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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.17.2001

Recurso - TJPE - Ação 1/3 de Férias - Apelação / Remessa Necessária - de Estado de Pernambuco contra Odebrecht Ambiental - Regiao Metropolitana do Recife/Goiana SPE

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR desembargador DA 1a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DA TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PE.

Apelação cível nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: Estado de Pernambuco

Apelado: Odebrecht Ambiental-Região Metropolitana do Recife/Goiana SPE S.A.

O ESTADO DE PERNAMBUCO, pessoa jurídica de direito público interno, por meio dos seus Procuradores ao final assinados, vem interpor AGRAVO INTERNO em face da r. decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo e determinou a suspensão da Apelação em epígrafe, nos seguintes termos:

SÍNTESE DA LIDE E DA DECISÃO AGRAVADA

Cuida-se, na origem, de ação mandamental em que a parte ora apelada questiona a base de cálculo do ICMS nas operações com energia elétrica.

O Juízo de piso concedeu a segurança no sentido de determinar que o Estado de Pernambuco se abstenha de cobrar o ICMS incidente sobre a TUST, TUSD e encargos setoriais constantes das faturas de energia elétrica nas quais figura a parte agravada como consumidora.

Contra r. decisão, interpôs o Estado de Pernambuco Apelação, requerendo a reforma da decisão.

O E. Des. Relator, por sua vez, suscitando suposta jurisprudência consolidada pelo STJ, indeferiu o pedido de efeito suspensivo requerido na Apelação, ao mesmo tempo em que, com base na determinação de sobrestamento de todas as ações sobre o tema debatido na lide (EREsp 1163020), determinou a suspensão do Agravo de Instrumento.

É contra essa decisão que indefere o pedido de efeito suspensivo formulado na Apelação que se interpõe o presente recurso, pois permitir a manutenção da sentença, e impedir que a Fazenda Pública obtenha a prestação jurisdicional acerca de sua higidez configura, data vênia, pleno cerceamento de defesa e ofensa ao duplo grau de jurisdição (art. , LV da CF), assim como ao próprio direito de recurso contra as decisões interlocutórias dessa natureza (art. 1.015, I do CPC).

Outrossim, ofendido está com o sobrestamento da Apelação o art. 314 do CPC, que claramente exclui dos efeitos da suspensão processual os atos urgentes.

DAS RAZÕES QUE ENSEJAM A REFORMA DA DECISÃO PARA AFASTAR O SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.

Como efeito, Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 28/11/2017, afetou o EREsp 1163020 ao rito dos recursos repetitivos, tendo determinado a imediata suspensão de todos os processos sobre o tema debatido no presente feito em todo o território nacional, inclusive das ações de competência dos Juizados Especiais.

Eis o teor da ementa da decisão de afetação e trecho do voto vencedor, respectivamente:

RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E E RESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

"A matéria em debate vem se apresentando de forma reiterada no STJ, materializa controvérsia de grande impacto para os Estados e merece, assim, ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos . Ressalto que a Corte Especial do STJ admite a afetação de Embargos de Divergência sob o regime dos recursos repetitivos (EREsp 1.403.532/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, DJe 25.9.2015). Por todo o exposto, proponho que o presente Recurso Especial seja admitido como representativo da controvérsia, conjuntamente com o REsp 1.699.851/TO e o REsp 1.692.023/MT, nos termos do artigo 1.036, § 5º, do CPC/2015, observando-se o que segue: a) a delimitação da seguinte tese controvertida:" questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS "; b) a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015) ; c) a comunicação, com cópia do acórdão, aos Ministros da Primeira Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça e à Turma Nacional de Uniformização; d) vista ao Ministério Público Federal para parecer, nos termos do artigo 1.038, III, § 1º, do CPC/2015." - grifou-se -

Em que pese não constar expressamente da decisão do C. STJ o impedimento de concessão de tutelas provisórias, tem-se que admitir a proliferação de decisões dessa natureza compromete a segurança jurídica, fim maior da medida de suspensão das ações.

É evidente que a suspensão do trâmite de todos os processos no território nacional, instituída no Novo CPC (art. 1.037, II) e albergada pelo C. STJ, tem claro intuito de preservar a segurança jurídica, impedido que decisões díspares criem um cenário de instabilidade jurídica.

Nada obstante, acaso se entenda que a decisão do C. STJ NÃO repercute nas tutelas provisórias e sentenças confirmatórias (o que não se acredita), necessário que seja franqueado à Fazenda Pública o direito de discutir e obter decisão judicial, inclusive em grau recursal, que trate da existência dos elementos permissivos de medidas dessa natureza (provisória).

O contrário, como já apregoado, configura pleno cerceamento de defesa, ofensa ao duplo grau de jurisdição e ao direito de recurso contra decisões interlocutórias que versem sobre tutela provisória, previsto no art. 1.015, I do CPC.

De mais a mais, extrai-se do art. 314 do CPC que atos urgentes devem ser apreciados durante a suspensão processual. Se a concessão da tutela provisória e sua confirmação na sentença pelo Juízo de piso se deu com base na urgência, como negar o julgamento de recurso contra decisão dessa natureza?

Por fim, não se pode olvidar que a Constituição Federal, em seu art. , inciso LV, garante, além da ampla defesa, o pelo exercício do direito recursal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes ;

Se a interpretação é no sentido de que a decisão do C. STJ afeta apenas as decisões definitivas de mérito (tese não admitida pelo ora recorrente), e, por isso, nada impede a concessão de tutela provisória, como impedir o julgamento de recurso que visa debater seus requisitos?

Em suma, ou se entende que a decisão do C. STJ impede a concessão de tutela provisória e sua confirmação, ou, caso se entenda que não impede o deferimento de tutela dessa espécie, que se permita à Fazenda Pública o exercício de seu direito recursal.

Incongruente, Exas., que por um lado se admita a concessão ou manutenção da tutela provisória, mas de outro se negue o direito à discussão sobre seus requisitos.

Necessária, destarte, a reforma da decisão apelada para que seja permitido o processamento e julgamento da Apelação.

AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

Consignados os motivos pelos quais deve ser permitido o julgamento da Apelação, passa-se a demonstrar as razões que ensejam seu provimento.

Deve a decisão de mérito deferida no processo de origem ser cassada, pois ausentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, necessários para concessão da tutela de urgência ou evidência, e, ainda mais, no mérito, sobre o tema debatido nos autos não há tese firmada em julgamento de casos repetitivos, nem, tampouco, súmula vinculante acerca da matéria, prescindível para a concessão de tutela de evidência (art. 311 do CPC)

Impende repisar que em 28/11/2017, o Colendo STJ afetou o EREsp 1163020 ao rito dos recursos repetitivos, tendo determinado a imediata suspensão de todos os processos sobre o tema no território nacional.

Como dito no tópico anterior, evidente que a suspensão do trâmite de todos os processos no território nacional, instituída no Novo CPC (art. 1.037, II) e albergada pelo C. STJ, tem claro intuito de preservar a segurança jurídica, impedido que decisões díspares criem um cenário de instabilidade jurídica.

Se compete ao Colendo Superior Tribunal de Justiça a uniformização da interpretação da legislação infraconstitucinoal, e reconheceu a Corte ser a matéria em apreço controvertida, ao ponto de impor a suspensão de todas as ações em âmbito nacional, ofende a segurança jurídica, no mínimo, decisões judiciais de instâncias inferiores que surtam efeitos antes do julgamento do recurso repetitivo.

Por outro lado, os requisitos da tutela provisória de urgência não se encontram presentes, visto que a probabilidade do direito inexiste para a parte demandante, ora agravada, e tampouco há perigo de dano e risco de resultado útil ao processo.

DA INEXISTÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO DA PARTE AGRAVADA

(A) DA LEGALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE A TUSD E A TUST. A BASE DE CÁLCULO DO ICMS NAS OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. RECENTE PRECEDENTE DO STJ FAVORÁVEL À FAZENDA PÚBLICA NO RESP 1.163.020 E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO

A base de cálculo do ICMS, no que se refere às operações com energia elétrica, está definida na Constituição Federal de 1988, de forma bastante específica, no art. 34, § 9º do ADCT:

"§ 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação , calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Tal é o disposto também na LC nº 87/96:

"Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: (...)

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final , assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

Por fim, dispõe o art. 2º, § 2º do Decreto estadual 14.876/91:

§ 2º Na hipótese do inciso VIII do "caput", relativamente à energia elétrica, a incidência do imposto alcança desde a geração ou importação até a última etapa destinada ao consumo final, aí incluídas a conexão, a conversão, a transmissão, a distribuição e a comercialização. (Dec. 24.864/2002)

O ordenamento jurídico, pautado na Constituição Federal de 1988, pois, é muito claro sobre esse tema: expressamente dispõe que incide o ICMS sobre operações relativas à energia elétrica, desde a produção até a última operação, de modo que a base de cálculo engloba todos os custos relacionados às operações de energia elétrica, desde a produção até o seu consumo efetivo .

Por isso, em qualquer caso - seja nas vendas efetivadas no mercado livre, seja no caso do consumidor cativo - o ICMS deve incidir sobre o preço da operação final, sem o destaque dos custos relativos às fases anteriores (transmissão, distribuição e outros custos do fornecimento).

Nenhuma das parcelas mencionadas na decisão recorrida (Tusd, Tust e Encargos Setoriais) pode ser excluída da base de cálculo do ICMS, pois são todas custos da distribuidora, e, portanto, componentes integrantes da tarifa de energia.

A distribuidora inclui na tarifa (regulamentada pela lei e pela ANEEL) todos os custos necessários para que a atividade realizada por ela seja possível: custos antecedentes de geração, importação, conexão, conversão, transmissão, distribuição, comercialização e valores pagos referentes aos diversos encargos setoriais do setor de energia elétrica.

Estes custos componentes da tarifa de energia estão explícitos na fatura por uma questão de transparência, para que o consumidor saiba como é a composição final do preço por ele pago.

É óbvio, entretanto, que o fato de estes componentes da tarifa estarem explícitos na fatura ou nas normas reguladoras da ANEEL não altera sua natureza; não os torna autônomos do valor total pago pela energia consumida, para fins de tributação. Eles são custos, e são integrantes da tarifa de energia.

Logo, deverão sempre fazer parte da base de cálculo do ICMS.

Nesse sentido, em 21/3/2017, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ, apreciando o mérito do Recurso Especial nº (00)00000-0000/RS, aviado pelo contribuinte contra acórdão do TJRS, pronunciou-se recentemente pela manutenção do ICMS sobre os encargos de distribuição da energia elétrica TUSD e TUST.

indivisibilidade das etapas de fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS já que a energia é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente, compondo o aspecto material do fato gerador do imposto .

Eis a ementa do Acórdão prolatado em 21.03.17 no Recurso Especial nº (00)00000-0000/RS:

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.

1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto , nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996 .

2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável .

3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.

4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

5. Recurso especial desprovido. Grifado

Portanto, segundo precedente do Colendo STJ, a TUSD e a TUST compõem a base de cálculo para incidência do ICMS sobre a operação de comercialização de energia elétrica, não importando sequer a circunstância de se tratar de "consumidor livre" , que adquire energia

Dessa forma, o ICMS cobrado sobre a energia elétrica deve incidir, como bem referendou o STJ, sobre todas as etapas da operação, desde a produção até a operação final de consumo, devendo ser calculado sobre o preço praticado na operação final , conforme dicção expressa contida no art. 13 , I da Lei Complementar n. 87/1996 e no art. 34, § 9º da ADCT .

Em seu voto, o Ministro Relator do RESP 1163020/RS explica:

"Em razão de sua peculiar realidade física, sabe-se que a circulação da energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em uma corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do circuito físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário.

A esse respeito, mais uma vez, louvo-me do ensinamento do Professor Roque Carraza:

'Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Portanto, apenas por" ficção "é que se pode entrever, na" circulação "de energia elétrica, duas operações distintas: uma, da fonte geradora à rede distribuidora; outra, desta ao consumidor final. Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. O elo existente entre a usina geradora e empresa distribuidora não tipifica, para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. É, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço à cobrança, junto a este, de um único ICMS'. (Obra citada, p. 328).

Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo.

Não trata a etapa de transmissão/distribuição de mera atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

Nessa esteira, cabe salientar que A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NO ART. 34, § 9º, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS, AO TRATAR DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DAS CONCESSIONÁRIAS DISTRIBUIDORAS EM RELAÇÃO AOS CONSUMIDORES QUE HOJE PERMANECEM"CATIVOS", DEIXOU CLARO QUE TODAS AS ETAPAS DO PROCESSO DE FORNECIMENTO DA ENERGIA ELÉTRICA DEVEM SER CONSIDERADAS NA COMPOSIÇÃO DO PREÇO FINAL DA MERCADORIA A SER SUPORTADA PELO USUÁRIO."

Assim, conforme destacado pelo STJ, a comercialização de energia elétrica compreende as etapas de geração, transmissão e distribuição, as quais ocorrem simultaneamente e, por isso, não descaracterizam a sua natureza física unitária, não havendo que se falar em transmissão e distribuição como mero transporte de energia, mas sim de elemento indissociável e distribuição da energia elétrica constituem fases indissociáveis à realização do fato gerador do ICMS , razão pela qual compõem a base de cálculo do referido imposto incidente sobre o "preço final" da operação de fornecimento de energia elétrica.

É o que se depreende da leitura do art. , § 1º, II da LC 87/96 ( Lei Kandir) que mantém a base de cálculo prevista pelo legislador constituinte ( art. 34, § 9º da ADCT) , vez que ambos os dispositivos indicam que a base de cálculo para incidência do ICMS sobre energia elétrica é o "preço praticado na operação final" , englobando os custos das etapas e operações anteriores.

Portanto, observando-se que a energia elétrica não é bem capaz de ser "consumido" sem a etapa de distribuição/entrega à unidade consumidora , tem-se que tal parcela do custo integra o valor da operação de fornecimento de energia elétrica, constituindo base de cálculo do ICMS - conforme reconhecido pelo acórdão do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Em igual sentido decidiu este E. Tribunal de Justiça de Pernambuco no julgamento do Agravo de Instrumento nº.º 00000-00, in verbis:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DA NECESSIDADE DO DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. PRESCINDIBILIDADE DA CAUÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA. TUSD E TUST. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. CONSUMIDOR CATIVO. CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO. AGRAVO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA DE VOTOS. 1. O mérito da pretensão resistida, que é a inclusão ou não da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS energia elétrica. 2. Tratando se de energia elétrica o ICMS incide apenas quando há circulação de mercadoria - e disso não há dúvidas -, mas, no caso do consumidor cativo, a base de cálculo é composta também pelos valores necessários à transmissão e à distribuição, os quais compõem o valor da operação final. 3. No caso concreto as linhas de transmissão e distribuição não são etapas que correspondem ao transporte de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, senão que integram todo um complexo sistema de geração, transmissão e distribuição de energia, interligado e interdependente. 4. O preço final pago pelo consumidor cativo abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição) por se tratar de um conjunto indissociável, pois no ambiente de contratação livre (consumidor livre), no qual a energia é fornecida diretamente pelos agentes de geração ou de comercialização, livremente escolhidos pelo consumidor. 5. A redação da Súmula 166 do STJ não tem convergência com a discussão dos presentes autos. 6. Agravo de instrumento PROVIDO. 7. O julgamento do mérito do Agravo de Instrumento torna prejudicado o Agravo Interno fls. 174/200 interposto contra decisão concessiva da liminar. 8. Decisão por maioria de votos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 00000-00, em que figuram como agravante o ESTADO DE PERNAMBUCO e como agravado COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS EM CUPIRA LTDA. - EPP.

Acordam os Desembargadores que integram a 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, POR MAIORIA DE VOTOS, em conhecer do agravo de instrumento acima descrito, para DAR PROVIMENTO ao mesmo, reformando a decisão interlocutória recorrida, reconhecendo que no caso dos autos, por se tratar de relação jurídica de direito material estabelecida entre distribuidora de energia elétrica e consumidor cativo, não apenas o valor correspondente à potência de energia efetivamente consumida, mas também o custo decorrente das fases de transmissão e de distribuição compõem a base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica, tudo na conformidade do relatório e voto proferidos neste julgamento. Prejudicado o Agravo Interno de fls. 174/200. Recife, 21 de fevereiro de 2017 . NomeDesembargador Substituto. Grifado.

DA AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO E DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. DECISÃO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO.

Não bastasse a improbabilidade do direito da parte demandante, inexiste, por outro lado, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo que possa vir ela a sofrer em virtude do legítimo exercício, pelo Estado, do direito à tributação pelo ICMS segundo regra instituída há mais de 10 anos ; sendo flagrante, pois, a ausência da probabilidade de dano irreversível.

Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, conforme se aduz a partir da decisão monocrática a seguir colacionada:

1a Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0006313-02.2017.8.17.9000

Juízo de Origem: 3a Vara da Fazenda Pública da Capital

Juíza: Dra. Nome

AGRAVANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO

Procuradora: Dra. Luciana Grassano Gouvêa Melo

AGRAVADO: TRANSPORTADORA GLOBO LTDA.

Advogada: Dra. Manuela Gueiros Filizola.

Relator: Des. Nome

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Pernambuco em face de decisão interlocutória exarada pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública da Capital, que, em autos de ação ordinária de nº. 0020567-25.2017.8.17.2001, deferiu a tutela de urgência pleiteada, para determinar que o réu se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e demais encargos setoriais que não representam efetivo consumo de energia elétrica, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00.

A ação ordinária foi movida tendo por fundamento que o ICMS incidente sobre a energia elétrica estaria sendo cobrado equivocadamente, pois que incluídos na base de cálculo valores referentes a encargos setoriais, tarifas de distribuição e transmissão de energia, valores estes que não guardariam relação com o fato gerador do imposto.

Em suas razões recursais o agravante, objetivando a reforma da decisão agravada, alega, para tanto, que: i) a transmissão e a distribuição da energia elétrica constituem fases indissociáveis à realização do fato gerador do ICMS, razão pela qual compõem a base de cálculo do referido imposto, incidindo sobre o preço final do fornecimento de energia elétrica; ii) os custos de distribuição e transmissão, bem como os de geração, conexão etc. e tudo o mais que é necessário para que a energia chegue às casas e estabelecimentos dos consumidores cativos, são pagos pela distribuidora, e repassados dentro da tarifa de energia, por serem CUSTOS DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. iii) evidencia-se o periculum in mora, "já que a decisão agravada afasta a incidência de tributo legalmente devido, num período de gravíssima crise financeira do Estado, e com difícil probabilidade de recuperação pelo ente público".

Por fim, requer a atribuição do efeito suspensivo com o consequente provimento do instrumental de forma que seja totalmente reformada a decisão recorrida.

É, no essencial, o relatório.

DECIDO.

Recebo o recurso, vez que tempestivo e adequado ao preceito insculpido no artigo 1.015, I, do NCPC.

O Novo Código de Processo Civil /2015 em seu art. 1019 , inciso I , assim prevê:

"Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV , o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;".

Sabidamente, a concessão de tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do Novo Código de Processo Civil). E, no caso, ao menos em sede de cognição sumária e presentes apenas os elementos dos autos, falta para a parte recorrida a demonstração de ambos os requisitos.

Ressalte-se que para a inclusão ou não da TUSD (Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição) na base de cálculo do ICMS energia elétrica, é importante trazer à baila que a base de cálculo do referido tributo é o valor da operação de circulação de mercadoria.

Calha salientar que não se olvida do conteúdo da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça 1ça Todavia, considerando que o pedido antecipatório é de suspensão da exigibilidade do recolhimento de ICMS sobre a TUST e a TUSD, com imediata suspensão da cobrança de tal parcela na conta de consumo de energia elétrica, ao argumento de que foi constituído ilegalmente, mas sem efetivação de depósito de valores atinentes a tais rubricas, afigura-se até mesmo temerária a concessão da medida liminar sem sequer oportunizar a formação do contraditório.

Se não bastasse isso, na forma da Súmula nº 112 do STJ e do art. 151, inc. II, do Código Tributário Nacional, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário exige depósito integral do débito tributário, o que não é sequer aventado pela parte recorrida, além, é claro, de se tratarem de valores incertos, pois evidentemente variáveis.

Ademais, faz-se oportuno ainda diferenciar os tipos de consumidores (cativos e livres) e a forma de consumo, utilizando a conceituação

formulada pela ABRACEEL - Associação Brasileira dos Comercializadores de Energia:

"Para o consumidor cativo o Distribuidor é o fornecedor compulsório, com tarifa regulada, isonômica para uma mesma classe (A1, A2, A3 e A4) . O preço é o resultante de um mix de contratos de longo prazo, com contratação de até 103% da carga e repasse de riscos de diferenças de preço entre submercados, do adicional de geração térmica quando despachada e do efeito da variação cambial nas tarifas de Itaipu. Para o mercado cativo o sinal de preço é amortecido pelo mix tarifário e defasado em até um ano, para a data do reajuste ou revisão tarifários subsequente, quando é realizado um encontro de contas entre consumidores e distribuidoras.

O consumidor cativo absorve incertezas e erros e acertos do planejamento centralizado de governo e da distribuidora. Participa do rateio dos custos da diferença entre geração programada e realizada (ESS) - ou seja, está exposto a riscos e não tem como gerenciá-los.

Já para o consumidor livre a energia é livremente negociada. O consumidor tem obrigação de comprovar 100% de contratação, após a medição do montante consumido. O valor de sua energia é resultante de sua opção individual de compra, que poderá incluir contratos de diferentes prazos e maior ou menor exposição ao preço de curto prazo. No mercado livre o consumidor é responsável por gerir incertezas e por seus erros e acertos na decisão de contratação. Assim, o consumidor livre toma para si a tarefa de gerir suas compras de energia e os riscos associados." álculo do ICMS. Assim, é importante evidenciar o distinguishing entre os dois mercados de acesso à energia elétrica, o mercado livre e o mercado cativo , sendo que neste os valores de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica integram a base de cálculo do ICMS, que é o valor da operação final (art. 34, § 9º, do ADCT e art. , § 1º, II, da Lei Kandir).

Nesta toada, podemos perceber que o preço final pago pelo consumidor cativo abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição) por se tratar de um conjunto indissociável, pois no ambiente de contratação livre (consumidor livre), no qual a energia é fornecida diretamente pelos agentes de geração ou de comercialização, livremente escolhidos pelo consumidor.

No caso em questão, não se aplica, ao menos por ora, a jurisprudência do STJ que considera indevida a inclusão na base de cálculo do ICMS o custo de transmissão (TUST) e o custo de distribuição (TUSD) porque o preço final pago pelo consumidor cativo abrange o custo de toda cadeia produtiva (geração transmissão e distribuição).

Dessa forma, com base em todo o exposto, CONCEDO o efeito suspensivo requerido até ulterior deliberação.

Comunique-se a presente decisão ao juízo a quo , dispensando-o de prestar informações sobre a questão versada nos autos.

Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões, facultando-lhe juntar documentos que entender pertinentes, nos termos do art. 1.019, inciso II, do novo CPC.

Oportunize-se vista à Procuradoria de Justiça, para emissão parecer, se assim entender.

Publique-se.

Recife, 14 de julho de 2017.

Nome

Relator

Ademais, a presidência do E. TJPE já deferiu pedido de Suspensão de Liminar (n. 473301- 3) para sustar efeitos de decisões que concederam tutela provisória no mesmo sentido da agravada:

"(...) Constata-se, portanto, que a execução das liminares ora impugnadas tem indiscutível potencialidade de causar grave lesão às reservas públicas, na medida em que, ao se afastar as tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS, haverá grande redução no recolhimento do imposto nas operações de circulação de energia elétrica praticadas, ainda mais quando desponta a proliferação de ações judiciais sobre o tema. Com a queda expressiva na arrecadação, é possível haver comprometimento na prestação de serviços públicos essenciais, decorrente do já detalhado prejuízo econômico advindo da suspensão da exigibilidade do tributo incidente sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e de transmissão de energia elétrica, especificado na Nota Técnica. Diante do exposto, por entender bem caracterizada, na espécie, a ocorrência de risco de grave lesão à economia pública, defiro parcialmente o pedido formulado pelo requerente para suspender os efeitos das decisões proferidas nos autos das ações nº nº 0019123-25.2015.8.17.2001, 0005692- 50.2017.8.17.2001, 56-42.2017.8.17.2280, 221-89.2017.8.17.2280, 139-92.2016.8.17.2280, 0000000-00.0000.0.00.0000, 7039-21.2017.8.17.2001, 928-55.2016.8.17.2001, 4335- 69.2016.8.17.2001, 95178-80.2016.8.17.2001, 131593-62.2016.8.17.2001, 44014- 76.2016.8.17.2001, 15184-03.2016.8.17.2001, 34682-85.2016.8.17.2001, 47818- 52.2016.8.17.2001, 30424-32.2016.8.17.2001, 48754-77.2016.8.17.2001, 44699- 83.2016.8.17.2001, 4528-84.2016.8.17.2001, 33854-89.2016.8.17.2001, 49693- 57.2016.8.17.2001, 59-44.2017.8.17.3590 e 53223-69.2016.8.17.2001, referente à exclusão da TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS, porém limitando a eficácia da presente decisão suspensiva até ulterior manifestação de órgão colegiado deste Tribunal. Comunique-se esta decisão, com urgência, aos Juízos a quo. Publique-se. Cumpra-se. Recife, 07 de novembro de 2017. Des. NomePresidente do TJ-PE"

Ora, o risco de grave lesão à economia pública reconhecido na decisão acima está igualmente presente na decisão que deferiu a tutela provisória no processo em apreço , o que enseja consequentemente que seja atribuído o efeito suspensivo requerido no Agravo de Instrumento e indeferido pelo e. Relator.

Conclui-se, portanto, que inexistem os requisitos para concessão da tutela provisória, portanto, presentes os pressupostos para deferimento do efeito suspensivo requerido.

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer-se a reforma da decisão agravada, e seja deferido o efeito suspensivo pelas razões acima expostas, dando-se regular prosseguimento ao recurso de agravo de instrumento, que visa à cassação da tutela provisória deferida em primeiro grau.

Pede deferimento.

Recife,28 de agosto de 2020.

André de albuquerque garcia

Procurador do Estado

Nome

Procurador do Estado

1

ça

álculo do ICMS.