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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6119

Petição - Ação Isenção

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 1a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARULHOS/SP

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: UNIÃO FEDERAL

APELADO: Nome

A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL , representada pela Nomeao final subscrita, de acordo com a Lei Complementar nº. 73/93, artigo 12 e incisos, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1.009, do CPC, tempestivamente, apresentar RECURSO DE APELAÇÃO interposto nos autos epigrafados, nos termos das razões em anexo.

Requer a intimação do recorrido para contrarrazões e posterior remessa ao Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Nesses termos, pede-se deferimento.

Santos-SP, 30 de setembro de 2019.

Nome

Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

RAZÕES DE APELAÇÃO

1. SÍNTESE FÁTICA

Trata-se de Mandado de Segurança no qual a Impetrante pleiteia visando afastar a incidência dos tributos cobrados em relação à encomenda WB(00)00000-0000, em razão da isenção concedida pela Portaria do Ministério da Endereço, de 14 de dezembro de 2015, artigos 3º, inciso IV, c/c artigo 48, caput.

Pleiteou, em sede liminar: 1) a suspensão da exigibilidade do tributo imposto ao impetrante, declarando sua não incidência; 2) a liberação da mercadoria retida na sede de fiscalização; 3) a isenção das taxas de armazenagem, uma vez que não havia a necessidade de armazenamento da mercadoria vista sua isenção; 4) a suspensão da exigibilidade pelas multas aplicadas; 5) a suspensão da pena de perdimento e reenvio da mercadoria ao remetente no exterior.

O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes moldes:

"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido e CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para assegurar definitivamente o prosseguimento do desembaraço aduaneiro do componente objeto da encomenda WB2735108541, transportada pela empresa de Courier DHL Express, desde que atenda às exigências legais e regulamentares (diversas do objeto deste writ), ressalvando o prosseguimento da discussão sobre a tributação na via administrativa, restaurada a exigibilidade do crédito tributário, provisoriamente suspensa pela decisão liminar. "

Contudo, conforme restará adiante demonstrado, a decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau merece reforma.

2. REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1042

É importante ressaltar que recentemente foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a repercussão geral da matéria sub judice no RE (00)00000-0000(Tema 1042), assim ementado:

TRIBUTOS E MULTA - DIFERENÇAS APURADAS - IMPORTAÇÃO - DESPACHO ADUANEIRO - MERCADORIAS - VALOR - FISCO - ARBITRAMENTO - DECISÃO CONTRÁRIA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ADEQUAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral controvérsia alusiva ao condicionamento do despacho aduaneiro de bens importados ao pagamento de diferenças apuradas por arbitramento da autoridade fiscal . (RE 1090591 RG, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 25/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 13-05-2019 PUBLIC 14-05-2019 )

3. RAZÕES PARA A REFORMA DA SENTENÇA

3.1. DA LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS OU

PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO PARA LIBERAÇÃO DE MERCADORIA

Por meio do presente mandamus, além de impugnar o mérito da autuação fiscal, o apelado se insurge contra a exigência de recolhimento da diferença dos tributos e das multas para conclusão do despacho aduaneiro, sob o argumento de que tal exigência fiscal tratar-se-ia de apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos.

O Douto Juízo a quo entendeu que:

"não há como, na estreita via do mandado de segurança, afastar a incidência dos tributos eventualmente devidos, já que a solução depende de dilação probatória para a devida análise dos produtos em questão. Sem a inequívoca conclusão sobre a identidade de peças não é possível definir a tributação que incidirá, o que torna ausente direito líquido e certo à isenção pleiteada, ao menos nesta via processual.

(...)

Assim, não havendo informação ou argumento novo de modo a infirmar a conclusão exarada na decisão provisória, tenho por não demonstrado o direito líquido e certo alegado na inicial, sendo de rigor a concessão parcial da segurança apenas para afastar a ilegalidade da retenção, na forma exposta na liminar ora transcrita."

Ocorre que, diferentemente do defendido pelo Douto Juízo, a exigência de pagamento da diferença do tributo sobre o produto importado e da multa, ou a prestação de garantia equivalente, configura condição legal para o desembaraço aduaneiro e a consequente internalização das mercadorias de procedência estrangeira , nos termos do art. 50 e 51, §§ 1º e , do Decreto-lei nº 37/66, do art. 39, do Decreto-Lei nº 1.455/76, art. 48, § 1º, da IN SRF nº 680/2006, arts. 570 e 571 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 2009) e da Portaria MF nº 389, de 1976:

Decreto-lei 37/1966:

"Art. 51 - Concluída a conferência aduaneira, sem exigência fiscal relativamente a valor aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho, a mercadoria será desembaraçada e posta à disposição do importador.

§ 1º - Se, no curso da conferência aduaneira, houver exigência fiscal na forma deste artigo, a mercadoria poderá ser desembaraçada, desde que, na forma do regulamento, sejam adotadas as indispensáveis cautelas fiscais.

§ 2º - O regulamento disporá sobre os casos em que a mercadoria poderá ser posta à disposição do importador antecipadamente ao desembaraço." (Grifo nosso)

Decreto-lei 1.455/1976:

"Art. 39 O Ministro da Fazenda definirá os casos em que poderá ser admitida, mediante as garantias que entender necessárias, a liberação de mercadorias importadas objeto de litígios fiscais, antes da decisão final."

Decreto 6.759/2009:

"Art. 107. O imposto será pago na data do registro da declaração de importação. (Decreto-lei nº 37, de 1966, art 24).

Parágrafo único. O Ministro de Estado da Fazenda poderá fixar, em casos especiais, outros momentos para o pagamento do imposto.

Art. 108. A importância a pagar será a resultante da apuração do total do imposto, na declaração de importação ou em documento de efeito equivalente.

Art. 109. O depósito para garantia de qualquer natureza será feito na Caixa Econômica Federal, na forma da legislação específica.

(...)

Art. 570. Constatada, durante a conferência aduaneira, ocorrência que impeça o prosseguimento do despacho, este terá seu curso interrompido após o registro da exigência correspondente, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável.

§ 1º Caracterizam a interrupção do curso do despacho, entre outras ocorrências:

I - a não-apresentação de documentos exigidos pela autoridade aduaneira, desde que indispensáveis ao prosseguimento do despacho; e

II - o não-comparecimento do importador para assistir à verificação da mercadoria, quando sua presença for obrigatória.

§ 1º-A. Quando for constatado extravio ou avaria, a autoridade aduaneira poderá, não havendo inconveniente, permitir o prosseguimento do despacho da mercadoria avariada ou da partida com extravio, observado o disposto nos arts. 89 e 660.

§ 2º Na hipótese de a exigência referir-se a crédito tributário ou a direito antidumping ou compensatório, o importador poderá efetuar o pagamento correspondente, independente de processo. (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013)

§ 3º Havendo manifestação de inconformidade, por parte do importador, em relação à exigência de que trata o § 2o, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá efetuar o respectivo lançamento, na forma prevista no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.

§ 4º Quando exigível o depósito ou o pagamento de quaisquer ônus financeiros ou cambiais ou o cumprimento de obrigações semelhantes, o despacho será interrompido até a satisfação da exigência.

Art. 571. Desembaraço aduaneiro na importação é o ato pelo qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 51, caput, com a redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 1988, art. 2o).

§ 1º Não será desembaraçada a mercadoria:

I - cuja exigência de crédito tributário no curso da conferência aduaneira esteja pendente de atendimento, salvo nas hipóteses autorizadas pelo Ministro de Estado da Fazenda, mediante a prestação de garantia ( Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 51, § 1º, com a redação dada pelo Decreto- Lei nº 2.472, de 1988, art. 2º; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 39.

IN SRF nº 680/2006

Art. 48. Concluída a conferência aduaneira a mercadoria será imediatamente desembaraçada.

§ 1ºA mercadoria objeto de exigência fiscal de qualquer natureza, formulada no curso do despacho aduaneiro, somente será desembaraçada após o respectivo cumprimento ou, quando for o caso, mediante a apresentação de garantia, conforme estabelecido na Portaria MF nº 389, de 13 de outubro de 1976.

Portaria MF nº 389/1976:

1 - As mercadorias importadas, retidas pela autoridade fiscal da repartição de despacho, exclusivamente em virtude de litígio, poderão ser desembaraçadas , a partir do início da fase litigiosa do processo, nos termos do artigo 14 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, mediante depósito em dinheiro, caução de títulos da dívida pública federal ou fiança bancária, no valor do montante exigido.

Como se vê, os tributos incidentes na importação se submetem a lançamento por homologação, tendo como momento da exigibilidade do pagamento a data do registro da declaração de importação (DI). Assim, o pagamento é realizado pelo sujeito passivo antecipadamente, sem prévio exame pela autoridade administrativa.

Posteriormente, verificada pela autoridade aduaneira qualquer irregularidade nos tributos recolhidos, é concedida oportunidade para o cumprimento da exigência fiscal, independentemente de processo (§ 2º do artigo 570 do Decreto 6.759/2009).

Manifestada a inconformidade do contribuinte em relação ao pagamento de crédito tributário remanescente, o Auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil procederá ao respectivo lançamento (§ 3º do artigo 570 do Decreto 6.759/2009), viabilizando a defesa nas esferas administrativa e judicial. A par disso, a mercadoria deverá ser desembaraçada mediante a adoção das indispensáveis cautelas fiscais , quais sejam, prestação de garantia consistente em depósito, caução de títulos da dívida pública federal ou fiança bancária (item 1 da Portaria MF nº 389/1976). É o que se depreende dos dispositivos citados.

Portanto, a retenção de mercadoria procedente do exterior pelo Fisco nessas circunstâncias decorre do exercício do poder/dever de fiscalização e controle do comércio exterior , que é atribuído ao Ministério da Fazenda por força do art. 237 da Constituição Federal, não implicando violação ao seus arts. , IV, e art. 170, parágrafo único, os quais fundamentaram a edição da Súmula nº 323 do STF.

Com efeito, a Súmula 323 do STF se originou de um precedente de 1961 (RE 00.000 OAB/UF). Naquela oportunidade, declarou-se inconstitucional o artigo 75 do Código Tributário do Município de Major Izidoro, do Estado de Alagoas, não se discutindo, nem de longe, qualquer matéria atinente à regulação do comércio exterior ou aos tributos aduaneiros.

É preciso que se tenha claro que a retenção de mercadorias no procedimento do desembaraço aduaneiro não se dá em razão do simples inadimplemento. Até mesmo porque a finalidade maior dos tributos aduaneiros e dos instrumentos de proteção comercial não é arrecadar. O que está em jogo é o controle da administração sobre questões afetas à soberania e à economia nacional.

É da própria sistemática da tributação aduaneira o recolhimento prévio do tributo, no momento da efetiva internação das mercadorias. Essa prática não é e nunca será abusiva. Todos os países, sem exceção, agem dessa forma.

O Supremo Tribunal Federal, em momento posterior à Constituição de 1988, já editou súmula em sentido completamente oposto àquele fixado na Súmula nº 323. Trata-se do enunciado de Súmula 661 do STF , editada em 2003, segundo o qual," na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro".

Tal entendimento foi confirmado pelo Pleno do STF em 2015, momento em que tal súmula foi convertida na Súmula Vinculante de número 48 . Infere-se do precedente representativo da súmula (RE 193.817), de rel. do Min. Ilmar Galvão, que:

" Consagrou a nova Carta, portanto, finalmente, a pretensão, de há muito perseguida pelos Estados, de verem condicionado o desembaraço da mercadoria ou do bem importado ao recolhimento, não apenas dos tributos federais, mas também do ICMS incidente sobre a operação. O benefício decorrente da medida salta à vista: reduzir praticamente a zero a sonegação, com simultânea redução do esforço de fiscalização, sem gravame maior para o contribuinte".

A Corte Excelsa , recentemente, também sedimentou o entendimento de que nos tributos incidentes sobre a importação a exigência prévia do recolhimento do tributo como condição para o desembaraço não deve ser compreendida como sanção política:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAODINÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. EXIGÊNCIA DE TRIBUTOS. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu que o fato gerador do ICMS, incidente sobre mercadoria importada, ocorre por ocasião do recebimento da mercadoria, no respectivo desembaraço aduaneiro (RE 193.817, Rel. Min. Ilmar Galvão). Nessas condições, não fica constatada nenhuma coação indireta na exigência, fundada em Lei, do recolhimento dos tributos relativos ao desembaraço aduaneiro de bens importados . Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 810035 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe075 DIVULG 22-04-2015 PUBLIC 23-04-2015)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS IMPORTAÇÃO. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DE TRIBUTOS PARA LIBERAÇÃO DE MARCADORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, é constitucional a exigência do pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços para liberação de mercadoria via despacho aduaneiro . 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 876019 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 10-09- 2015 PUBLIC 11-09-2015) 1

Assim, é cristalina a impropriedade da aplicação Súmula 323 aos casos de interrupção do despacho aduaneiro, uma vez que a própria Corte Suprema, que consagrou o entendimento sumulado, defende que a apreensão, nesta hipótese, não se trata de retenção de mercadoria, mas sim de requisito à perfectibilização do despacho aduaneiro.

4.4. A MUTAÇÃO JURISPRUDENCAL, QUER NO STJ, QUER NO TRF-3

Insta consignar, ainda, que a União não ignora que alguns magistrados resolvem a disputa sob as lentes da Súmula 323 do STF e assim julgam porque se arvoram em jurisprudência que, até este momento, se acreditava sedimentada no Superior Tribunal de Justiça (STJ) 2 .

Acontece que aquela interpretação fixada pela Corte Superior, que parecia definitiva, começou a ceder nos últimos anos, invertendo a conclusão até então corrente de que a súmula n. 323 do STF é aplicável à hipótese dos autos. Não só: consta

1 No mesmo sentido: ARE (00)00000-0000Min. EDSON FACHIN, RE 844.395, Rel.a Min.a Rosa Weber; RE

00.000 OAB/UF, Rel. Min. Sydney Sanches; RE 193.817, Rel. Min. Ilmar Galvão; e RE 192.711, Rel. Min. Ilmar Galvão.

2 Alguns precedentes comumente citados: Resp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 16/08/2007; Resp 00.000 OAB/UF, Rel Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 1/3/2007; AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma DJ 8/3/2007." (AgRg no Ag 0000.00.000 OAB/UF, Relator Ministro BENDITO GONÇALVES).

que o Tribunal Regional Federal da 3a Região também começa a dar sinais de evolução em seu posicionamento histórico.

São basicamente duas as linhas de revisão traçadas no STJ.

A primeira olha para a formação do preço do produto importado no mercado interno, compreendo que mercadorias subprecificadas têm a valência de desestruturar setores organizados da economia nacional; são os chamados direitos antidumping.

A segunda , que já vinha se insinuando há mais tempo, interroga a literalidade do enunciado, compreendendo que a súmula n. 323 do STF não tem lugar quando o despacho aduaneiro é interrompido - como no caso -, ficando adstrita aos casos de apreensão.

A elas.

4.4.1. O COMBATE A PREÇOS PREDATÓRIOS E O PAPEL DA EXTRAFISCALIDADE NOS TRIBUTOS SOBRE A IMPORTAÇÃO - RE SP 1.00.000 OAB/UF

As missões institucionais da RFB são multifacetadas. Para além do lugar comum, que é a fiscalização tributária - claramente orientada para fins arrecadatórios -, a atuação do órgão em aduanas e em áreas de fronteira diz com o combate a crimes como contrabando e descaminho, bem assim à contenção do tráfico de drogas e de animais.

É seguro dizer que o trabalho de campo da RFB não tutela apenas a arrecadação. Tutela também valores outros, como a segurança nacional, a saúde pública, o meio-ambiente e, para o que interessa aqui, o comércio exterior . Em relação a esta última feição, quem o atesta não é a Fazenda Nacional, mas sim a Carta de 1988, que em seu art. 237 é muito clara:

"Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior , essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda."

Pois bem. Com a ampliação das lentes sobre os desafios institucionais da RFB, o ínclito STJ passou a compreender que a aplicação da súmula n. 323 do STF no desembaraço aduaneiro poderia resultar em gravíssimos desequilíbrios comerciais no mercado interno.

Em julgamento recente (outubro de 2018), a eminente M INISTRA R EGINA H ELENA C OSTA liderou o entendimento junto à Primeira Turma do STJ de que a quitação dos chamados direitos antidumping E DOS TRIBUTOS é requisito "sine qua non" para o aperfeiçoamento do ato de importação.

Nesse sentido, sob a intenção de evitar que os produtos estrangeiros ingressassem subprecificados em território nacional, gerando desconformidade concorrencial, o colegiado da Corte Superior entendeu como legítima a retenção das mercadorias. No mesmo passo, entendeu lícita a exigência do recolhimento dos tributos ou, de forma alternativa, a prestação de garantia. Afastou, portanto, a súmula n. 323 do STF . Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. TRIBUTÁRIO. DESPACHO ADUANEIRO. DIREITO ANTIDUMPING. SÚMULA 323/STF. NÃO INCIDÊNCIA. HONORÁRIOS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(...)

III - A quitação dos direitos antidumping é requisito para perfectibilização do processo de importação. A retenção de mercadorias e a exigência do recolhimento de tributos e multa ou prestação de garantia integram a operação aduaneira. Inaplicabilidade da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal.

IV - Honorários. Não cabimento.

V - Recurso Especial provido. (REsp 1728921/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 16/10/2018 , DJe 24/10/2018)

A tributação incidente sobre produtos importados, do ponto de vista de seus propósitos gerais, encerra-se no mesmíssimo eixo dos direitos antidumping . A relação aqui é de contiguidade .

Se é evidente que, ao exigir a quitação de direitos antidumping no ato de desembaraço aduaneiro, a RFB não está imbuída da arrecadação, também deveria ser igualmente claro que, ao exigir o pagamento de tributos sobre a importação, o órgão não dá cumprimento prioritário às políticas fiscais do país; antes disso, põe em execução as políticas de comércio exterior, que é tema fazendário, a teor do art. 237 da Constituição Federal.

Seja pela exigência de direitos antidumping , seja pela cobrança de tributos sobre a importação, parte-se da ideia de que os custos indiretos de um produto - tributação e tarifação comercial neles incluídas - influenciam no comportamento de agentes econômicos envolvidos na cadeia produtiva. O interesse do Estado nessas incidências é, antes de tudo, extrafiscal , menos associado à arrecadação e mais atrelado a uma lógica econômica, voltada ao equilíbrio comercial e concorrencial.

Daí a conclusão de que o mote não está na execução de uma política fiscal e sim no desenrolar de uma política de comércio exterior, que justifica a intervenção econômica do Estado e que resulta na maior ou menor oneração do preço final do produto importado em solo nacional.

Livre do desejo de esticar a exposição, porque não há dúvidas de que a correlação foi bem absorvida, a União julga oportuno citar R ICARDO L UZ para quem " a função principal do controle aduaneiro e dos tributos aduaneiros não é prover o aumento de arrecadação, mas servir como instrumento de controle e proteção da economia. " O autor também lembra que, "no controle aduaneiro, o bem tutelado pelo Estado não é o tributo, mas a segurança da sociedade. São fiscalizadas a entrada e a saída de mercadorias, evitando-se, por exemplo, a falsa declaração de conteúdo ou a movimentação de mercadorias falsificadas, proibidas ou que possam trazer riscos à vida ou a saúde. " 3

Portanto, é de controle comercial que se trata , via exercício de extrafiscalidade, e não de arrecadação pura e simples, como se fez vulgar dizer. E, se o mote não é a arrecadação, a súmula n. 323 do STF não compõe o repertório interpretativo pertinente à resolução da controvérsia.

3 LUZ, Rodrigo. Comércio Internacional e legislação aduaneira, 5a edição, Rio de Janeiro, Elsevier, 2012, p. 53.

4.4.2. A INTERRUPÇÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO NÃO INDUZ À APREENSÃO DA MERCADORIA - RE SP 1.00.000 OAB/UF E PRECEDENTES DO T RIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 a R EGIÃO

Como já está claro, a discussão neste "writ" versa a interrupção do desembaraço aduaneiro, circunstância que não corresponde à apreensão. Esta última é medida extrema e possui natureza acautelatória. É adotada na apuração de condutas tipificadas e deságua no imediato perdimento administrativo da mercadoria. A apreensão, portanto, pertence ao universo das sanções.

A interrupção do desembaraço aduaneiro não tem natureza de pena. Apenas se paralisa o iter do despacho aduaneiro até que o importador regularize a importação . Pode se dar em relação a tributos ou direitos antidumping , mas também pode ocorrer por razões outras. Exemplo 1 : o não-comparecimento do importador para assistir à verificação da mercadoria, quando sua presença for obrigatória. Exemplo 2 : a ausência de comprovação de licenciamento ou autorização de órgãos sanitários, como se exige para importação de medicamentos, drogas ou insumos farmacêuticos. Exemplo 3 : a necessidade de alteração de rotulagem de produtos.

Ao contrário da apreensão - que é sanção -, na interrupção do despacho aduaneiro o Estado não se assenhora da mercadoria. Apenas permanece em estado de latência, aguardando a regularização por parte do importador 4 , seja qual for o motivo da desconformidade, que, repita-se, não se resume ao recolhimento de tributos.

Não é banal a distinção e o motivo é simples: a súmula n. 323 do STF descreve situações de "apreensão de mercadorias" e não de mera paralisação do despacho aduaneiro . E é justamente essa constatação, que traça uma linha divisória entre os dois institutos, que tem transformado com maior recorrência o entendimento até há pouco pacificado no colendo STJ e nesta honorável Corte Regional.

A Segunda Turma do STJ , em voto relatado pelo M INISTRO H ERMAN B ENJAMIN , também versando direitos antidumping, afastou a aplicação da súmula n. 323 do STF pela precisa constatação de que a negativa de proceder ao desembaraço aduaneiro dos

4 Na interrupção do despacho aduaneiro o perdimento só se dá em razão do abandono da mercadoria, nas hipóteses de omissão do importador (art. 642, § 1º, II, do Decreto n. 6.979/09).

produtos importados não se encerra na categoria jurídica de "apreensão de mercadorias" descrita pelo enunciado:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DESPACHO ADUANEIRO. DIREITO ANTIDUMPING. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, ART. 1.022, II, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

1. A parte recorrente sustenta que o art. 1.022, II, do CPC foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF.

2. Cuida-se na origem de Mandado de Segurança com o escopo de se proceder ao desembaraço aduaneiro de produtos químicos oriundos da República Popular da China, porquanto a autoridade alfandegária exige pagamento de direitos antidumping e multa de ofício sobre direitos antidumping.

3. O Tribunal regional decidiu que a retenção das mercadorias para cobrança dos tributos somente pode ser exigida mediante lavratura de auto de infração; portanto, a autoridade coatora deveria dar prosseguimento ao despacho de importação das mercadorias, independentemente do recolhimento de multa e prestação de garantia. Ademais, "a liberação da mercadoria não impediria a atuação da administração tributária em futuro procedimento fiscal, que tem meios próprios para satisfação da dívida (Súmula 323/STF)".

4. A indicada afronta aos arts. 107, 108 e 109 do Decreto 6.759/2009; ao art. 78 do CTN; ao art. 39 do Decreto 1.455/1976 e ao art. 50 do Decreto-Lei 37/1966 não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.

5. O direito antidumping têm como escopo proteger a produção nacional contra a importação desmedida de produtos similares aos que se produzem aqui ou que com eles concorrem diretamente.

6. A vetusta Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal (É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos) não pode ser aplicada ao caso sub judice. Ela não se amolda à hipótese sob exame, pois não houve apreensão de mercadorias por parte da autoridade alfandegária, mas negativa de proceder ao desembaraço aduaneiro dos produtos advindos da República Popular da China.

7. O art. 571, § 1º do Decreto 6.759/2009, infra transcrito, é claro à respeito, portanto não existe direito líquido e certo da recorrida ao prosseguimento do despacho de importação.

8. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 1668909/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017)

De igual modo, há precedente da Quarta Turma deste Tribunal , em processo sob a relatoria da D ESEMBARGADORA M ÔNICA N OBRE , no qual ficou reconhecido que a interrupção do despacho aduaneiro, não levando à apreensão de mercadorias, não implica violação à Súmula n. 323 do STF:

MANDADO DE SEGURANÇA. DI 16/1441524-4. LIBERAÇÃO MERCADORIAS. RETIFICAÇÃO CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SUMULA 323 STF. INAPLICAVEL. APELAÇÃO IMPROVIDA.

-Da documentação constante nos Autos, depreende-se que as mercadorias descritas na DI nº 16/1441524-4 submetidas à conferência aduaneira e, que a fiscalização, após a elaboração de laudo técnico, exigiu a retificação da classificação fiscal e o recolhimento de multa e dos tributos incidentes (Doc 4 - Exigência - doc. 811416).

No caso concreto, inexiste retenção ou apreensão formal das mercadorias, mas apenas paralisação do despacho aduaneiro, o qual se encontra interrompido pela fiscalização, em razão do registro de exigência no SISCOMEX para que o importador proceda à reclassificação da mercadoria e ao recolhimento da multa e tributos daí decorrentes, além de demais providências não questionadas pelo impetrante.

-Anote-se ainda, que a classificação indicada pelo Fisco, fundada em laudo pericial ("laudo SAT 2671/16 - EQCOF"). O laudo concluiu que trata-se de "veículos automóveis elétricos para transporte especializado de pessoas em campos de golfe, adaptado para uso misto inclusive para transporte de mercadorias, sem modificação da sua estrutura".

-O artigo 51 do Decreto-Lei nº 37/66, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 2.472/88, disciplina que o desembaraço das mercadorias e sua colocação à disposição do importador somente deve ser realizada após a conclusão da conferência aduaneira e desde que não haja exigência fiscal relativamente a valor aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho.

-A classificação fiscal de produtos é da competência legal exclusiva da fiscalização aduaneira, gozando de presunção iuris tantum, a qual não foi afastada no caso concreto.

-Ressalte-se que a atuação do agente fiscal pauta-se pelo princípio da legalidade, que norteia a atuação do agente público. Nesse sentido, é vedado ao agente administrativo dispor de receita tributária diante do interesse público que norteia a atividade administrativa.

-Dos fatos elencados na inicial, não se vislumbra qualquer ofensa à Constituição, n, que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (art. 170, parágrafo único).

-A importação de mercadorias consiste em atividade econômica de relevância especial, na medida em que a entrada e saída de mercadorias em um país ocasiona repercussão importante sobre a economia e sobre a atividade dos demais agentes econômicos, inclusive no plano concorrencial. Não sem razão, a lei vigente prevê rígidos controles e exigências, a serem fiscalizadas especialmente pelas autoridades aduaneira e sanitária, em consonância com o prescrito no artigo 170 da Constituição.

-Por derradeiro, no caso concreto, inexiste violação à Sumula 327 [rectus: 323] do STF segundo a qual "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos", visto não tratar-se de apreensão de mercadorias, mas paralisação do despacho aduaneiro.

-Apelação improvida.

(TRF 3a Região, 2a Seção, Ap - APELAÇÃO - 5000942-84.2016.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 27/11/2017, Intimação via sistema DATA: 25/06/2018)

No mesmo passo, tanto a Terceira como a Sexta Turmas da Corte Regional também têm apresentado sinais consistentes de que a súmula n. 323 não serve à solução de conflitos originados da interrupção do despacho aduaneiro:

DIREITO ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. DIVERGÊNCIA NA CLASSIFICAÇÃO FISCAL. LIBERAÇÃO DA MERCADORIA MEDIANTE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. No tocante à liberação da mercadoria, há que se considerar que, a retenção das mercadorias decorreu unicamente da divergência na classificação fiscal , a qual, segundo o Fisco, teria sido incorretamente declarada pelo contribuinte, ensejando os tributos a serem recolhidos.

2. Admite-se que o Fisco exija, para a liberação da mercadoria, caução idônea no montante dos tributos exigidos para a operação de importação, nos termos do art. 51, parágrafos 1º e do DL 37/66 e art. 571 do Regulamento Aduaneiro. Precedentes.

3. No que toca à exigência de garantia para a liberação de mercadoria cuja exigência de crédito tributário no curso da conferência aduaneira esteja pendente de atendimento, mostra-se inaplicável a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal , a qual não foi editada sob a perspectiva da análise da legislação aduaneira.

4. Agravo de instrumento não provido. (TRF 3a Região, 3a Turma , AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5008790- 33.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 11/09/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/09/2018)

MANDADO DE SEGURANÇA - DESEMBRAÇO ADUANEIRO - INDISPENSÁVEL A PRESTAÇÃO DE GARANTIA - NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 323/STF.

1. Verificada possível inconsistência na importação declarada, tem a Administração o poder-dever de adotar as providências adequadas ao caso, em especial a cobrança das eventuais diferenças existentes. Caso o importador discorde da exigência ele poderá apresentar manifestação de inconformidade ou, se lavrado auto de infração ou notificação fiscal, a correspondente impugnação, que terá o condão de suspender a exigibilidade do crédito.

2. A exigência de reclassificação fiscal não pode ser entendida como meio coercitivo para pagamento de tributos (Súmula 323/SFT) já que existe previsão na legislação de interrupção do despacho aduaneiro

para regularização nos termos do artigo 570 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 6.759, de 05/02/2009 .

3. Remessa Oficial provida, denegada a segurança. (TRF 3a Região, 3a Turma , ReeNec - REEXAME NECESSÁRIO - 5002380-

66.2017.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 07/06/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/06/2018)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. IMPORTAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. MULTA DO DECRETO 6.759/2009. LIBERAÇÃO DA MERCADORIA INDEPENDENTEMENTE DO JULGAMENTO DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. CABIMENTO MEDIANTE GARANTIA. PORTARIA MF 389/76. (...) 4. Não se aplica, na espécie, o enunciado da Súmula 323 do C. STF, por não se tratar de retenção de mercadoria importada como meio coercitivo para o recolhimento de tributo, mas do impedimento da liberação de bem importado pela aplicação de sanção por infração administrativa. 5. A liberação de mercadorias importadas, objeto de litígios fiscais, encontra-se especificamente regulamentada nos arts. 39 do Decreto-Lei 1.455/76 e 1º da Portaria MF 389/76. 6. Assiste, destarte, razão em parte à apelante, quanto ao direito à liberação da mercadoria, independentemente do julgamento final de sua Manifestação de inconformidade, sem a necessidade do prévio recolhimento da multa questionada, desde que se proceda à devida garantia, configurada, na espécie, no depósito judicial. Precedente jurisprudencial. (...) 8. Matéria preliminar rejeitada e Apelação parcialmente provida. (TRF3, AMS 00129951620114036119, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, SEXTA TURMA , e- DJF3 Judicial 1 DATA:07/12/2016)

Trata-se, portanto, não de apreensão de mercadorias como meio coercitivo, mas de negativa de desembaraço aduaneiro enquanto não satisfeitas as condições previstas na legislação em vigor para a internalização de mercadorias estrangeiras.

Assim, denota-se que a autoridade impetrada agiu estritamente dentro dos parâmetros legais, aplicando ao caso o previsto em lei para o despacho aduaneiro, não havendo que se falar em inadequação de sua conduta concernente à exigência de garantia para liberação das mercadorias ora discutidas.

3. DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer a UNIÃO que o presente recurso seja conhecido e provido, reformando-se a r. sentença a quo, para fim o denegar e segurança e condicionar a liberação da mercadoria descrita na encomenda WB(00)00000-0000 ao pagamento dos tributos e multas devidos ou à prestação de garantia equivalente.

Nesses termos, pede-se deferimento.

Santos-SP, 30 de setembro de 2019.

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