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26 de Julho de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.02.0607

Contestação - Ação Horas Extras

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 02/06/2014

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: DARWIN ENGENHARIA LTDA

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: CONSÓRCIO TB-DARWIN LESTE

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SÃO PAULO SABESP

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 7a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/CAPITAL/ (zona leste).

Processo n.o: 0000000-00.0000.0.00.0000

A COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO – SABESP (CNPJ 00.000.000/0000-00), por sua Procuradora, qualificadas nos autos da Reclamação Trabalhista promovida por Nome(CPF 000.000.000-00), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO, em face dos termos da petição inicial, consubstanciada nos fatos e fundamentos de direito, a seguir aduzidos:

Inicialmente, requer seja anotado na capa dos Autos, o nome da Advogada Nome, 00.000 OAB/UF, que receberá as notificações/intimações deste processo no endereço: Endereço900. I– PRELIMINARES:

a) ILEGITIMIDADE DA PARTE : A teor do disposto no Artigo da Consolidação das Leis TrabalhistasCLT, o que caracteriza a relação jurídica de emprego depende dos seguintes elementos: pessoalidade (pessoa física), onerosidade, subordinação e habitualidade.

Nos Autos do presente feito, esses elementos não foram identificados com relação à SABESP e o Reclamante, assim sendo, inexiste vinculo empregatício entre ambos.

Por outro lado, a documentação que acompanha a inicial, comprova o trabalho formalizado entre o Reclamante e a 1a. Reclamada , uma vez que, demonstra amplamente caracterizados os elementos definidos no citado dispositivo CLT, portanto, sem sombra de dúvida, um é empregado do outro.

Dessa forma, caberá à primeira Reclamada responder pelos encargos trabalhistas e sociais, inclusive, pela tutela antecipada da lide. pois existe pacto laboral com o Reclamante.

Ao contrário, não existe relação de emprego com a SABESP, portanto, sem dúvida alguma, a mesma, é parte ilegítima deste feito.

PRESCRIÇÃO: b)

Há possível prescrição do fundo do direito de ação do Reclamante, face aos expressos termos do artigo 11, da Consolidação das Leis do Trabalho, combinado com o artigo 7o, alínea a, inciso XXIX, da Constituição Federal, uma vez que, o período das alegações do reclamante se deu a partir do ano de 2011.

Em outras palavras, tais dispositivos fixam os prazos prescricionais das ações referentes aos créditos resultantes das relações de trabalho.

Portanto, requer seja decretado, para todos os efeitos legais, o prazo prescricional ora arguido, contudo, caso esse MM. Juízo entender ao contrário, daremos prosseguimento à presente defesa, conforme abaixo descrevemos.

II- DO MÉRITO:

Na discussão quanto ao mérito, o presente processo é de todo improcedente, o que se passa a argumentar , caso não sejam acolhidas as suscitadas preliminares.

01) Conforme consulta em seus arquivos e anotações, verifica-se que a SABESP firmou termo de contrato com o Consórcio TB DARWIN LESTE, constituído pelas empresas : Lider TB SERVIÇOS, TRANSPORTE, LIMPEZA, GERENCIAMENTO E RECURSOS HUMANOS LTDA e DARWIM ENGENHARIA LTDA, tendo por objeto, Prestação de Serviços.

É oportuno lembrar que, ao celebrar seus contratos administrativos, a SABESP cumpre rigorosamente todo o procedimento licitatório a teor do disposto no Art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e na Lei 8.666/93.

O Artigo 71, § 1º da citada Lei, dentre outras disposições, discorre que não caberá transferência à Administração Pública de quaisquer encargos trabalhistas, especificamente, no que concerne à responsabilidade subsidiária ou solidária.

Primeiramente, observa -se que a Reclamada SABESP é uma sociedade de economia mista em que a Endereço, de 29 de Junho de 1973, é uma empresa componente da administração indireta, sujeita aos critérios legais e constitucionais.

É conhecimento público que esta Companhia de Saneamento não tem autorização legal para simplesmente empreitar suas obras, pois seus contratos celebrados por meio de licitação, são de interesse da população do Estado de São Paulo.

Nesta modalidade de licitação, a empresa participante prova a sua idoneidade e capacidade para suportar o ônus de seus negócios, sobretudo de seus empregados, tendo os mesmos até seguro de vida, como exposto nas cláusulas contratuais.

02) No que diz respeito à responsabilidade solidária não merece guarida, uma vez que, impende pontuar que a solidariedade não se presume, a teor do art. 265 do Código Civil, só decorre da lei ou da vontade das partes. Não tem qualquer aplicação ao caso concreto, os artigos 927, 932, 933 para justificar a responsabilidade solidária. -Com efeito, tais artigos versam sobre a responsabilidade extracontratual, a discussão em cotejo tem amparo no descumprimento de relação contratual. Diante da inaplicabilidade dos ditames da culpa aquiliana, e o cristalino mandamento do art. 265 do CC, mister que se julgue improcedente o pedido de responsabilidade solidária.

3) Quanto à responsabilidade subsidiária, verifica-se que por ser sociedade de economia mista, integrante da administração pública indireta,encontra-se subordinada ao comando constitucional e da Lei das Licitações nº 8.666/93, assim sendo, a SABESP é obrigada a efetivar suas contratações mediante procedimento licitatório. Isto lhe tira qualquer opção de escolha quanto ao titular do futuro contrato.

É justamente na culpa “ in eligendo ”, do Direito Civil, que se fundamenta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ou seja, se escolheu mal seu prestador de serviços é responsável pelos danos causados por sua má escolha. A subserviência ao certame licitatório tem o justo condão de afastar tal modalidade de responsabilidade.

Se não há opção de escolha do prestador dos serviços em face da obrigatoriedade do procedimento licitatório, houve por bem o legislador excluir a responsabilidade da empresa pública tomadora de serviços, pelas dívidas trabalhistas da empregadora.

04) A propositura da ADC no 16 teve por objeto a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, com redação dada pela Lei Federal no 9.032/95, vejamos o conteúdo da norma:

“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (...)”. grifamos.

Note-se que, o art. 1o da Lei Federal 8.666/93, estabelece a aplicação de seu comando normativo à Administração Direta e Indireta dos Estados, incluindo as sociedades de economia mista:

“Art. 1o. Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados , do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta , os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.” Grifamos

Em clara afronta ao texto legal, o C. TST editou súmula de jurisprudência dominante (Súmula 331) responsabilizando subsidiariamente, tanto a Administração Direta quanto a Indireta, pelos débitos trabalhistas das empresas prestadoras de serviço contratadas por estes entes. Vejamos o conteúdo da súmula 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

(...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas , por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações , i nclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista , desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei no 8.666, de 21.06.1993). (grifamos)

Assim, reconhecendo o flagrante desrespeito ao art. 5o, II, da CF, em sessão plenária realizada em 24 de novembro de 2010, o STF julgou procedente por maioria de votos a ADC 16, declarando a constitucionalidade do comando normativo inserto no art. 71, § 1o, da Lei Federal 8.666/93. Deste modo, resta absolutamente prejudicado o quanto expresso no inciso IV, Súmula 331 do C. TST.

Após a declaração de constitucionalidade do citado artigo da lei de licitações, o Tribunal Regional do Trabalho da 2a. região, no julgamento proferido pela 18a. Turma, acolheu e deu provimento ao apelo da SABESP, para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas.

A E.Turma entendeu que é perfeitamente aplicável, o art. 71 da Lei 8.666/93. Com efeito, nos termos do art. 102, § 2o, da Constituição Federal de 1988, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e possuem efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal.

Neste sentido, os ilustres doutrinadores Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco:

“Proferida a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os tribunais e órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar-

[1]

lhe plena obediência” . Nestes termos, o art. 71, § 1o, da Lei Federal 8.666/93 goza de absoluta constitucionalidade. Seu comando normativo não pode mais ser posto em discussão, sob pena de afronta à decisão exarada pelo STF, a quem cabe decidir por último acerca da constitucionalidade das normas.

Não é demais repetir: nos moldes da posição adotada pelo STF, no julgamento da citada ADC 16 , está a mesma irradiando os efeitos “erga omnes” desta declaração, não cabendo data vênia divergência a ser suscitada pelo Poder Judiciário.

05) Como está submetida à Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93), para qualquer contratação, a ora contestante efetua um rígido procedimento legal que lhe tira qualquer opção de escolha quanto ao titular do futuro contrato. Assim, com relação a culpa “in eligendo”, a subserviência ao certame licitatório tem o justo condão de afastar tal modalidade de responsabilidade.

Quanto à suposta culpa “in vigilando”, há que se esclarecer que a SABESP efetua rígida fiscalização das atividades das empresas que lhes prestam serviços, adotando todos os meios próprios discriminados no contrato administrativo e edital de licitação para o controle efetivo das obrigações trabalhistas de seus contratados.

Em decorrência, Magistrados regionais passaram a adotar o posicionamento do STF quanto a citada ADC 16, proferindo Endereçoa. Turma/TRT 2a. região referente a Recl. Trab.proc.00026932720105020033 / 33a.VT/SP, em síntese:

“(.....) Dessa forma, a constitucionalidade, ou não, do art. 71 da Lei 8.666/93 já

está superada, em face do decidido no STF.

O STF ao concluir pela constitucionalidade do referido dispositivo não afastou a possibilidade de, mediante interpretação sistemática com outros dispositivos legais e constitucionais, impor à Administração Pública na qualidade de tomadora de serviços e dever de licitar e fiscalizar de forma eficaz e execução do contrato, nos termos do § 1o do art. 67 da Lei 8.666/93 inclusive no tocante ao adimplemento de direitos trabalhistas, de forma que, constatada, no caso concreto, a violação desse dever fiscalizatório, continua plenamente cabível imputar responsabilidade subsidiária à Administração Pública por culpa “in vigilando”. No caso, na há controvérsia a respeito da contratação da primeira reclamada, tampouco acerca da prestação de serviços pelo reclamante, de modo que está demonstrado que a segunda reclamada foi tomadora de mão de obra, beneficiando-se dos serviços prestados pelo reclamante. Diante dos dispositivos constitucionais e legais acima mencionados, faz-se necessária a comprovação da culpa “in vigilando”, não bastando o mero descumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada. Todavia, competia ao reclamante o ônus de comprovar a culpa “in vigilando” da tomadora de serviços, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. No entanto, o reclamante não produziu nenhuma prova nesse sentido. Não houve comprovação de que a segunda reclamada, ora recorrente, deixou de fiscalizar a primeira reclamada quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas. Não está caracterizada a culpa “in vigilando”, de modo que não há como reconhecer a sua responsabilidade subsidiária no presente caso. Reforma- se, portanto, para afastar a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (SABESP). (......)

Da leitura do citado Acórdão é importante destacar que cabe ao Reclamante o ônus de comprovar a culpa “in vigilando” da segunda reclamada, e, com base no citado artigo declarado constitucional pelo STF, a 17a. Turma do TRT/2a. Região, afasta a responsabilidade subsidiária, neste processo, a SABESP.

O E. TRT/2a. Região vem decidindo mediante ao comando da citada ADC n.16. Dessa forma, o Tribunal expõe que não há que se falar em responsabilidade da reclamada tomadora de serviços, porque não restou demonstrado omissão culposa da administração em relação à fiscalização da prestadora de serviços eleita. Somando ainda, outros julgados, em síntese:

A C Ó R D Ã O (Ac. 3a Turma) GMALB/fco/abn/AB/mnPE I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. Agravo de instrumento a que se dá provimento, em face de potencial ofensa ao art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei no 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias contra o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas

prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei no 8.666/93). Não evidenciada culpa -in vigilando-, impossível a condenação. Recurso de revista conhecido e provido. (.....)

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento, e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar o processamento do recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista, quanto à responsabilidade subsidiária, por ofensa ao art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento, para excluir a responsabilidade subsidiária da Recorrente, quanto a ela julgando improcedente a ação trabalhista. Brasília, 26 de outubro de 2011. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) (.....)

E, ainda, PROCESSO No TST-00.000 OAB/UF-57.2006.5.02.0038 (PROCESSO TRT/SP No

(00)00000-0000.070.02.00-0 RECURSO ORDINÁRIO DA 70a VT DE SÃO PAULO RECORRENTES: 1-COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO –SABESP) (.....). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Ressalvando entendimento pessoal no sentido de que a administração pública direta e indireta não pode ser responsabilizada subsidiariamente em face do que dispõe o artigo 71, da Lei no 8.666/93, e Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006. .................................... Referem a segunda e a quarta reclamadas que a sua condenação subsidiária viola o art. 37, II, da Constituição Federal e o art. 71 da Lei nº 8.666/93. Aludem que não manteve vínculo de emprego com o reclamante, bem como que há contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, precedido de licitação. Pleiteia a segunda reclamada o afastamento de sua responsabilidade subsidiária pelos créditos oriundos deste processo. Quanto à constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade – ADC 16 - ajuizada pelo governo do Distrito Federal, o STF declarou a constitucionalidade do § 1o do art. 71 da Lei no 8.666 /93, obstando à Justiça do Trabalho a aplicação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública em face do inadimplemento dos direitos trabalhistas, tal como se extraía da literalidade do inciso IV da Súmula no 331 do TST. Ainda, em tal julgamento, concluiu-se que a norma do § 1o do art. 71 da Lei no 8.666/93 não fere a Constituição e deve ser observada pela Justiça do Trabalho, o que impede a aplicação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública de forma automática, pela só constatação de inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada Dessa forma, a constitucionalidade, ou não, do art. 71 da Lei 8.666/93 já está superada, em face do decidido no STF. ........................................................... (.....) Agravo:Recurso de Revista/SABESP/ Processo nº 42 800 -10.2006.5.02.0242, – Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão. (....) POR UNANIMIDADE, CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO PARA DETERMINAR O PROCESSAMENTO DO RECURSO DE REVISTA; CONHECER DO RECURSO DE REVISTA POR VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71,, DA LEI Nº 8.666/93, E, NO MERITO, DAR-LHE PROVIMENTO A FIM DE AFASTAR A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO RECLAMADO PARA TODOS OS EFEITOS LEGIAS. EMENDA AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILUIDADE SUBSIDIÁRIA ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOAS. (......).

Como cabalmente demonstrado, inviável a declaração de responsabilidade subsidiária da ora contestante SABESP, faltando amparo legal para manutenção da mesma no pólo passivo, conquanto a guerreada inicial tenha se manifestado em sentido contrário.

6 ) DO DANO MORAL : É importante ressaltar que o ônus da prova com relação ao dano é exclusivo do Autor, onde deverá ser comprovado o nexo causal entre o ato praticado pelo empregador e o dano sofrido, caso contrário, inexiste responsabilidade da empresa de indenização por dano moral. O instituto do dano moral não pode ser banalizado com alegações sem conteúdo e que desmereceriam a sua seriedade. Neste sentido, é a jurisprudência dos nossos Tribunais:

DANO MORAL - Deverá o julgador cuidar para que o instituto não se banalize em sede trabalhista, transformando-se em panacéia

invocável por qualquer questiúncula. Acórdão : (00)00000-0000Turma: 05 Data Julg.: 28

/09/1999 Data Pub.: 15/10/1999 Processo : (00)00000-0000Relator: Francisco Antônio de

Oliveira

Danos morais. Responsabilidade não configurada. Para que se configure a

responsabilidade pela indenização por danos morais, conforme previsto no art. 159 do

Código Civil Brasileiro, necessário o concurso dos seguintes requisitos: ação ou omissão

por parte do agente, ocorrência de efetivo prejuízo para a vítima, nexo de causalidade entre

o evento e o prejuízo e dolo ou culpa do agente. estando improvados esses pressupostos,

indevida a obrigação reparatória. Ac. TRT 3a Reg. 4a T (RO 10617/97), Juiz Carlos

Nome, proferido em 10/12/97. - Dicionário de Decisões Trabalhistas-30a

Edição-de B.Calheiros B. Silvério Mattos dos Santos e Cristina Kaway Stamato.

Título : DANO MORAL E MATERIAL

Acórdão : (00)00000-0000Turma: 03 Data Julg.: 29/07/2008 Data Pub.: 12/08/2008

Processo : (00)00000-0000Relator: SERGIO J. B. JUNQUEIRA MACHADO

Não comprovado o nexo causal entre o ato praticado pelo empregador e o dano sofrido pelo

Com efeito, a ora reclamada jamais prejudicou o reclamante moralmente, e agiu nos tramites da legislação em vigor, não tendo nexo causal entre o acontecido e o suposto prejuízo do reclamante.

No que tange ao dano material para que este se configure , é necessário que tenha ocorrido alguma perda patrimonial ou ganho que justifique o pedido de indenização por danos materiais. O dano econômico é medido pela diferença entre o ativo e o passivo do patrimônio. A alegação apresentada na exordial não prospera. A indenização decorrente da responsabilização por danos causados (materiais ou morais) pressupõe a existência concomitante do trinômio conduta (comissiva /omissiva), dano (resultado negativo) e nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o prejuízo. Ressalta-se então atual jurisprudência que ora transcrevemos, que não há como se indenizar o reclamante por dano moral ou material. Portanto, o pedido constante da inicial referente ao dano moral, não merece guarida, pois não se justi

07) Cabe ainda ressaltar, serem inadmissíveis os honorários advocatícios , vez que a condenação da verba honorária na Justiça do Trabalho só é possível quando preenchidos os requisitos contidos na lei n.o 5.584/70, artigo 14, e, a teor do Enunciado 329 do C.TST consagra o entendimento de que continua em vigor o verbete do Enunciado 219 desse mesmo Órgão Trabalhista.

08) Por outro tanto, no que pertine ao deferimento da justiça gratuita , temos que as razões espelhadas pelo Reclamante não encontram guarida no exposto nos autos, devendo ser negada tal pretensão . Isto por que a sempre invocada Lei nº 1.060 de 05 de fevereiro de 1950, estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados.

Diante de todo o exposto, requer a juntada da presente CONTESTAÇÃO, para que seja a ação julgada totalmente IMPROCEDENTE, com relação à SABESP, por ser medida de direito e de inteira, J U S T I

Ç A!

Termos em que,

P. Deferimento.

São Paulo, 21 de AGOSTO de 2014

Nome

00.000 OAB/UF

[1] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocência Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 5o ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva 2010 – pag. 1464/1465.