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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.24.0023

Embargos de Declaração - TJSC - Ação Indenização por Dano Moral - Embargos de Declaração

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA DESEMBARGADORA RELATORA Nome, INTEGRANTE DA 05a CÂMARA DE DIREITO CIVIL DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

Autos do Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos do "RECURSO DE APELAÇÃO" em epígrafe, interposto em face de DECOLAR.COM LTDA. E OUTRO , vem, por meio de seus advogados infra-assinados ( email@email.come email@email.com), respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1022, do Código de Processo Civil, bem como nas disposições das Súmulas 98 e 211 do Superior Tribunal de Justiça, dentro do prazo legal, opor:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

contra o v. acórdão proferido pela 05a Câmara de Direito Civil do E. Tribunal do Estado de Santa Catarina, que deu parcial provimento aos Recursos de Apelação interpostos às folhas 188/204 e 220/236, bem como ao Recurso Adesivo interposto pela Embargante (folhas 243/249), cujo teor contrariou veementemente as disposições prelecionadas na Constituição Federal e no Código de Processo Civil, além das recentes decisões de nossos Tribunais, conforme se passa, com a devida e máxima vênia, objetivamente a se expor:

01. DO PANO DE FUNDO.

Cuida-se de embargos de declaração ora opostos em combate ao v. acórdão de folhas 293/317 que, entre outras coisas, deu parcial provimento aos Recursos de Apelação interpostos pelas oras Embargadas interpostos, bem como negou provimento ao Recurso Adesivo interposto pela Embargante.

Busca a Embargante por meio do Recurso Adesivo interposto, a reforma da r. sentença recorrida, proferida pelo Douto Juízo a quo (folhas 177/184), a qual, por sua vez, julgou procedente a ação, sustentando em apertada síntese que: (i) a ilegitimidade passiva sustentada pela Ré não merece acolhida; (ii) "resta configurada a falha na prestação de serviços e o dever da ré de reparar os danos sofridos pela autora", tendo em vista a obrigação das Rés em atender à solicitação de retificação; (iii) "o fato de a autora ter se visto compelida a adquirir novas passagens aéreas para garantir a viagem de lua de mel menos de uma semana antes do embarque, desembolsando mais que o dobro do valor originalmente gasto, configura circunstância que certamente extrapolou a mera inconveniência ou o mero desgosto, ensejando verdadeiro dano moral, mormente pelo desgaste emocional criado".

Ao final entendeu o Douto Juízo a quo pela condenação das Embargadas a efetuar o pagamento de indenização pelos danos morais, no importe de R$ 00.000,00e dos danos materiais, no importe de R$ 00.000,00, atribuindo às Rés o ônus da sucumbência e custas processuais.

Irresignadas com a r. sentença, as Embargadas apresentaram Recursos de Apelação de folhas 190/204 e 220/236, tendo a Embargante apresentado Recurso Adesivo acostado às folhas 243/249.

Contudo, o v. aresto ora embargado, não obstante a reconhecimento da falha na prestação do serviço pelas Embargadas, diante do quanto disposto no artigo 8º, § 1º, da Resolução nº 400/2016 da ANAC, entendeu pela necessidade de reforma parcial da

r. sentença prolatada.

Sustenta o v. acórdão que a inaplicabilidade do artigo 42, do CDC, diante da suposta ausência de comprovação da má- fé das Embargadas, bem como entendeu por bem reforma a r. sentença recorrida para afastar a condenação ao pagamento dos danos morais sofridos pela Embargante.

(...)

DANO MATERIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DAS RÉS EM RELAÇÃO AO QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO NA SENTENÇA. AUTORA QUE, POR OUTRO LADO, PRETENDE NO RECURSO ADESIVO A SUA MAJORAÇÃO, SOB O FUNDAMENTO DE QUE O VALOR POR ELA DESPENDIDO COM A AQUISIÇÃO DAS NOVAS PASSAGENS DEVE SER RESSARCIDO EM DOBRO, NOS TERMOS DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. INSUBSISTÊNCIA. MÁ-FÉ DAS DEMANDADAS NÃO COMPROVADA. PEDIDO DE CANCELAMENTO DOS BILHETES AÉREOS INICIALMENTE ADQUIRIDOS QUE FOI PRONTAMENTE ATENDIDO, INCLUSIVE, COM A RESTITUIÇÃO DA MAIOR PARTE DO VALOR POR ELAS DESPENDIDO.

(...)

DANOS MORAIS. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL, QUE, POR SI SÓ, NÃO ENSEJA ABALO ANÍMICO INDENIZÁVEL. DEMANDANTE QUE, A FIM DE EVITAR EVENTUAL FRUSTRAÇÃO DO SEU EMBARQUE, REALIZOU A COMPRA DE NOVAS PASSAGENS AÉREAS, TENDO A VIAGEM DE LUA DE MEL SIDO DEVIDAMENTE REALIZADA. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES ACERCA DE EVENTUAL PREJUÍZO, ALÉM DA AQUISIÇÃO DOS NOVOS BILHETES, EM DECORRÊNCIA DA NEGATIVA ADMINISTRATIVA. SITUAÇÃO CONCRETA QUE LEVANTOU RELEVANTE QUESTIONAMENTO QUANTO AO DEVER DAS RÉS DE CORREÇÃO DO NOME DA PASSAGEIRA NOS BILHETES

(...)

Assim esposado, com a devida vênia, é que parece haver, com o máximo acato e da análise do v. aresto, os vícios inerentes ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil, cuja apreciação é imprescindível para que a prestação jurisdicional, constitucionalmente assegurada ao Embargante, dê-se de forma plena, em total simetria com os artigos 93, IX da CF/88.

Agrega-se, em arremate que: (...) os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao ofício judicante (...) ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal (STF-2a Turma, A. I. 163.047-5-PR-AGRG-EDCL, j. 18.12.95, v. U., DJU 8.3.96, p. 6.223).

02. DA FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

É relevantíssimo, antes de dar qualquer passo, anotar que os embargos de declaração aqui opostos visam prequestionar questões infraconstitucionais, não só para que se dê guarida à natureza integrativa e ínsita à plenitude da prestação jurisdicional, que é, diga-se, constitucionalmente assegurada à Embargante, sobretudo, para fins de recurso especial.

Nesta última via, não se dúvida, com lealdade, que o Novo Código de Processo Civil ruma ao prequestionamento implícito. Contudo, também não se dúvida que a súmula 211 do STJ ainda não foi revogada, ao passo que soa ainda inviável lançar mão dos indigitados recursos às instâncias superiores se, a rigor, os presentes embargos não fossem aviados.

Aliás, a corrente pelo prequestionamento implícito não significa que os embargos perderam sua finalidade, bastando, para tanto, a análise do atual artigo 1025 1 da lei adjetiva.

Quer-se dizer que, de acordo com o NCPC, a simples oposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, "ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade " , sendo certo que o prequestionamento ficto é invocado, tão-somente, após a oposição do recurso.

1 Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou

Assim é que impera obtemperar que os presentes embargos de declaração procuram exatamente cumprir exatamente com o que exige a Súmula 211 do E. STJ, a engrossar fileira com o verbete 282 2 , da mesma Corte e com o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal.

Logo, não há que se falar, portanto, em hipotético caráter protelatório no que tange à oposição dos presentes embargos de declaração, diante do seu nítido caráter prequestionador, vendo-se inaplicável à regra do art. 1026, § 2 o , do Código de Processo Civil, sob pena de sua violação.

E, pelo exposto, a Embargante requer a manifestação expressa de V. Exas. acerca da violação dos preceitos jurídicos entendidos por infringidos, nos termos do arrazoado a seguir deduzido, sob pena de violação do artigo 1022 Código de Processo Civil, bem como do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

03. DAS RAZÕES PARA OS PRESENTES ACLARATÓRIOS.

Percebe-se que, em que pese as fortes razões expostas no Recurso Adesivo interposto, o v. acórdão ora embargado carrega consigo vícios que merecem reparo.

De início, cumpre apontar que, com o intuito de ressaltar a existência de dever de indenizar das Embargadas, este E. TJSC trouxe à baila diversos julgados (folhas 309/310), sendo certo que TODOS os julgados, em situações idênticas a destes autos, demonstram entendimento de que a falha na prestação do serviço deverá ensejar a reparação dos danos, inclusive os DANOS MORAIS , cuja existência, no caso em tela, é mais do que evidentes.

Sustentou o v. acórdão embargado: "No caso concreto, porém, não houve um abalo anímico, além da normalidade, que justifique uma indenização por dano moral. A negativa das rés (transportadora e intermediadora de venda de passagens aéreas), in casu, não revelou evidente ou flagrante omissão ilícita aos seus deveres contratuais de fornecer adequadamente os serviços contratados , tanto que o caso realmente necessitou de ampla análise jurídica, para, por fim, ser reconhecida a efetiva obrigação contratual das demandadas".

Nesse ponto, é flagrante a existência de clara contradição, tendo em vista que embora afirme categoricamente a existência de ato ilícito pelas Embargadas, como se verifica do trecho abaixo que se traz à colação:

"ao usar de rigor excessivo, bem como a falta de vontade ou interesse em resolver administrativamente o impasse, de modo a compelir a autora a adquirir novas passagens aéreas, a fim de evitar eventual frustração do seu embarque nos voos contratados e, por consequência, da alegada lua de mel programada, pressupõe a falha na prestação de serviços (ato ilícito), de modo que é cabível o dever de indenizar".

Ou seja, no v. acórdão a E. Turma Julgadora entendeu com relação aos danos materiais que há ato ilícito, enquanto no tocante aos danos morais afirma não existir flagrante omissão ilícita, chegando ao absurdo de sustentar ainda que por essa razão "o caso realmente necessitou de ampla análise jurídica, para, por fim, ser reconhecida a efetiva obrigação contratual das demandadas".

Ora, a desnecessidade de ampliação jurídica não seria prova da gritante ilicitude da conduta das Embargadas?

Nesse contexto, vê-se que o v. acórdão incorre em flagrante vício ao considerar que a suposta ausência de omissão ilícita teria o condão de afastar os danos morais, uma vez que tal omissão é evidente e foi reconhecida no mesmo acórdão.

Contudo, vê-se que com repisada vênia, em vislumbrada violação aos dispositivos infra-arrolados, eis que:

(i) limitou-se a expor razões absolutamente genéricas, deixando ao relento diversas teses e elementos expostos pela Embargante, a ensejar afronta aos artigos 2ºº, 3ºº, 8ºº, 17 7 7 7 e 93 3 3, IX, da CF/88 8 8;

(ii) Violou frontalmente os arts. 7ºº,parágrafo unicoo o, 14 4 4, 42 2 2, do CDC C C, 186 6 6 6, 187 7 7 e 927 7 7 7, do CC C C e 85 5,§§ 2ºº, incisos I e II, do CPC C C.

Ora, deve-se ter uma, ainda que ligeira, indicação dos pontos que fazem o abstrato se tornar concreto, de sorte que o desfecho demanda melhor e maior ampliação, até para que se tenha argumentos que sejam capazes, aí sim, de infirmar/debater a conclusão adotada pelo julgado, não se podendo validar os limites do

v. acórdão sem o aprofundamento do sustentado.

"DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO -VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. A omissão, pelo magistrado, da fundamentação de sua decisão com base nos elementos fáticos constantes dos autos, além de afrontar o inciso IX, do artigo 93, da Carta Magna, impossibilita à parte o seu eficaz ataque pela via recursal própria, inviabilizando, ainda, a aferição, no grau superior, da pertinência e correção do ato recorrido - SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO 26a CÂMARA AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2164938- 56.2015.8.26.0000 - DR. RENATO SARTORELLI

Portanto, reforçadas as vênias, considerando-se o caráter sério e comprometido dos presentes embargos, os quais, nem de longe, revestem-se de qualquer interesse protelatório, requer o Embargante que V.Exas. dignem a receber e processar o presente reclamo, manifestando-se, ao final, acerca dos vícios e da argumentação retro deduzida.

04. DO PEDIDO

Isto posto, com o devido respeito e acatamento, requer-se a esta Colenda Câmara Julgadora sejam os presentes EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS, PROCESSADOS E PROVIDOS , anulando o venerável acórdão proferido, a fim de que outro seja proferido, ou, caso não seja esse o entendimento, suprir e sanar os vícios contidos no v. acórdão, sem prejuízo da modificação do

v. aresto caso a correção pretendida assim resulte 3 , propiciando-se, de qualquer sorte, que a matéria seja levada às Cortes Superiores, ressaltando que não podem ser apenados como protelatórios, conforme expõe a súmula 98 do STJ.

3 (...) O embargos de declaração podem ser acolhidos com efeitos modificativos, sempre

na via da excepcionalidade, e somente quando o acórdão embargado contiver alguns dos vícios previstos no art. 535 do Código de Processo Civil , cuja correção redunde em imperativa mudança no resultado do julgamento (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp: (00)00000-0000RJ 2008/00000-00, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 17/12/2013, T2

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 25 de junho de 2019.

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NomeANDRÉ M. DUARTE

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

NomeC. DA SILVA VINÍCIUS L DA F NEVES

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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