMS. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 434-435.

“A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins, faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, u desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar 70/91, fiel à dicção constitucional afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem , ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir, à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea „b‟ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.”

Vindo a acrescentar:

Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade , pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Por fim, convém citar referida decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS :

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 240.785 - MINAS GERAIS RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S): AUTO AMERICANO S/A DISTRIBUIDOR DE PEÇAS

ADV.(A/S): Nome(A/S)

RECDO.(A/S): UNIÃO

PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em dar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. Brasília, 8 de outubro de 2014.

Ademais, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, já decidiu a matéria em repercussão geral:

RE 574706 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Origem: PR - PARANÁ Relator atual MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA ADV.(A/S) LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO (00.000 OAB/UF) E OUTRO (A/S) ADV.(A/S) ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE (1103A/DF) RECDO.(A/S) UNIÃO PROC.(A/S) (ES) PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso,

Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

Assim, nos termos do artigo 1.040 do Código de Processo Civil, com o julgamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em repercussão geral, a decisão deverá ser aplicada a todos os processos:

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior ;

IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

Portanto, é totalmente indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois a Constituição Federal não permite a tributação de valores que não são faturamento ou receita, mesmo após a alteração pela Lei n. 12.973/2014.

Por fim, também totalmente improcedente a tese agora embarcada pela União, no sentido de que a base de cálculo, a ser apurada na restituição é “o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário no 00.000 OAB/UF, pelo Supremo Tribunal Federal”, conforme previsto na Solução de Consulta Interna Cosit n. 13/2018.

Primeiro, porque questão nova, estranha aos autos, e nunca antes debatida.

Segundo, porque, famigerada Solução de Consulta Interna 13/2018, sem qualquer força normativa ao caso, veio a disciplinar de forma diametralmente oposta ao julgado pelo STF, cujo voto vencedor, da lavra da Ministra Carmen Lúcia, examina de forma completa a não cumulatividade do ICMS:

“9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não se pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (....) 10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (grifos nossos)

Importante destacar, ainda, que a maioria do Plenário do STF acompanhou o voto da Ministra Carmen Lúcia, sem qualquer ressalvas. A decisão do STF, EXPLICITANDO A BASE DE CÁLCULO, também foi confirmada recentemente pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região, ao decidir que:

“TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 00.000 OAB/UF, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA No 69 STF. LEI No 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. (...) No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos.” (TRF 4a REGIAO, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA No 5001722- 61.2017.4.04.00.000 OAB/UF, j. 30/10/2018).

Assim, não é preciso muito esforço para se denotar que a decisão deve ser mantida e, ainda, explicitada, no sentido de que deve ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal e não o ICMS a recolher, como maliciosamente tenta fazer a DRFB.

Por força de tais razões, não merece acolhida o Recurso de Apelação apresentado pela União, devendo ser mantida a r. Sentença.

III. DO PEDIDO

Por todo o exposto, espera confiantemente a ora Apelada que seja julgado improcedente o Recurso de Apelação interposto pela União Federal, mantendo-se a sentença proferida pelo juízo ad quo reconhecendo a ilegalidade e abusividade do ato coator no sentido de se exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, mesmo após o advento das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, inclusive com a redação dada pela Lei n. 12.973/2014, bem como possibilitar a compensação dos valores recolhidos a título de COFINS e PIS, corrigidos monetariamente, bem como acrescidos de juros, de conformidade com o art. 39, § 4o, da Lei n. 9.250/96, dos últimos 05 anos, conforme razões expostas.

Assim decidindo, estarão Vossas Excelências, na aplicação do Direito, ofertando às partes justiça !

Ribeirão Preto - SP, 05 de agosto de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF