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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.01.0077

Petição - Ação Estabilidade Acidentária contra Wal Mart Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA MM. 77 a VARA DO TRABALHO DE RIO DE JANEIRO - RJ.

Autos do processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Ref. Impugnação de Cálculos

WAL MART BRASIL LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, devidamente qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA movida por Nome, por seus advogados infra- assinados, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, em atenção ao despacho proferido em 06.09.2018, contestar os cálculos apresentados pelo reclamante, consoante as razões a seguir aduzidas.

I.

DAS RAZÕES

1. DIFERENÇA SALARIAL (AFASTAMENTO)

Discorda a reclamada dos cálculos ofertados pela contadoria, no tocante à apuração da diferença salarial, mas especificamente na inobservância dos afastamentos durante a contratualidade, o que não pode prevalecer.

Note-se que o autor se afastou do reclamado de 19/03/2010 a 15/05/2012, conforme se verifica no cartão de ponto e holerites juntado aos autos. Deste modo, não há como considerar a diferença em comento, vez que sequer houve labor pelo o auto.

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Para não restar dúvidas do equívoco, demonstramos abaixo o documento do INSS em ID. (00)00000-0000- Pág. 8.

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Ainda, demonstramos abaixo apuração da I. Contadoria, onde considerou em seus cálculos a diferença salarial durante todo o período de labor, deixando de observar atentamente os períodos de gozo de afastamento.

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Destarte, restam expressamente impugnado as diferenças salariais apuradas pela contadoria, ademais, restam também prejudicados os reflexos, vez que é sabido que os acessórios seguem a sorte do principal.

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2. DO INSS COTA-EMPRESA ACRESCIDO DE JUROS SELIC

O laudo pericial em seus cálculos, aplica juros selic sobre as contribuições previdenciárias desde a época da prestação dos serviços, entendendo que naquela época houve a ocorrência do fato gerador da obrigação previdenciária, fundamentando sua pretensão na Instrução Normativa SRP nº 03 de 14/07/2005.

Contudo, de se frisar que, pela análise global da legislação que disciplina a matéria, resulta a conclusão que a incidência da referida contribuição se dá apenas no momento do pagamento dos valores devidos ao trabalhador, sendo este o fato gerador da obrigação previdenciária.

Isto porque qualquer tributo, enquanto relação jurídica obrigacional encontra nascimento quando alguém pratica determinado ato previsto em lei e imediatamente, contrai o dever de pagar uma determinada quantia aos cofres públicos.

Um dos princípios norteadores não só desta relação jurídica, mas também de todo o sistema, o princípio da legalidade, insculpido no inciso I do artigo 150 da Lei Maior, determina que não será cobrado tributo sem que lei, em sentido técnico- formal, assim determine.

Deste princípio se conclui que para dar nascimento à obrigação de pagar determinado tributo., deve existir uma norma, que tenha fundamento na Carta Magna, que preveja uma conduta típica, chamada de hipótese de incidência, e que determinado contribuinte pratique o ato ou fato previsto na hipótese, chamado de fato imponível.

Indubitavelmente melhores são as palavras de Geraldo Ataliba in "Hipótese de Incidência Tributária", ED. Malheiros, 6a ed., 2a tiragem, 2001, pág. 68, para descrever de forma precisa a fenomenologia da incidência confira-se:

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A lei (h.i.) descreve hipoteticamente certos fatos, estabelecendo a consistência de sua materialidade. Ocorridos concretamente estes fatos hic et nunc, com a consistência prevista na lei e revestindo a forma prefigurada idealmente na imagem legislativa abstrata, reconhece-se que desses fatos nascem obrigações tributárias concretas.

Assim, não basta ao nascimento da obrigação tributária, que esteja prevista uma hipótese de incidência, ou que seja praticado um ato. È necessário que exista uma confluência, uma subsunção do fato praticado ao fato previsto na norma, para então nascer uma relação jurídica de pagar tributo.

Desta forma delineada, cumpre-nos então verificar qual a hipótese de incidência eleita pela Carta Magna para o surgimento da obrigação de pagar a contribuição previdenciária.

Com efeito, no que toca à contribuição previdenciária devida pela empresa, determina a alínea a do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal que:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equipara na forma da lei, incidentes sobre:

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a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviços, mesmo sem vínculo empregatício;

Crível concluir, após análise do enunciado prescritivo acima transcrito, que a União poderá criar contribuição previdenciária incidente sobre os valores efetivamente PAGOS OU CREDITADO às pessoas que prestaram serviços ao empregador. O legislador constitucional permitiu que fosse criada contribuição previdenciária que incidisse sobre valores que EFETIVAMENTE remuneraram o serviço prestado, limitando qualquer extensão do alcance da expressão .

Verifica-se que a Constituição, quando delimitou a competência legislativa, houve por bem eleger a percepção real do rendimento pelo empregado, como hipótese de incidência da contribuição previdenciária.

Esta limitação legislativa é de vital importância para a melhor compreensão da matéria, já que a Autarquia Federal pretende exatamente a elasticidade da previsão constitucional através das previsões esculpidas na IN SRP n. 3 de 14/07/2005, manifestamente inconstitucional.

Não se discute a legalidade da incidência tributária sobre valores incluídos em folha de salários ou sobre os valores efetivamente pagos ou creditados aos empregados como remuneração do trabalho. Discute-se apenas a incidência da contribuição previdenciária incidente quando do pagamento de condenações oriundas de reclamações trabalhistas.

E, se analisarmos mais à fundo a questão, veremos que a atualização realizada pela Autarquia Federal sequer está em consonância com a disposição legal. Passemos ao exame da Lei n. 8212/91.

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Atendendo ao comando da alínea a do inciso I do artigo 195 da CF, o legislador ordinário editou a Lei nº 8212/91 que, no tocante à base de cálculo da contribuição previdenciária, assim dispôs:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, que pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato u, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Mais uma vez se verifica que a dicção legal elegeu como fato gerador da contribuição o valor efetivamente PAGO OU CREDITADO ao empregado pela prestação de um serviço . Porém a lei foi mais adiante e ainda previu a incidência da contribuição sobre os valores que seriam devidos aos empregados.

Pois bem, o vocábulo "devido", nos leva as reflexões de diversas ordens que nem sempre interessam à fenomenologia da incidência tributária. Isso porque, muitas vezes o dever assume aspecto simplesmente moral, não gerando os efeitos jurídicos necessários à incidência.

Assim, oportuna ao exame da presente controvérsia é a definição de dever, trazida por De Plácido e Silva in "Vocabulário Jurídico", Ed. Forense, 12a ed., 1993, Rio de Janeiro, pg. 67. Confira-se:

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"Dever. Derivado do latim debere (ser devedor, estar obrigado), não possui o verbo na linguagem jurídica, outra significação. Quer, assim, significar o fato de se encontrar uma pessoa sujeita ao cumprimento de uma obrigação, em virtude da qual terá de dar ou restituir alguma coisa, fazer ou não fazer alguma cosia." (grifos do original)

Pois bem, caracterizado o dever como uma obrigação de dar, fazer ou não fazer , é mister definir quando, na hipótese das reclamações trabalhistas surge o DEVER, enquanto OBRIGAÇÃO DE DAR ao empregado os valores relativos à prestação de serviços.

Assim o fato gerador somente ocorre com a decisão jurisdicional autorizadora do levantamento da quantia depositada judicialmente pela empresa. Somente então temos o fato gerador da obrigação previdenciária.

Assim, considerar como fato gerador atos pretéritos que dependem de uma condição jurídica que lhes dá certeza é afrontar o artigo 144 do CTN. Confira-se a sua redação:

Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Isso porque, o ingresso de processo trabalhista visando o recebimento de verbas salariais não basta ao nascimento da obrigação, pois é necessário o reconhecimento jurisdicional pela Justiça do Trabalho das verbas devidas além da definição definitiva dos valores. Assim a simples prestação de serviços não é uma condição suficiente à ocorrência do fato imponível. Faltam-lhe elementos necessários à ocorrência do fato gerador.

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E em casos que se depende do advento de uma situação jurídica, prevê o inciso II do artigo 116 do CTN que ocorre o fato gerador quando:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que ser verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

A leitura do texto legal supra é clara, e onde existe clareza não é possível tergiversar.

E nem se diga que o caso seria de mera situação de fato, pois como se viu acima, nas reclamações trabalhistas, qualquer direito do reclamante DEPENDE do provimento jurisdicional, sem o qual nada lhe é devido, haja vista ser a pretensão resistida.

Aliás, esta é, inclusive, a única interpretação legal sistemática que ser pode fazer, em face até mesmo da própria dicção do inciso I si artigo 22 da Lei nº 8212/91.

E não é só em uma oportunidade que ser reconhece este fato. Dispõe o artigo 43 da Lei nº 3048/99:

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Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas À Seguridade Social.

Mais uma vez se verifica que o legislador ordinário reconheceu o nascimento da obrigação tributária a partir do resultado da reclamação trabalhista, impondo ao Juízo a responsabilidade pelo cumprimento imediato da obrigação tributária.

A própria leitura do Decreto n. 3048/99 reconhece que a incidência da contribuição previdenciária surge a partir do resultado da reclamação trabalhista, E vai mais adiante, reconhecendo que a contribuição só é devida, em atenção ao limite constitucional, com a efetiva percepção dos valores pelo empregado conforme já exposto acima.

Se ainda assim não fosse suficiente, o próprio TST corrobora este entendimento através do artigo 783 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, a seguir transcrito:

Art. 83. O fato gerador da incidência da contribuição previdenciária, constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário de contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou ser representante legal.

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Logo, por qualquer ângulo que a questão seja analisada, inexiste subsídio jurídico de modo a embasar a pretensão de aplicação de juros selic sobre as contribuições devidas antes da ocorrência do fato gerador, devendo ser afastadas de plano a pretensão.

3. DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

Quanto aos honorários periciais, a reclamada posiciona-se de forma contrária a fixação do valor pretendido, na medida em que se mostram superestimados e completamente fora da realidade, seja pela faina realizada, seja pelo valor alcançado.

Sem desmerecer o trabalho ofertado, por certo, que o avanço da informática, transformou os exaustivos trabalhos outrora despendidos, em simples manipulação de planilhas eletrônicas, diminuindo em muito o tempo do trabalho.

Por fim, contadores de carreira, que labutam em grandes empresas, recebem por mês os honorários pretendidos pelo perito por um dia de serviço, novamente ressaltando, que o laudo apresentado foi de enorme valia para o deslinde da divergência.

A hodierna jurisprudência repudia o excesso na fixação dos honorários periciais:

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HONORÁRIOS PERICIAIS - Os honorários periciais devem ser arbitrados com cautela, observando-se vários critérios, como a complexidade do trabalho, o tempo despendido, o grau de zelo profissional e o salário do mercado de trabalho local. Verificado o excesso na fixação dos honorários, dá-se provimento ao agravo para adequá-los à realidade, reduzindo-os à R$ 300,00. (TRT 9a R. - AP 1918/1999 - Ac. 00074/2000 - 5a T. - Rel. p/o Ac. Arnor Lima Neto - DJPR 21.01.2000)

Logo, ficam impugnados os honorários periciais estimados, requerendo, desde logo, que este Juízo arbitre-os, com base no Principio da Razoabilidade.

II.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, IMPUGNA a reclamada os cálculos apresentados e apresenta aqueles que entendem serem os corretos, requerendo, por conseguinte a sua homologação.

Por fim, atendendo ao artigo 106 do Código de Processo Civil, requer a Reclamada sejam todas as publicações, intimações e notificações feitas, à exclusividade, em favor da advogada NomeN CHADID, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Rio de Janeiro - sob o n.º 214.713, com escritório no Estado de São Paulo, no Município de São Paulo, no Bairro dos Jardins, na Endereço º andar, CEP 00000-000.

Termos em que

pede deferimento.

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São Paulo, 18 de setembro de 2018.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

NomeLasevicius Carreira NomeN Chadid 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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