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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0014

Recurso - TJSP - Ação Decadência - Embargos à Execução Fiscal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS DO FORO DAS EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS DA COMARCA DE SÃO PAULO

Distribuição por Dependência

Execução Fiscal nº 1500243-27.2020.8.26.0014

Nome, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Endereço.411/0001-56 e no Cadastro de Contribuintes do Nomesob o nº 108.354.656.114, e com estabelecimento filial localizado no Município de São Paulo/SP, à Endereço.411/1211-07, e portador da Inscrição Estadual nº 117.213.012.118, com endereço eletrônico email@email.com, por seus advogados (Doc. 01) , vem, tempestiva e respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, estando garantido o juízo mediante a apresentação de Seguro Garantia (Doc. 02) , e com fundamento no art 16 16, da Lei n 6.830 30/80 e nos arts 914 14 e seguintes, d CPC/15 15, opor

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

em face do Nome, representada pela Procuradoria Geral do Nome, situada a EndereçoSP, com endereço eletrônico email@email.com, visando o cancelamento do débito de ICMS, acrescido de multa, juros e demais encargos, originário do Auto de Infração nº 00000-00( Doc. 03 ), consubstanciado na CDA nº 1.269.740.112, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I - FATOS

1. Trata-se de Embargos opostos em face da Execução Fiscal em referência (Doc. 04) , pela qual o Nomeexige valores a título de ICMS, multa e juros, exigência esta versada no Auto de Infração nº 00000-00 (Doc. 03) .

2. A cobrança se reporta a créditos do ICMS apropriados pela Embargante (Inscrição Estadual nº 117.213.012.118) no mês de fevereiro de 2009 , no montante original de R$ 00.000,00, os quais foram glosados pelo fisco paulista e transmutados em imposto declarado e não pago.

3. Os créditos glosados decorrem de operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária em relação ao valor do imposto retido a maior - correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor final -, a ensejar, portanto, o ressarcimento destes valores pelo contribuinte, ora Embargante, conforme assegurado pelo artigo 150, § 7º, da CF/88, artigo 66-B, II, da Lei (SP) nº 6.374/89 e artigo 269, inciso I, do RICMS/SP (aprovado pelo Decreto (SP) nº 45.490/00).

4. Nos termos da acusação fiscal, a Embargante não teria direito aos valores apropriados a título de ressarcimento do ICMS-ST no período em referência, uma vez que os valores que serviram de base de cálculo do ICMS-ST retido não estariam comprovados por meio das notas fiscais que acompanharam a entrada das mercadorias comercializadas pela Embargante (gasolina), assim como os arquivos que instruíram o ressarcimento conteriam irregularidades (não especificadas nem demonstradas pela autoridade fiscal). Confira-se:

"I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:

1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$ 1.114.288,09 (um milhão, cento e quatorze mil, duzentos e oitenta e oito reais e nove centavos), no mês de fev/09, a título de"Ressarcimento de Substituição Tributária, por estabelecimento de contribuinte substituido", por não comprovar os valores que serviram de base à retenção do imposto, uma vez que notificado e renotificado, não apresentou a totalidade das Notas Fiscais indicadas na coluna"Número Entrada"do demonstrativo, obtido a partir dos arquivos magnéticos de controles de estoques relacionados nos Recibos de Arquivos Eletrônicos entregues ao Fisco em 18/06/2013; bem como por apresentar tais arquivos incompletos, pois que neles não constam a totalidade das Notas Fiscais relativas as entradas as quais encontram-se registradas no Registro de Entradas Eletrônicos e,

inconsistentes, pois que neles apuram-se saldos negativos de estoques.

INFRINGÊNCIA: Arts. 59 e arts. 269 e art. 270, do RICMS (Dec. 45.490/00), c/c Arts. .1º,3º,4º e 7º da Port CAT 17/99..

CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. II, alínea j c/c §§ 1º, 9º e 10º, do RICMS/00 (Dec. 45490/00)

5. Notificação do lançamento tributário, a Embargante apresentou sua defesa administrativa, alegando decadência e, no mérito propriamente dito, a legitimidade dos créditos glosados. No entanto, o lançamento tributário foi mantido no litígio administrativo (Doc. 03).

6. Nada obstante, a Embargante, conforme será demonstrado, tem direito à totalidade dos créditos por ela apropriados a título de ressarcimento do ICMS-ST, de modo que o crédito tributário versado no Auto de Infração nº 00000-00, objeto do presente feito executivo, deve ser integralmente cancelado.

7. Ainda que não se entenda pela legitimidade dos créditos glosados pelo fisco paulista - o que se admite apenas para argumentar -, é inquestionável que se operou a decadência a impedir o lançamento tributário, e que os juros praticados pelo Embargado são ilegais e inconstitucionais.

8. Diante disso, e considerando já ter sido efetivada a garantia nos autos principais, alternativa não resta à Embargante senão a oposição dos presentes Embargos, a fim de demonstrar a total improcedência da Execução Fiscal em questão.

II - DO DIREITO

II. 1 - Preliminarmente:

II .1.1 - Efeito Suspensivo

9. Antes mesmo de adentrar ao mérito, cumpre evidenciar a necessidade de atribuição de efeito suspensivo aos presentes Embargos à Execução Fiscal.

10. Isto porque, não obstante o entendimento de que o rito da Execução Fiscal obedeça a regras especiais, verifica-se que estas não dispõem acerca da eficácia dos respectivos Embargos. Logo, nesse caso, conforme preceitua o próprio artigo da LEF, valem as normas gerais do CPC.

11. Assim, considerando-se o disposto no art. 919 § 1º, do NCPC, os embargos do executado somente terão efeito suspensivo quando, in verbis:

" Art. 919. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. § 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes ."(g.n.)

12. Da leitura do citado dispositivo, verifica-se que, desde que a execução esteja devidamente garantida, uma vez comprovado que o prosseguimento da Execução possa implicar grave dano de difícil ou incerta reparação e diante da relevância da fundamentação, o Juiz pode conferir efeito suspensivo aos Embargos. É exatamente o caso desses autos!

13. Isso porque, caso não seja concedido o efeito suspensivo aos presentes Embargos, será executada a garantia oferecida pela Embargante, para satisfação de crédito tributário sub judice , situação que lhe causará prejuízos irreversíveis .

14. E pior! Uma vez executada a garantia oferecida, vindo a Embargante futuramente obter decisão definitiva favorável, a devolução do referido montante (provisoriamente executado) se dará tão somente pela desgastante via da restituição. Pior, muito provavelmente pela via de precatórios!

15. Ou seja, a Embargante estará irremediavelmente impedida de dispor, de imediato, de um valor que lhe pertence e que lhe faz gerar a atividade econômica e, na eventualidade de obter pronunciamento jurisdicional favorável, terá que demandar pela morosa via de precatórios.

16. Do mesmo modo, é irrefutável a relevância da fundamentação no presente caso, conforme restará adiante demonstrado, uma vez que a ação executiva promovida pelo

Embargado ofende a correta interpretação dos dispositivos legais e constitucionais, além de se encontrar fulminada pela decadência!

17. Assim, Exa., estando devidamente garantido o juízo, inexiste qualquer fundamento que justifique a execução dos atos concernentes à cobrança do crédito tributário antes do julgamento definitivo da presente demanda, sobretudo pelo fato de que o Embargado não ficará na iminência do perecimento do seu direito, justificador da execução da CDA antes do trânsito em julgado do presente feito.

18. Resta comprovada, portanto, a presença dos pressupostos ensejadores à concessão do efeito suspensivo aos presentes Embargos à Execução Fiscal por esse MM. Juízo , nos termos e para os fins do citado art. 919, § 1º, do NCPC.

II. 2 - Do Mérito

II. 2.1 - Da Decadência

19. Consoante narrado, a exigência do ICMS se reporta a fatos ocorridos em fevereiro de 2009 , meses em que a Embargante utilizou os créditos do imposto que, posteriormente, foram glosados pelo fisco paulista por meio do Auto de Infração nº 00000-00, que deu origem ao presente feito executivo.

20. Ocorre que o lançamento tributário foi atingido pela decadência, de modo que a existência do ICMS deve ser integralmente cancelada, como se passa a demonstrar.

21. Pois bem. Uma vez realizado o auto lançamento do imposto, como é o caso do ICMS, cabe ao Fisco, na existência de controvérsias entre o valor recolhido e aquele supostamente devido, impulsionar o procedimento administrativo por meio do qual se dará a constituição do crédito tributário, a seu ver, ainda devido. Tal entendimento tem matriz no disposto do artigo 142 do CTN, com a seguinte dicção:

" Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. "

22. Contudo, a competência para constituição desse crédito tributário não pode ser atribuída ao Fisco por prazo indeterminado, condição esta que traria insegurança jurídica a todo o universo de contribuintes sujeitos à Administração Público-Fiscal.

23. Justamente por tais premissas, o Legislador Complementar editou o art. 150, parágrafo 4º, do CTN, através do qual fixou o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação (auto-lançamento). Eis os termos do referido dispositivo complementar:

"Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera- se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Endereçohomologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito , salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação."(g.n.)

24. A ora Embargante foi cientificada do Auto de Infração, que efetivou o lançamento, em 22/07/14 (Doc. 03, fl. 104), ou seja, após o decurso do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, a contar da ocorrência dos fatos geradores ocorridos em fevereiro de 2009.

25. Deste modo, fica evidente que os fatos geradores referentes a tal período não mais poderiam ser objeto de análise na data da lavratura do Auto de Infração, para fins de lançamento do referido crédito tributário, supostamente devido pela ora Embargante, tendo em vista o incontestável transcurso do prazo decadencial de 05 (cinco) anos contados da ocorrência dos fatos geradores, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN.

26. De acordo com o tal dispositivo, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, inclusive em se tratando de creditamento e respectivas obrigações acessórias, a Administração Pública tem o prazo de 05 (cinco anos), a partir da ocorrência do respectivo fato gerador, para formalizar o crédito tributário, sendo que, expirado este lapso temporal sem que ele tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário.

27. Como é de conhecimento, o ICMS é imposto cujo lançamento se dá por homologação, portanto, sujeito à regra prevista no artigo 150, § 4º, do CTN. Assim, é de se considerar que a regra para formalizar o crédito tributário oriundo de apropriação de créditos do ICMS, não pode ser diferente da regra estabelecida pelo CTN para o próprio imposto.

28. No litígio administrativo, prevaleceu o entendimento de que o prazo decadencial, por se tratar de glosa de crédito do ICMS, seria regulado pelo artigo 173, I, do CTN, aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício.

29. O entendimento sustentado pela Endereço

superado, na medida em que a jurisprudência recente do E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o artigo 150, § 4º, do CTN se aplica à hipótese dos autos, que é de glosa de crédito do ICMS , a exemplo do seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. PAGAMENTO A MENOR. CREDITAMENTO INDEVIDO. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. ART. 150, § 4º, DO CTN. MULTA DO ART. 1.026 DO CPC. APLICAÇÃO NÃO ADEQUADA NA ESPÉCIE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu , aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O prazo decadencial do tributo sujeito a lançamento por homologação, inexistindo a declaração prévia do débito, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos termos do art. 173, I, do CTN; ocorrendo o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN. Precedentes.

III - Esta corte consolidou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4º, do CTN.

IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V - Agravo Interno improvido."( AgInt no REsp 1842061/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 18/12/2019) (g.n.)

30. Ora, não se pode olvidar que a sistemática de apuração da exação em cobro (ICMS)

pressupõe a sua não-cumulatividade (artigo 155, § 2º, I, CF) decorrente da compensação entre o crédito do imposto pago na entrada da mercadoria e o débito pago na sua saída.

31. Ou seja, em virtude da sistemática constitucionalmente prevista (e que não pode ser modificada sob pena de infringência ao aludido princípio não-cumulatividade), o contribuinte recolherá aos cofres públicos o valor correspondente à diferença apurada a partir da compensação entre seus créditos e débitos.

32. Não por outra razão, é que o artigo 24, da Lei Complementar (LC) nº 87/96 estabelece que as obrigações se consideram vencidas na data em que termina o período de apuração e são liquidadas por compensação .

33. No Nome, o procedimento de compensação é periodicamente informado pelo contribuinte ao Erário Estadual mediante lançamento e entrega da Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA.

34. Assim, se a Fazenda do Nometeve conhecimento da compensação efetuada pela Embargante no período autuado, por meio do lançamento tributário (GIA), o prazo para que tal procedimento seja homologado expressa ou tacitamente é de cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.

35. A comprovação definitiva de que o Fisco tinha pleno conhecimento das compensações realizadas mensalmente pela Embargante pode ser feita por meio do documento anexo, denominado" Conta Fiscal ", emitido pela própria Secretaria da Fazenda do Nome, o qual demonstra a conta gráfica de ICMS do estabelecimento ( Doc. 07 ).

36. Ora, o Conta Fiscal apresentado nesta oportunidade ( Doc. 07 ), assim como a GIA do estabelecimento autuado ( Doc. 08 ), afasta qualquer dúvida a respeito do ‘movimento mensal da Embargante de valores de ICMS, os quais não apenas eram de conhecimento da Embargada como essa tinha nítido e efetivo controle da operação mensal de pagamentos/compensações levados a efeito.

37. Assim, se o Nometeve conhecimento da compensação (Doc. 07 e Doc. 08) efetuada pela Embargante no período autuado, por meio de declaração, o prazo para que tal procedimento seja homologado expressa ou tacitamente é de cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 150 0, § 4ºº, do Código Tributário Nacional l.

38. Ademais, não tendo a Embargante incorrido em fraude, dolo ou simulação, a contagem se dará pela regra prevista pelo § 4º, do artigo 150, do CTN, ou seja, 05 (cinco) anos a contar da ocorrência do respectivo fato gerador.

39. Assim, nos termos do § 4º, do artigo 150, do CTN, é inconteste a ocorrência da decadência em relação ao fato gerador ocorrido no mês de fevereiro de 2009 , visto que, por inércia do Fisco, não foi realizado o lançamento no lapso temporal de 05 (cinco) anos visando a constituição do crédito tributário em discussão.

40. Consequentemente, em face da decadência, a Embargante está exonerada do recolhimento de quaisquer débitos a título de multa, porventura resultantes da relação jurídica tributária do mencionado período, conforme enfatiza o artigo 156, V e VII, do CTN, motivo pelo qual o crédito tributário em cobro deve ser integralmente cancelado.

II. 2.2 - Da legitimidade dos créditos de ressarcimento do ICMS-ST

41. A despeito da decadência que fulmina parte do crédito tributário ora combatido, cumpre também trazer considerações acerca da acusação fiscal formulada, que acaba se mostrando totalmente insubsistente e contrária ao teor da Constituição Federal, Lei (SP) nº 6.374/89 e do RICMS/SP (aprovado pelo Decreto (SP) nº 45.490/00), além dos relatos fáticos e dos documentos específicos do caso em tela, devendo, por conseguinte, ser cancelada em sua integralidade.

Explica-se!

42. O artigo 150, § 7º, da CF/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 3/93, autoriza ao legislador instituir substituição tributária"para a frente"e assegura o direito à imediata e preferencial restituição dos valores pagos, caso o fato gerador presumido não tenha ocorrido, nos seguintes termos:

" Art. 150 - Omissis (...)

§ 7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do imposto ou contribuição, cujo fato gerador deve ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga , caso não se realize o fato gerador presumido."(g.n.)

43. A CF/88, em seu artigo 155, § 2º, XII, b, determina que cabe à Lei Complementar"dispor sobre substituição tributária".

44. Com o objetivo de estabelecer as diretrizes básicas para instituição do ICMS pelos Estados e Distrito Federal, e no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo Texto Constitucional, a Lei Complementar nº 87/96 ("LC nº 87/96") determina o seguinte:

"Art. 6º - Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º - A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre a alíquota interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto."

45. Note-se, a LC nº 87/96 caminha no mesmo sentido do contido no Texto Constitucional, possibilitando que a lei estadual eleja determinado contribuinte como substituto, devendo este recolher o ICMS por substituição tributária, sobre um fato de ocorrência presumida e, por consequência, por um preço de venda também presumido.

46. Certamente que, por se tratar de um tributo apurado sobre fato gerador presumido, o próprio preceito constitucional no qual se ampara a LC nº 87/96 garante como contrapartida a imediata restituição dos valores antecipados, caso referido fato não se concretize.

47. A LC nº 87/96, em seu art. 10, garante ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da sistemática da substituição tributária, na hipótese de inocorrência do fato gerador, in verbis :

"Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar".

48. Por certo que, ocorrendo o fato presumido, mas em valor inferior ao estipulado na legislação para a base de cálculo do ICMS-ST, deve ser garantida a restituição do montante pago maior, porquanto tornou-se indevido, conforme inclusive pondera o

Professor Roque NomeCarrazza :

"Ocorre, porém, que, como o Fisco não tem dons divinatórios, tais valores são presumidos, com a adoção de critérios de verossimilhança e razoabilidade, levando-se em conta os preços médios praticados pelo mercado. Entretanto, caso a venda futura da mercadoria (ou a prestação futura do serviço de transporte transmunicipal ou de comunicação) deixar de ocorrer, ou ocorrer por valor inferior ao estipulado, o substituto faz jus à imediata e preferencial restituição, respectivamente, da quantia paga ou paga a maior "1 .

49. Note-se, a substituição tributária não é uma forma de aumento da carga tributária, mas, sim, uma modalidade de antecipação do imposto, com vistas a diminuir a evasão fiscal.

50. Logo, o que se antecipa (e o que se deve antecipar) é apenas o ICMS devido. Se o fato gerador presumido se concretiza em valor maior, é incontestável que a diferença representa uma cobrança fiscal indevida, que deve ser restituída pelo Fisco ao contribuinte substituído, tendo em vista os princípios constitucionais da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º, da CF/88) e do não confisco (artigo 150, IV, da CF/88).

51. O CTN, por sua vez, estabelece que fato gerador é a"situação definida em lei como necessária e suficiente"à ocorrência da obrigação principal. Assim, fato gerador refere- se ao fato que, ocorrendo conforme a hipótese de incidência definida em lei , enseja o surgimento da obrigação tributária, ou seja, da obrigação de recolhimento de determinado valor aos cofres públicos.

52. A CF/88 confere à lei complementar competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive sobre os fatos geradores. À lei ordinária do Nomecabe a instituição do imposto estadual, observado, portanto, os preceitos constitucionais e a LC nº 87/96.

53. Não por outra razão, a legislação paulista, assegura o direito à restituição do imposto pago a maior sob a sistemática da substituição tributária para frente.

54. A esse respeito, observa-se o quanto disposto no artigo 66-B, I e II, da Lei (SP) nº 6.374/99 com redação dada pela Lei (SP) nº 9.176/95, de 02-10-1995 , cuja

constitucionalidade, inclusive, foi atestada pelo E. STF no julgamento ADI nº 00.000 OAB/UF2 :

"Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária:

II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou

I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva;

serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida .

§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito à restituição.

§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto à sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção do contribuinte."(g. n.).

55. É necessário afastar qualquer dúvida quanto a inaplicabilidade da vedação

introduzida pela Lei (SP) nº 13.291, de 22/12/2008, quanto acresceu ao artigo 66-B, o malsinado § 3º, pois tal vedação foi posteriormente declarada inconstitucional pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP), nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000 3 .

56. Ainda no Nome, a restituição dos valores indevidamente recolhidos a

título de ICMS-ST foi devidamente regulamentada nos artigos 269 e 270, do RICMS/SP (aprovado pelo Decreto (SP) nº 45.490/00). Confira-se:

2"Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B

DA LEI 6.374/1989 DO Nome(ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7ºº DO ART. 150 0 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL L, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I - Com base no § 7º do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II - Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Nome(acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente."Publicado no DJE, de 30/06/2017. (g.n.)

3"Ementa: (...) ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 66-B, inciso II, § 3º, da Lei Estadual nº 6374/1989, na

redação dada pela Lei Estadual nº 13291/2008, que estabelece a possibilidade de restituição de créditos tributários oriundos da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada somente quando a base de cálculo for fixada

"Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Nome, poderá ressarcir-se :

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;

II - do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao fato gerador presumido não realizado;

III - do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao valor acrescido, referente à saída que promover ou à saída subsequente amparada por isenção ou não-incidência;

IV - do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido em favor deste Nome, referente a operação subsequente, quando promover saída para estabelecimento de contribuinte situado em outro Nome.

(...)

Artigo 270 - O ressarcimento de que trata o artigo anterior poderá ser efetuado, alternativamente, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, nas seguintes modalidades :

I - Compensação Escritural: conjuntamente com a apuração relativa às operações submetidas ao regime comum de tributação, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS ;

II - Nota Fiscal de Ressarcimento: quando a mercadoria tiver sido recebida diretamente do estabelecimento do sujeito passivo por substituição, mediante emissão de documento fiscal, que deverá ser previamente visado pela repartição fiscal, indicando como destinatário o referido estabelecimento e como valor da operação aquele a ser ressarcido;

III - Pedido de Ressarcimento: mediante requerimento à Secretaria da Fazenda.

§ 1º - O Pedido de Ressarcimento, no que concerne à sua instrução e apreciação, será processado prioritariamente pelas unidades competentes da Secretaria da Fazenda.

§ 2º - O valor do imposto a ser ressarcido poderá ser utilizado para liquidação de débito fiscal do estabelecimento ou de outro do mesmo titular.

(...)

§ 4º - Observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda 4 , a Nota Fiscal de Ressarcimento, prevista no inciso II, poderá ser autorizada em outras hipóteses."

57. Desta feita, a Portaria CAT nº 17/99, que disciplinava o complemento e o

ressarcimento do ICMS retido por sujeição passiva a título de substituição tributária, à época dos fatos geradores objeto da exigência fiscal ora contestada, assim estabelecia:

"Artigo 1º - O contribuinte substituído poderá identificar o valor da base de cálculo da retenção de mercadoria saída e apurar o valor do imposto a ser complementado, nos termos do artigo 244 do Regulamento do ICMS, ou do imposto a ser ressarcido, nos ter mos do artigo 248 do referido Regulamento, observada a disciplina regulamentar inerente e o disposto nesta Portaria, mediante a adoção do Método Permanente ou do Método Anual.

(...)

Artigo 7º - O valor do imposto a ser complementado ou o valor do imposto a ser ressarcido, apurado segundo os Métodos Permanente ou Anual, nos termos dos Capítulos II e III, será lançado, conforme o caso, pelo contribuinte substituído no livro Registro de Apuração do ICMS :

I - tratando-se de imposto a ser complementado, no quadro Débito do Imposto - Outros Débitos, sob o título Complemento de Substituição Tributária;

II - tratando-se de imposto a ser ressarcido, no quadro Crédito do Imposto - Outros Créditos, sob o título Ressarcimento de Substituição Tributária;

III - tratando-se de imposto a ser ressarcido, correspondente à parcela exclusivamente suscetível de compensação escritural a que se refere o item 9 do § 4º do artigo 3º, relativo a operações com veículos, no quadro Crédito do Imposto - Outros Créditos, com o título Compensação de Imposto pago na Operação Própria do Substituto, vedado o seu ressarcimento em outra modalidade.". (g.n.)

58. Com efeito, a Embargante passa a apresentar as razões que ensejaram o lançamento

de crédito de ressarcimento do ICMS-ST na GIA de fevereiro de 2009 , bem como demonstrará a legitimidade, origem e exatidão dos créditos lançados em sua escrita fiscal a título de ressarcimento do ICMS/ST.

59. Em obediência ao referido normativo, a Embargante apurou, mês a mês, os valores a serem ressarcidos, fundado na hipótese do inciso I, do artigo 269, do RICMS/SP e lançou-os na GIA, nos campos "Crédito do Imposto - Outros Créditos".

60. Pois bem. Atendendo aos requisitos formais da legislação de regência, notadamente a Portaria CAT nº 17/99, a Embargante elaborou e entregou ao fisco paulista os arquivos magnéticos, Modelos 1 e 3, relativos ao período de origem dos créditos de ressarcimento do ICMS-ST lançados na GIA de fevereiro de 2009.

61. Trata-se dos arquivos magnéticos que registram informações de operações ocorridas de julho de 2006 a novembro de 2008, as quais demonstram o direito da Embargante ao ressarcimento do ICMS-ST segundo os valores ali indicados.

62. Eis o resumo dos referidos arquivos magnéticos e o montante de crédito apurado em cada mês (Doc. 05 e Doc. 06) :

Mês / Ano Crédito Gerado (ST) Valor Lançado (GIA) Saldo

jul/2006 7.683,94 0,00 7.683,94 ago/2006 39.435,03 0,00 47.118,97 set/2006 35.003,87 0,00 82.122,84 out/2006 46.612,66 0,00 128.735,49 nov/2006 56.597,93 0,00 185.333,42 dez/2006 55.209,94 0,00 240.543,36 jan/2007 48.704,22 0,00 289.247,57 fev/2007 49.098,96 0,00 338.346,54 mar/2007 55.387,06 0,00 393.733,60 abr/2007 54.417,44 0,00 448.151,04 mai/2007 65.513,45 0,00 513.664,48 jun/2007 31.951,47 0,00 545.615,95 jul/2007 13.001,84 0,00 558.617,79

ago/2007 18.169,82 0,00 576.787,61 set/2007 24.514,89 0,00 601.302,50 out/2007 27.447,70 0,00 628.750,20 nov/2007 36.801,71 0,00 665.551,92 dez/2007 43.914,37 0,00 709.466,29 jan/2008 22.712,92 0,00 732.179,20 fev/2008 19.728,62 0,00 751.907,83 mar/2008 32.250,50 0,00 784.158,32 abr/2008 32.372,42 0,00 816.530,75

mai/2008 32.486,57 0,00 849.017,32 jun/2008 42.177,93 0,00 891.195,25 jul/2008 48.392,89 0,00 939.588,14

ago/2008 49.789,94 0,00 989.378,08 set/2008 53.168,57 0,00 1.042.546,64 out/2008 39.588,51 0,00 1.082.135,15 nov/2008 32.152,94 0,00 1.114.288,09 dez/2008 0,00 0,00 1.114.288,09 jan/2009 0,00 0,00 1.114.288,09 fev/2009 0,00 1.114.288,09 0,00

63. Como se vê, a Embargante apurou créditos de ressarcimento do ICMS-ST de julho de 2006 a novembro de 2008, no montante de R$ 00.000,00(valor em cobrança), valor que veio a utilizar somente no mês de fevereiro de 2009, em lançamento único, conforme informado na respectiva GIA (Doc. 07, Conta Fiscal).

64. Fica demonstrada, assim, a legitimidade dos créditos objeto de ressarcimento, devidamente lastreados nos arquivos magnéticos a que se referem a Portaria CAT nº 17/99 e ora trazidos pela Embargante a fim de instruir os presentes embargos à execução fiscal.

65. Não obstante, como já mencionado, o fisco paulista entendeu ilegítima a integralidade dos créditos apropriados pela Embargante, sob a justificativa de que a metodologia adotada pela Embargar para calcular o valor do imposto a ser ressarcido estaria incorreta. Em síntese, a autoridade fiscal observa que as notas fiscais, que registraram a entrada da mercadoria (gasolina) no estabelecimento da Embargante, não teriam sido entregues para verificação do valor do ICMS-ST anteriormente retido, assim como os arquivos magnéticos da Portaria CAT nº 17/99, Modelo 3, conteriam inconsistências não detalhadas.

66. Nesse sentido, a conclusão do Relatório Circunstanciado, anexo ao auto de infração (Doc. 03, fls. 6 e 7) :

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67. Ocorre que a base de cálculo do ICMS-ST não foi informada pelos fornecedores nas respectivas notas fiscais, de modo que a Embargante, para não se ver cerceada de seu direito constitucional ao ressarcimento (do valor pago a maior quando das operações subsequentes), se viu obrigada a calcular a base de cálculo da retenção, tomando o cuidado para nunca ultrapassar o valor de retenção usualmente praticado por seus fornecedores no período em questão.

68. O método da Embargante se mostra razoável diante das circunstâncias, bem como conservador, na medida em que a Embargante apurou créditos em montante inferior ao que apuraria caso o valor do ICMS-ST retido estivesse estampado em cada um dos documentos fiscais.

69. Não obstante, o fisco paulista, em vez de buscar a verdade material, utilizando-se de seu poder e ferramentas, sumariamente negou à Embargante seu direito ao ressarcimento do ICMS-ST, desconsiderando todas as informações, documentos e esclarecimentos fornecidos pela Embargante durante a fiscalização.

70. Ora, o caso é de descumprimento de obrigação acessória por parte de terceiros, quais sejam, os fornecedores da Embargante, que descumpriram o dever de informar a base de cálculo do ICMS-ST retido nas notas fiscais. Diante disso, poderia o fisco paulista intimar tais fornecedores a lhe informar o valor retido nas operações em questão, ou, ao menos, em relação à parte mais representativa das operações.

71. Tratando-se de operações com combustível, o fisco também poderia consultar a base de dados a que se refere o Convênio ICMS nº 3/99, que dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes. Com efeito, a cláusula décima primeira, inciso I, do referido convênio dispõe sobre a obrigação da refinaria de petróleo ou suas bases de incluir no programa de computador aprovado pelo COTEPE/ICMS as informações relativas à cadeia de circulação da mercadoria, incluindo o valor do imposto a ser repassado a cada Nomedestino. Confira-se:

"Cláusula décima primeira A refinaria de petróleo ou suas bases, deverá:

I - incluir no programa de computador aprovado pela COTEPE/ICMS os dados:

a) informados por contribuinte que tenha recebido a mercadoria diretamente do sujeito passivo por substituição;

b) relativos às próprias operações.

II - determinar, por meio do referido programa, o valor do imposto a ser repassado às unidades federadas de destino das mercadorias;

III - efetuar:

a) em relação às operações cujo imposto tenha sido anteriormente retido por refinaria de petróleo ou suas bases, o repasse do valor do imposto devido às unidades federadas de destino das mercadorias, limitado ao valor do imposto efetivamente retido e do relativo à operação própria, até o 10º (décimo) dia do mês subseqüente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais;

b) em relação às operações cujo imposto tenha sido anteriormente retido por outros contribuintes, a provisão do valor do imposto devido às unidades federadas de destino das mercadorias, limitado ao valor efetivamente recolhido à unidade federada de origem, para o repasse que será realizado até o 20º (vigésimo) dia do mês subseqüente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais, observado o disposto no § 3º;

V - entregar as informações relativas a essas operações, na forma e prazos estabelecidos no Capítulo V:

a) à unidade federada de origem da mercadoria;

b) à unidade federada de destino da mercadoria.

§ 1º A refinaria de petróleo ou suas bases deduzirão, até o limite da importância a ser repassada, o valor do imposto cobrado em favor da unidade federada de origem da mercadoria, abrangendo os valores do imposto incidente sobre a operação própria e do imposto retido, do recolhimento seguinte que tiver que efetuar em favor dessa unidade federada.

§ 2º Para efeito do disposto no inciso III, o contribuinte que tenha prestado informação relativa à operação interestadual, identificará o sujeito passivo por substituição que reteve o imposto anteriormente, com base na proporção da participação daquele sujeito passivo no somatório das quantidades do estoque inicial e das entradas ocorridas no mês.

§ 3º A unidade federada de origem, na hipótese da alínea b do inciso III do" caput ", terá até o 18º (décimo oitavo) dia do mês subseqüente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais, para verificar a ocorrência do efetivo pagamento do imposto e se manifestar, de forma expressa e motivada, contra a referida dedução, caso em que o valor anteriormente provisionado para repasse será recolhido em seu favor.

§ 4º Caso a unidade federada adote período de apuração diferente do mensal ou prazo de recolhimento do imposto devido pela operação própria, anterior ao 10 º (décimo) dia de cada mês, a dedução prevista no § 1º será efetuada nos termos definidos na legislação de cada unidade federada.

§ 5 º Se o imposto retido for insuficiente para comportar a dedução do valor a ser repassado à unidade federada de destino, poderá a referida dedução ser efetuada por outro estabelecimento do sujeito passivo por substituição indicado no" caput ", ainda que localizado em outra unidade da Federação.

§ 6º A refinaria de petróleo ou suas bases que efetuar a dedução, em relação ao ICMS recolhido por outro sujeito passivo, sem a observância do disposto na alínea b do inciso III do" caput "será responsável pelo valor deduzido indevidamente e respectivos acréscimos.

§ 7º O disposto no § 3º não implica homologação dos lançamentos e procedimentos adotados pelo sujeito passivo.

§ 8º Na hipótese de dilação, a qualquer título, do prazo de pagamento do ICMS pela unidade federada de origem, o imposto deverá ser recolhido integralmente à unidade federada de destino no prazo fixado neste convênio.

§ 9º Nas operações previstas na cláusula décima-B, não se aplica o disposto no inciso III do" caput ", hipótese em que a refinaria de petróleo ou suas bases deverá efetuar o repasse do valor do imposto devido às unidades federadas de destino das mercadorias, limitado ao valor do imposto efetivamente retido e do relativo à operação própria, até o 10º (décimo) dia do mês subseqüente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais."

72. Portanto, ao menos em relação às operações sujeitas ao Convênio ICMS nº 3/99, o

fisco paulista, caso não concordasse com a metodologia adotada pela Defendente, decorrente exclusivamente das características da comercialização de combustíveis, em busca da verdade material (princípio norteador do processo administrativo tributário), poderia ter se utilizado de sua base de dados para verificar a correção dos cálculos de ressarcimento do ICMS-ST efetuados pela Embargante, uma vez que a Embargante não dispõe da mesma ferramenta para confirmar os valores retidos a título ICMS-ST e, quando muito, glosar eventual diferença apurada (o que se afirma apenas por amor a argumentação, haja vista que, como esclarecido acima, a metodologia praticada tomava a cautela de não ultrapassar o valor de retenção usualmente praticado por seus fornecedores no período em questão).

73. O que não se pode admitir, Exa., é que a Embargante passe anos a fio efetuado o

recolhimento antecipado do ICMS-ST, cuja base de cálculo presumida era maior do que a saída efetivamente praticada, e em decorrência das características das operações de combustíveis, tenha mitigado o seu direito à restituição do montante indevidamente recolhido a maior.

74. A fim de confirmar a legitimidade dos créditos de ressarcimento do ICMS-ST ora em discussão, a Embargante requer, desde já, a realização de prova pericial contábil, para que o Expert , por meio dos documentos ora colacionados e de outros a ser fornecidos pelas partes, ateste a razoabilidade dos cálculos efetuados pela Embargante bem como verifique o valor do ICMS-ST retido pelos fornecedores.

75. Demais disso, o trabalho pericial também terá como escopo confirmar a consistência e regularidade dos arquivos magnéticos da Portaria nº CAT 17/99, afastando a alegação fiscal de inconsistência, completamente genérica.

76. Por fim, é importante ressaltar que o fato de os créditos decorrentes do ressarcimento do ICMS-ST terem sido aproveitados em períodos posteriores ao de sua geração não pode implicar sua ilegitimidade, já que é absolutamente legítima a apropriação extemporânea de créditos oriundos de pagamentos indevidos, tal como ocorreu no presente caso, sob pena de mitigar o próprio direito de ressarcimento do ICMS-ST, constitucionalmente assegurado.

77. Ao contribuinte se impõe apenas a observância do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, previsto no artigo 168 do CTN, o qual foi devidamente observado pela Embargante em relação a todos os meses objeto de questionamento pelo fisco paulista.

78. Confira-se, a propósito, a redação do artigo 168 do CTN, c/c artigo 165, I, do mesmo código:

"Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido ;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória."

"Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário ; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)

79. Sendo assim, a Embargante, entre os meses de julho de 2006 a novembro de 2008, recebeu mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, de modo que o imposto incidente sobre as operações subsequentes (ICMS-ST) foi prontamente recolhido. Trata-se de pagamento espontâneo de tributo (ICMS-ST), conforme previsto no artigo 165, I, do CTN.

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." (g.n.)

80. Posteriormente, o fato gerador presumido ocorreu, conquanto em valor inferior ao previsto na legislação, o que conferiu à Embargante o direito à restituição do imposto pago a maior, tal como previsto no artigo 150, § 7º, da CF/88, artigo 10º, da LC nº 87/96, artigo 66-B da Lei (SP) nº 6.374/89 e artigo 269, inciso I, do RICMS/SP. Trata-se da circunstância material do fato gerador, conforme previsto na segunda parte do artigo 165, I, do CTN.

81. Nesta hipótese (artigo 165, I, do CTN), o direito à restituição do imposto poderá ser exercido pelo contribuinte no prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário, nos termos do artigo 168, I, do CTN. Ou seja, o quinquênio legal será contado a partir do pagamento realizado a título de ICMS-ST.

82. Com efeito, tratando-se, in casu , de operações ocorridas nos meses de julho de 2006 a novembro de 2008, o quinquênio legal venceria em julho de 2011 (em relação à integralidade dos fatos), ao passo que a Embargante se restituiu do imposto em fevereiro de 2009 , muito antes da fluência do prazo decadencial.

83. Ademais, o próprio Regulamento do ICMS de São Paulo (aprovado pelo Decreto nº 45.490/00) autoriza o aproveitamento extemporâneo de créditos , nos termos dos artigos 270 e 65, a seguir transcritos:

"Artigo 270 - O ressarcimento de que trata o artigo anterior poderá ser efetuado, alternativamente, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, nas seguintes modalidades:

I - Compensação Escritural: conjuntamente com a apuração relativa às operações submetidas ao regime comum de tributação, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS; (...)" (g.n.)

"Artigo 65 - A escrituração fora dos momentos aludidos no artigo anterior somente poderá ser feita quando:

I - tiverem sido anotadas as causas determinantes da escrituração extemporânea:

(g.n.) de Apuração do ICMS;"

a) na hipótese do crédito previsto no artigo 61, no documento fiscal respectivo e na coluna "Observações" do livro Registro de Entradas; b) nas demais hipóteses, no quadro "Observações" do livro Registro

84. O procedimento adotado pela Embargante, pois, é legítimo e se fundamenta nas exigências previstas pela Constituição Federal, na LC nº 87/96, no CTN, na Lei (SP) nº 6.374/89, no Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto (SP) nº 45.490/00) e pela Portaria CAT nº 17/99.

85. Ante todo o exposto e pelo devidamente comprovado através dos documentos acostados aos autos, não há qualquer dúvida quanto à legitimidade dos créditos lançados pela Embargante em sua escrita fiscal a título de ressarcimento do ICMS/ST, razão pela qual a presente cobrança executiva deve ser cancelada.

II. 2.3 - Boa-Fé da Embargante e Efetiva Utilização de Apenas 1,75% do Valor de Crédito Lançado na GIA de Fevereiro/09

86. É importante ressaltar, mais uma vez, que a Embargante sempre agiu com boa-fé, e, diante de todo o exposto e devidamente comprovado ao longo destes Embargos à Execução Fiscal, não há dúvidas de que a lavratura do AIIM em combate ocorreu em razão de evidente equívoco cometido, vez que deixou de considerar as peculiaridades da operação sob fiscalização.

87. Segundo consta (Doc. 03) , auto de infração foi lavrado para a glosa de créditos do ICMS no montante de R$ 00.000,00, apropriado pela Embargante em fevereiro de 2009 .

88. No tópico anterior, a Embargante demonstrou a legitimidade dos créditos do ICMS glosados pelo fisco paulista. Sem prejuízo, ainda que as razões da glosa venham a ser acolhidas por Vossa Excelência - o que se admite apenas para argumentar -, a cobrança se mostra manifestamente ilegal, pois a Embargante, mantendo em sua escrita fiscal elevado saldo acumulado de créditos, sequer utilizou o valor de R$ 00.000,00glosado pelo fisco.

89. Nesse sentido, verifica-se que, em fevereiro de 2009, a Embargante se apropriou dos créditos de ressarcimento do ICMS-ST em questão, no citado valor de R$ 00.000,00, bem como de créditos de natureza diversa, atingindo o montante de R$ 00.000,00. Por outro lado, a apuração dos débitos revelou o diminuto valor de R$ 00.000,00, de sorte que o saldo credor a ser transportado para março de 2009 resultou em R$ 00.000,00, valor superior ao próprio crédito glosado em fevereiro de 2009.

90. É o que se infere, pois, do Livro Registro de Apuração do ICMS de fevereiro/2009 (Doc. 10) :

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91. Mais que isso, em que pese o lançamento extemporâneo de crédito decorrente do ressarcimento do ICMS-ST no valor de R$ 00.000,00na GIA do mês de fevereiro/2009, a somatória de todos os débitos quitados mediante utilização dos aludidos créditos, equivale a 1,75% do crédito supostamente indevido .

92. Isso mesmo, Exa., dos R$ 00.000,00lançados na GIA de fevereiro/2009, apenas

R$ 00.000,00, foram efetivamente utilizados pelo estabelecimento Autuado até a data da lavratura do AIIM, consoante se verifica do quadro demonstrativo abaixo ( Doc. 55 ), a teor das respectivas GIAs do ICMS (Doc. 53) do período de fevereiro/2009 a abril/2014. Em resumo, esta foi a apuração do estabelecimento:

Saldo Final do Mês Saldo Final do Mês

Período Saldo Credor

Valor Saldo Credor Valor

Loja Valor Crédito Credor / Devedor Loja Período Valor Crédito Credor / Devedor

Per Anterior Débito Per Anterior Débito

2621 01/2009 9.965,18 170,43 0,23 9.794,98 2621 01/2009 9.965,18 170,43 0,23 9.794,98 2621 02/2009 9.794,98 522,35 1.114.780,42 1.124.053,05 2621 02/2009 9.794,98 522,35 492,33 9.764,96 2621 03/2009 1.124.053,05 334,36 79,97 1.123.798,66 2621 03/2009 9.764,96 334,36 79,97 9.510,57 2621 04/2009 1.123.798,66 181,45 403,51 1.124.020,72 2621 04/2009 9.510,57 181,45 403,51 9.732,63 2621 05/2009 1.124.020,72 13,07 0,78 1.124.008,43 2621 05/2009 9.732,63 13,07 0,78 9.720,34 2621 06/2009 1.124.008,43 8.794,84 18,95 1.115.232,54 2621 06/2009 9.720,34 8.794,84 18,95 944,45 2621 07/2009 1.115.232,54 13,44 3,39 1.115.222,49 2621 07/2009 944,45 13,44 3,39 934,40 2621 08/2009 1.115.222,49 4,26 3,38 1.115.221,61 2621 08/2009 934,40 4,26 3,38 933,52 2621 09/2009 1.115.221,61 3,38 3,38 1.115.221,61 2621 09/2009 933,52 3,38 3,38 933,52 2621 10/2009 1.115.221,61 28,14 59,94 1.115.253,41 2621 10/2009 933,52 28,14 59,94 965,32 2621 11/2009 1.115.253,41 12.965,87 3,38 1.102.290,92 2621 11/2009 965,32 12.965,87 3,38 -11.997,17 2621 12/2009 1.102.290,92 44,49 3,38 1.102.249,81 2621 12/2009 - 11.997,17 44,49 3,38 -12.038,28 2621 01/2010 1.102.249,81 75,95 3,38 1.102.177,24 2621 01/2010 - 12.038,28 75,95 3,38 -12.110,85 2621 02/2010 1.102.177,24 17,04 2,80 1.102.163,00 2621 02/2010 - 12.110,85 17,04 2,80 -12.125,09 2621 03/2010 1.102.163,00 4,58 16,47 1.102.174,89 2621 03/2010 - 12.125,09 4,58 16,47 -12.113,20 2621 04/2010 1.102.174,89 217,44 247,11 1.102.204,56 2621 04/2010 - 12.113,20 217,44 247,11 -12.083,53 2621 05/2010 1.102.204,56 234,71 73,47 1.102.043,32 2621 05/2010 - 12.083,53 234,71 73,47 -12.244,77 2621 06/2010 1.102.043,32 390,53 30,75 1.101.683,54 2621 06/2010 - 12.244,77 390,53 30,75 -12.604,55 2621 07/2010 1.101.683,54 160,62 264,61 1.101.787,53 2621 07/2010 - 12.604,55 160,62 264,61 -12.500,56 2621 08/2010 1.101.787,53 277,67 139,39 1.101.649,25 2621 08/2010 - 12.500,56 277,67 139,39 -12.638,84 2621 09/2010 1.101.649,25 58,71 91,31 1.101.681,85 2621 09/2010 - 12.638,84 58,71 91,31 -12.606,24 2621 10/2010 1.101.681,85 136,62 65,31 1.101.610,54 2621 10/2010 - 12.606,24 136,62 65,31 -12.677,55 2621 11/2010 1.101.610,54 62,73 51,49 1.101.599,30 2621 11/2010 - 12.677,55 62,73 51,49 -12.688,79 2621 12/2010 1.101.599,30 61,64 48,52 1.101.586,18 2621 12/2010 - 12.688,79 61,64 48,52 -12.701,91 2621 01/2011 1.101.586,18 74,27 183,57 1.101.695,48 2621 01/2011 - 12.701,91 74,27 183,57 -12.592,61 2621 02/2011 1.101.695,48 97,90 56,16 1.101.653,74 2621 02/2011 - 12.592,61 97,90 56,16 -12.634,35 2621 03/2011 1.101.653,74 98,59 - 1.101.555,15 2621 03/2011 - 12.634,35 98,59 - -12.732,94 2621 04/2011 1.101.555,15 3.091,28 - 1.098.463,87 2621 04/2011 - 12.732,94 3.091,28 - -15.824,22 2621 05/2011 1.098.463,87 471,00 431,58 1.098.424,45 2621 05/2011 - 15.824,22 471,00 431,58 -15.863,64 2621 06/2011 1.098.424,45 369,94 212,43 1.098.266,94 2621 06/2011 - 15.863,64 369,94 212,43 -16.021,15 2621 07/2011 1.098.266,94 270,09 61,61 1.098.058,46 2621 07/2011 - 16.021,15 270,09 61,61 -16.229,63 2621 08/2011 1.098.058,46 136,18 46,17 1.097.968,45 2621 08/2011 - 16.229,63 136,18 46,17 -16.319,64 2621 09/2011 1.097.968,45 117,76 61,60 1.097.912,29 2621 09/2011 - 16.319,64 117,76 61,60 -16.375,80 2621 10/2011 1.097.912,29 117,78 123,22 1.097.917,73 2621 10/2011 - 16.375,80 117,78 123,22 -16.370,36 2621 11/2011 1.097.917,73 164,40 1.016,21 1.098.769,54 2621 11/2011 - 16.370,36 164,40 1.016,21 -15.518,55 2621 12/2011 1.098.769,54 1.881,28 1.961,30 1.098.849,56 2621 12/2011 - 15.518,55 1.881,28 1.961,30 -15.438,53 2621 01/2012 1.098.849,56 1.855,35 1.280,57 1.098.274,78 2621 01/2012 - 15.438,53 1.855,35 1.280,57 -16.013,31 2621 02/2012 1.098.274,78 1.106,59 571,79 1.097.739,98 2621 02/2012 - 16.013,31 1.106,59 571,79 -16.548,11 2621 03/2012 1.097.739,98 468,70 494,57 1.097.765,85 2621 03/2012 - 16.548,11 468,70 494,57 -16.522,24 2621 04/2012 1.097.765,85 360,19 170,17 1.097.575,83 2621 04/2012 - 16.522,24 360,19 170,17 -16.712,26 2621 05/2012 1.097.575,83 554,63 673,60 1.097.694,80 2621 05/2012 - 16.712,26 554,63 673,60 -16.593,29 2621 06/2012 1.097.694,80 516,47 - 1.097.178,33 2621 06/2012 - 16.593,29 516,47 - -17.109,76 2621 07/2012 1.097.178,33 240,27 201,69 1.097.139,75 2621 07/2012 - 17.109,76 240,27 201,69 -17.148,34 2621 08/2012 1.097.139,75 449,39 189,54 1.096.879,90 2621 08/2012 - 17.148,34 449,39 189,54 -17.408,19 2621 09/2012 1.096.879,90 195,67 46,08 1.096.730,31 2621 09/2012 - 17.408,19 195,67 46,08 -17.557,78 2621 10/2012 1.096.730,31 374,31 406,85 1.096.762,85 2621 10/2012 - 17.557,78 374,31 406,85 -17.525,24 2621 11/2012 1.096.762,85 369,17 186,06 1.096.579,74 2621 11/2012 - 17.525,24 369,17 186,06 -17.708,35 2621 12/2012 1.096.579,74 327,16 247,56 1.096.500,14 2621 12/2012 - 17.708,35 327,16 247,56 -17.787,95 2621 01/2013 1.096.500,14 195,53 77,24 1.096.381,85 2621 01/2013 - 17.787,95 195,53 77,24 -17.906,24 2621 02/2013 1.096.381,85 170,05 146,06 1.096.357,86 2621 02/2013 - 17.906,24 170,05 146,06 -17.930,23 2621 03/2013 1.096.357,86 343,42 52,10 1.096.066,54 2621 03/2013 - 17.930,23 343,42 52,10 -18.221,55 2621 04/2013 1.096.066,54 224,65 29,80 1.095.871,69 2621 04/2013 - 18.221,55 224,65 29,80 -18.416,40 2621 05/2013 1.095.871,69 158,12 136,56 1.095.850,13 2621 05/2013 - 18.416,40 158,12 136,56 -18.437,96 2621 06/2013 1.095.850,13 305,73 488,86 1.096.033,26 2621 06/2013 - 18.437,96 305,73 488,86 -18.254,83 2621 07/2013 1.096.033,26 410,26 406,88 1.096.029,88 2621 07/2013 - 18.254,83 410,26 406,88 -18.258,21 2621 08/2013 1.096.029,88 335,17 165,96 1.095.860,67 2621 08/2013 - 18.258,21 335,17 165,96 -18.427,42 2621 09/2013 1.095.860,67 342,47 226,68 1.095.744,88 2621 09/2013 - 18.427,42 342,47 226,68 -18.543,21 2621 10/2013 1.095.744,88 189,79 209,80 1.095.764,89 2621 10/2013 - 18.543,21 189,79 209,80 -18.523,20 2621 11/2013 1.095.764,89 244,89 113,13 1.095.633,13 2621 11/2013 - 18.523,20 244,89 113,13 -18.654,96 2621 12/2013 1.095.633,13 209,67 302,69 1.095.726,15 2621 12/2013 - 18.654,96 209,67 302,69 -18.561,94 2621 01/2014 1.095.726,15 437,00 125,42 1.095.414,57 2621 01/2014 - 18.561,94 437,00 125,42 -18.873,52 2621 02/2014 1.095.414,57 513,41 535,13 1.095.436,29 2621 02/2014 - 18.873,52 513,41 535,13 -18.851,80 2621 03/2014 1.095.436,29 358,65 81,38 1.095.159,02 2621 03/2014 - 18.851,80 358,65 81,38 -19.129,07 2621 04/2014 1.095.159,02 367,74 247,22 1.095.038,50 2621 04/2014 - 19.129,07 367,74 247,22 -19.249,59 2621 05/2014 1.095.038,50 783,96 726,92 1.094.981,46 2621 05/2014 - 19.249,59 783,96 726,92 -19.306,63 2621 06/2014 1.094.981,46 900,61 712,74 1.094.793,59 2621 06/2014 - 19.306,63 900,61 712,74 -19.494,50 2621 07/2014 1.094.793,59 440,70 417,54 1.094.770,43 2621 07/2014 - 19.494,50 440,70 417,54 -19.517,66

93. E mais! Como se vê, em julho de 2014, quando o auto de infração foi lavrado , o

montante de créditos registrados pela Embargante foi de R$ 00.000,00(assim considerados os créditos decorrentes das operações realizadas naquele próprio mês, bem como o saldo credor do período anterior), contra o montante de débitos de apenas R$ 00.000,00, de modo que o saldo credor do estabelecimento, quando da lavratura do auto de infração, era de R$ 00.000,00. Confira-se, a propósito, a GIA de ICMS do mês de julho de 2014 (Doc. 53) :

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94. Disso decorre que a autoridade administrativa, ao glosar o crédito apropriado pela Embargante em fevereiro de 2009, não poderia ter simplesmente exigido o recolhimento a título de falta de pagamento do imposto no valor integral do crédito glosado, simplesmente porque a apropriação do crédito, no valor de R$ 00.000,00, não implicou falta de pagamento do imposto senão à razão de R$ 00.000,00. Isto porque, consoante comprovado, no mês em que o auto de infração foi lavrado (julho de 2014), o estabelecimento apresentava saldo credor acumulado no valor de R$ R$ 00.000,00.

95. Portanto, ainda que se entenda pela ilegitimidade dos créditos apropriados pela Embargante, o que se admite apenas para argumentar, deve-se levar em conta o saldo de crédito acumulado (e não utilizado em períodos pretéritos), pelo que eventual exigência de imposto por meio do lançamento em cobro, decorrente da glosa do crédito tido por indevido, não pode ultrapassar o valor de R$ 00.000,00.

II. 2.4 - Abusividade, Desproporcionalidade e Caráter Confiscatório da Multa Exigida

96. Tal como aduzido linhas acima, está sendo exigido da Embargante, além do recolhimento da importância ( R$ 00.000,00, valor originário) supostamente escriturado de forma irregular (que não se pode admitir e que sequer foi utilizado integralmente!), também o recolhimento da multa prevista pelo artigo 527, inciso II, alínea j c/c §§ 1º e 10, do RICMS/SP (aprovado pelo Decreto (SP) nº 45.490/00), in verbis :

"Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades:

II - infrações relativas ao crédito do imposto : (....)

j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores, incluída a de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância ; (...)

§ 1º - A aplicação das penalidades será feita sem prejuízo da exigência do imposto em auto de infração e das providências necessárias à instauração da ação penal cabível, inclusive por crime de desobediência. (...)

§ 10 - O valor das multas deve ser arredondado, com desprezo de importância correspondente a fração da unidade monetária. (...).". (g.n.)

97. Todavia, a penalidade lançada, no montante de R$ 00.000,00além de indevida, conforme demonstrado nos tópicos anteriores, também afronta os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, que estão implicitamente ligados ao inciso LIV, do artigo , da Constituição Federal 5 .

98. Registra-se novamente, por essencial, que não existe no presente caso, qualquer valor creditado indevidamente e tampouco qualquer importância a ser desconsiderada a título de crédito decorrente de ressarcimento (ICMS - Substituição Tributária), tendo em vista não só os esclarecimentos e direitos demonstrados no tópico anterior, como os documentos comprobatórios colacionados, que demonstram sobremaneira a legitimidade de tais créditos e a utilização efetiva de apenas R$ 00.000,00e, portanto, a multa em sua totalidade sequer é devida ou merece subsistir.

99. No entanto, ainda que não fosse, ou seja, que hipoteticamente a totalidade dos créditos lançados pela Embargante, no mês de fevereiro de 2009, objeto do AIIM em combate, fosse desconsiderada, tal como demonstrado a miúde no Tópico anterior é possível perceber que a somatória de todos os débitos quitados mediante utilização dos aludidos créditos, equivale a apenas R$ 00.000,00( vide Doc. 11 ).

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