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25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.04.0384

Petição - Ação Reconhecimento de Relação de Emprego

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Advogados Associados

EXCELENTÍSSIMO JUÍZO DA 4a VARA DO TRABALHO DE TAQUARA/RS

ATOrd 0020526-66.2020.5.04.038

Nome , já qualificado nos autos, vem, perante Vossa Excelência, manifestar-se sobre a contestação da reclamada, nos seguintes termos:

1. DA APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017

Impugna o requerido pela demandada, isto é, da aplicação da Lei 13.467/2017 no direito material, reportando-se aos fundamentos já expostos na inicial.

2. DA PRESCRIÇÃO

Não se pode reconhecer a prescrição sobre o FGTS, em decisão proferida no ARE 709.212, atribui-se efeitos ex nunc à referida decisão no STF.

Outro ponto. É importa destacar que em relação às férias, de conformidade com os artigos 134 e 149 da CLT, o prazo prescricional somente se inicia a partir do término do período concessivo.

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS DO PERÍODO AQUISITIVO 2011/2012. FRUIÇÃO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. Nos termos do art. 149 da CLT, o prazo prescricional para reclamar o pagamento das férias é contado do término do período concessivo. Recurso de revista conhecido e provido" (00.000 OAB/UF- 70.2017.5.15.0115, 3a Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 21/02/2020 ).

"RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS EM ÉPOCA PRÓPRIA. CONTAGEM DO PRAZO QUINQUENAL. MARCO INICIAL. O direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho , iniciando-se a contagem do prazo a partir do fim do respectivo período concessivo. Precedentes. Inteligência dos artigos 7°, XXIX, da Constituição Federal e 149 da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. (...)" (RR - 178400- 04.2008.5.02.0025, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7a Turma, DEJT 06/03/2017 )

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Caso alguma prescrição seja declarada, deverá ser observado o que acima pontuado.

3. DOS VALORES APONTADOS NOS PEDIDOS

Os pedidos e os valores apontados são realizados sob o permissivo do art. 324, § 1°, incisos II e III do CPC.

Art. 324. O pedido deve ser determinado.

§ 1° É lícito, porém, formular pedido genérico:

I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados;

II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;

III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

Limitar a liquidação da sentença ao valor estimado pelo autor da ação afronta literalmente o princípio da reparação integral. Princípio este que objetiva colocar o lesado, na medida do possível, em situação equivalente à anterior ao fato danoso.

Limitar a liquidação ao valor meramente estimado quando sequer o autor, réu e o Juízo possuem condições de medir a extensão dos fatos é um despropósito que esbarra do art. 944 do CC. (Verbis: A indenização [reparação] mede-se pela extensão do dano.)

A Constituição Federal é categórica (art. 5°, X e XXXV).

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Então o legislador resolve, ao arrepio da Constituição Federal, criar leis que buscam justamente excluir e dificultar a apreciação da lesão a direito e todo mundo diz "amém", por assim dizer.

O argumento de que tal medida busca a evitar a litigância sem riscos também não tem a menor razão. Não existe, seja no Código de Processo Civil, Constituição Federal ou CLT qualquer amparo a tese de liquidação prévia dos pedidos.

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O art. 141 do CPC aventado pela parte reclamada não tem relação alguma com liquidação prévia dos pedidos.

Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo- lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Entender que o valor estimado da causa de pedir é o próprio mérito em si, mesmo quando este (valor) foi indicado com base no art. 324, inciso II, do CPC, e que a condenação em valor superior viola o art. 141 do CPC é desconhecer a interpretação sistemática e gramatical. Uma extravagância jurídica e gramatical, data vênia.

Não se pode confundir limites da lide (mérito) com as suas consequências. Ou seja, não se confunde a obrigação em si mesma - an debeatur - com o quantum debeatur , o qual por não ser possível liquidar sem a formação completa do título judicial, deverá ser apurado em liquidação, como determina o art. 769 da CLT.

Só há julgamento extra petita se o Juízo não se limitar a examinar o "mérito" e decidir ex officio " de questões" não requeridas e que não fazem parte do mérito, o que se consistiria em excesso de pronúncia. Para se verificar se há ou não julgamento extra petita , tem de se percorrer o mérito e os pedidos, não bastando verificar o valor estimado ao pedido.

A questão dessa confusão que se criou em torno da limitação da condenação decorre, basicamente, do desconhecimento de outros dispositivos do CPC. Os adeptos de que o Juiz não poderia condenar em valor superior ao estimado pelo autor assim o fazem por entender que os arts. 141 e 492 do CPC seriam absolutos, o que não corresponde.

Antes do art. 492 existe o art. 491.

Art. 491. Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando:

I - não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido;

II - a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa , assim reconhecida na sentença.

§ 1° Nos casos previstos neste artigo, seguir-se-á a apuração do valor devido por liquidação.

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§ 2° O disposto no caput também se aplica quando o acórdão alterar a sentença.

Havendo pedido genérico (art. 324, CPC), pode o demandante estimar "em quantia simbólica e provisória o valor da causa". (STJ, 3.a Turma, REsp363.445/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 01.04.2002, p. 186)

Se o pedido é genérico, está o juiz autorizado a prolatar sentença ilíquida (art. 491, CPC). O pedido genérico do autor pode ser precisado tanto na sentença como na fase de liquidação de sentença (art. 509, CPC). STJ, 1a Turma, REsp 00.000 OAB/UF, rel. Min. Luiz Fux, DJ 20.11.2006, p. 280).

Ademais, constata-se que a prolação de sentença ilíquida sempre foi e continua plenamente possível no processo trabalhista.

Consta no art. 879 da CLT.

Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exequenda , ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação , que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.

Quando será ilíquida a sentença??? Parece evidente que a sentença será ilíquida porque se reconhece que há pedidos com valores estimados, não previamente liquidados. Então como defender que o valor estimado limita o valor da liquidação??? Isso, a toda evidência, implicaria em revogar o art. 879 da CLT. O que dizer do § 2°, deste art.???

§ 2° Elaborada a conta e tornada líquida , o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.

Percebe-se que a própria CLT sempre permitiu o pedido genérico e a respectiva sentença ilíquida, remetendo a apuração do quantum debeatur a fase de liquidação.

Nesse sentido,

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. O artigo 840 da CLT prevê a necessidade de indicação do valor do pedido. Todavia, a quantia indicada consiste em mera estimativa, não sendo vinculante, portanto. Recurso provido. (TRT da 4a Região, 1a Turma, 0020403- 09.2018.5.04.0006 ROT, em 07/07/2020, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova)

Arremata a inteligência do § 2° do artigo 12 da Resolução n° 221 do Tribunal Superior do Trabalho.

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Portanto, a aplicabilidade do art. 840, § 1°, da CLT não pode ser encarada de maneira absoluta, tendo em vista o princípio constitucional do acesso à justiça, elencado no art. 5°, XXXV, da Constituição da República, bem como toda a sistemática dos dispositivos infraconstitucionais acima referidos e do princípio da reparação integral.

Pelo exposto, sem razão a reclamada.

4. DA ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A insurgência da reclamada contra a competência da JT decorre de sua defesa, basicamente, estribada na alegação de relação comercial pura. Requereu a expedição de ofício a receita Federal, porque assim, imagina a reclamada, se confirmaria a relação comercial.

No aspecto, o reclamante também concorda que seja expedido ofício ao SEFAZ para verificar e comprovar que a relação, na verdade, era típica relação de trabalho, com roupagem formal de relação comercial. Evidente que a notas fiscais comprovarão inequivocamente que o trabalhador não tinha autonomia, pois seu labor era de forma exclusiva para a demandada.

De semelhante modo, inverídica a alegação de que o trabalhador tinha funcionários. O serviço sempre foi pessoal.

A característica do trabalho, estando o autor sujeito diretamente ao gerente da loja, cumprindo ordens e programação definidas pela reclamada, por si só, já refuta completamente a hipótese levantada pela reclamada quanto à competência desta Justiça Especializada.

É fato: o trabalhador laborava sem nenhum controle sobre o próprio trabalho . A reclamada mantinha a agenda do serviço que era controlada exclusivamente pela LOJA TAQI. A reclamada e seus clientes acertavam os horários das montagens, e todo o final do dia os trabalhos externos eram repassados ao trabalhador pelo grupo de Watsapp. A reclamada também controlava o trabalho que era realizado dentro da Loja, conforme sua necessidade de modificar a exposição dos produtos. A montagem/desmontagem ocorria sempre conforme o controle da reclamada, especialmente pela grande quantidade de trabalho realizado na própria loja da demandada.

Portanto, não procede a preliminar de incompetência e, obviamente não procede a alegação de ilegitimidade passiva, esta, aliás, é um completo despropósito, não merecendo mais que uma palavra: incabível.

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A questão de cerne e que a reclamada deixa de enfrentar não é a "formalidade legal da alegada relação comercial". Em outras palavras, não é o "papel bonitinho" de uma suposta pessoa jurídica que descaracteriza o vínculo de emprego.

A relação de trabalho é marcada pela realidade fática; e não pela realidade fictícia. Assim, não é o art. 442-B da CLT uma espécie de " matrix " para dar a relação típica trabalhista os "moldes" da relação comercial.

As coisas são o que são . Relação trabalhista é o que é pronto. Autônomo é autônomo quando de fato o for. Ora, o art. 442-B diz: "A contratação do autônomo". Ou seja, do trabalhador verdadeiramente autônomo, o art. 442-B não cria ou transforma um empregado em autônomo, como pretende fazer crer a ré. O art. em questão parti do pressuposto que houve uma contratação de "autônomo" de fato.

É preciso verificar que legislação estabelece de forma muito, muito clara que " considera-se empregado toda pessoa física" (art. 3°, CLT). A questão de cerne então é justamente essa. Pouco importa se o empregado "vestiu roupa de empresário". O que importa de fato é o que de fato é. Ele continua sendo empregado em sua natureza porque é isso que ele é na realidade.

Percebe-se que a reclamada busca algumas nuances de pouca ou nenhuma importância para tentar descaracterizar a relação de emprego. É assim que alega ter realizado exclusão do grupo de Watts da Loja e impugna as notas fiscais juntadas.

Nada disso é tema central. São pequenas circunstâncias incapazes de tocar o núcleo do objeto. O que a impugnação das notas fiscais diz sobre a subordinação, sobre a eventualidade ou sobre a pessoalidade???

O fato de o trabalhador anexar a parte da prova que se relaciona com o objeto não significa haver apenas aquele diálogo no aplicativo.

A abertura do CNPJ para atender a reclamada em seu interesse de burla a relação trabalhista está evidente.

Não havia prestação de serviços para seus , pois como montador da Loja Taqi estava sob as ordens desta para atender os clientes da loja.

A questão dos fatos que levaram a via de fatos está sendo completamente distorcida pela reclamada. Agora, despois de explorar o trabalho do autor por quase 10 anos, com constantes humilhações e assédio moral, é muito fácil dizer que este trabalhador é um descontrolado emocionalmente. Veja, quando é humilhado publicamente com palavras de baixo calão constantemente, o trabalhador servia à

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reclamada. Estava tudo certo. É fácil dizer que alguém é "descontrolado emocionalmente" depois de humilhar e tripudiar a dignidade?

O autor impugna as alegações da reclamada de que o autor "teria ido tirar satisfações". É uma mentira, a questão é que o gerente agiu autoritariamente e humilhou o trabalhador com palavras desprezíveis, cf. relatado na inicial.

Aliás, se evidentemente existe a suposta imagem, a perícia pode constatar que o autor foi ofendido sem razão pelo gerente.

Está impugnado expressamente o referido BO. As informações de um BO são unilaterais , conta-se o que quiser e do modo que quiser. É certo que a "historinha" contada pela reclamada está seguindo um roteiro para imputar ao trabalhador a culpa exclusiva, mas o fim, o objetivo, todos sabem: livrar-se do trabalhador sem pagar os direitos trabalhista que lhe são devidos.

Então a reclamada iria permanecer mais de 10 anos com um trabalhador insubordinado???

Portanto, precede íntegro o pedido da inicial.

5. DAS VERBAS REQUERIDAS

As razões de fato e jurídicas que subsidiam os pedidos permanecem hígidos, por assim dizer.

O autor ratifica integralmente os pedidos da inicial, porque são verdadeiros e corroborado pela legislação. Tem o trabalhador o direito de receber conforme a Constituição e legislação pertinente.

6. DO PEDIDO DE DEDUÇÕES

As verbas requeridas na presente ação não foram pagas . Assim, não há que se falar em deduções. Inaplicável, portanto, o que pretende a reclamada.

7. HONORÁRIOS

Deve se atentar que o reclamante é hipossuficiente. Não pode arcar com as custas e honorários. Assim, na remota hipótese de algum pedido resultar sucumbente, ficará sem exigibilidade a verba em face do trabalhador .

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Ademais, o art. 791-A, § 4°, da CLT é inconstitucional, pois afronta o art. 5°, incisos LXXIV e XXXV, CF.

Não há exigibilidade de honorários contra a parte detentora de gratuidade da justiça, é de se aplicar a primeira parte do art. 98, § 3°, do CPC, que expressamente suspende a exigibilidade das obrigações decorrentes da sucumbência para o beneficiário da gratuidade da justiça. Verbis: "Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade..."

Portanto, reitera-se o requerimento pelo controle difuso de constitucionalidade, para declarar inconstitucional a parte do § 4° do artigo 791-A da CLT que menciona: "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa".

Ou seja, em todo caso, não há qualquer desconto do valor da condenação por eventual sucumbência parcial ou total.

É o que requer.

ANTE O EXPOSTO , requer a procedência total dos pedidos.

Ainda, requer seja expedido ofício ao SEFAZ/RS para que informe as relações de notas fiscais emitidas pelo CNPJ usado para pagamento do salário do trabalhador.

Termos em que pede deferimento.

Parobé, 19 de outubro de 2020. Nome

00.000 OAB/UF