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19 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6143

Petição - Ação Aposentadoria por Invalidez contra Instituto Nacional do Seguro Social (Inss

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA SECCIONAL FEDERAL EM PIRACICABA/SP

GERENCIAMENTO DO CONTENCIOSO DE MASSA - GCM

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 2a VARA FEDERAL DE LIMEIRA

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE (S): Nome

REQUERIDO (S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , pessoa jurídica de direito público, Estado Civilpelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar,

CONTESTAÇÃO

pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCILIAÇÃO

Da análise da pretensão da parte autora, e das provas juntadas com a inicial, bem como das anexas à presente contestação, verifica a autarquia a inviabilidade de conciliação no presente caso.

Desse modo, requer-se não seja designada audiência de conciliação ou, se já designada, que seja cancelada.

DO PEDIDO E CAUSA DE PEDIR:

Trata-se de processo que versa acerca de benefício por incapacidade (APOSENTADORIA POR INVALIDEZ e/ou AUXÍLIO-DOENÇA). Entende que essa situação fática lhe dá direito ao benefício, uma vez que subsume-se à previsão legal para sua concessão.

Em que pese os argumentos declinados, o pedido exordial não merece acolhimento, uma vez que a parte autora não atende aos requisitos legais e regulamentares exigidos para percepção do benefício, conforme se verá adiante.

DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO:

Por oportuno, o INSS entende que, no caso, antes mesmo de ser analisado o mérito propriamente dito , há de se observar que houve a prescrição de fundo do direito (preliminar de mérito ) , uma vez que o benefício foi cessado em janeiro de 2014, enquanto a ação foi ajuizada em fevereiro de 2019, ou seja, após o prazo de cinco anos.

A prescrição do fundo do direito é prevista no Decreto nº 20.910/1932 que estabelece:

Art. 1º - As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Some-se a isso que a Súmula nº 85 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça , destina a prescrição das parcelas apenas aos casos em que não foi negado o próprio direito vindicado:

"Sum. 85. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação."

A contrario sensu , resulta do verbete acima que, quando a Administração expressamente indefere o direito pleiteado (foi o caso dos autos, pois cessou o benefício), prescreve o fundo de direito, e não apenas as parcelas.

O mesmo entendimento é esclarecido por LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DACUNHA, em sua obra A Endereço, páginas 74/75, editora Dialética. Vejamos:

"Caso haja, todavia, expresso pronunciamento da Administração, que venha a rejeitar formalmente o pleito do sujeito, é evidente que, a partir da ciência do ato administrativo denegatório, surge a lesão e, de resto, a própria pretensão, com o que se inicia a contagem do prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

(...)

Consoante restou acentuado, quando há expresso pronunciamento da Administração que rejeite ou denegue o pleito da pessoa interessada, não há que se proceder à aplicação da Súmula 85 do STJ, porquanto não se caracteriza, em casos assim, a relação jurídica de trato sucessivo, começando-se, desde logo, a contagem do prazo prescricional."

Portanto, o que prescreveu não foi o direito a eventuais parcelas retroativas, mas o próprio direito de buscar em Juízo a anulação/revisão do ato administrativo.

Observe-se ademais, que não se há falar em prestação de trato sucessivo no caso em apreço. A irresignação da parte autora diz respeito a um ato administrativo específico, praticado há mais de cinco anos, que não se renova mêsamês. Na maioria das vezes, sequer é possível, mais de cinco anos após a prática do ato examinar se a situação fática à época da cessação autorizava ou não a continuidade da percepção do benefício, uma vez que o tempo influi de forma decisiva nas variáveis que ditam a manutenção de benefício por incapacidade.

O próprio STJ passou a acatar a tese da prescrição do fundo de direito:

Processo AgRg no REsp (00)00000-0000/ PB AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2013/00000-00(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 19/09/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 27/09/2013

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA Nº 130.065.364-4. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO . AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A questão gira em torno da ocorrência ou não da prescrição do fundo de direito, relativamente à pretensão ao restabelecimento do auxílio-doença nº 00000-00, cessado pelo INSS em 28/2/2005.

2. A agravante sustenta, que a relação jurídica firmada com o INSS em torno do auxílio-doença nº 00000-00é de trato sucessivo.

3. No presente caso, verifica-se claramente que, a cessação do pagamento do auxílio-doença ocorreu em 28/2/2005, ato esse que deve ser considerado negativa do próprio direito, tendo iniciado, a partir daí, o prazo de cinco anos para a ocorrência da prescrição do fundo de direito .

4. Ocorrência da prescrição da pretensão ao restabelecimento do benefício auxílio-doença nº 130.065.364-4.

5. Agravo regimental não provido.

Veja abaixo recentes decisões dos E. TRF1 e TRF5 específicas ao caso dos autos:

PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR RURAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO RECONHECIDA DE OFÍCIO . SENTENÇA ANULADA. APELAÇÃO PREJUDICADA. 1. Decorridos mais de onze anos entre a suspensão do benefício e o ajuizamento da ação pleiteando seu restabelecimento, restou configurado o prazo prescricional do próprio fundo do direito, termos do art. do Decreto nº 20.910/32 . Precedentes. 2. Sentença anulada. Apelação prejudicada.

(AC , DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA NomeALVES DA SILVA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:14/02/2012 PÁGINA:574.)

E M E N T A: PREVIDENCIARIO. . APOSENTADORIA RURAL POR IDADE INDEFERIMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA HÁ MAIS DE 5 ANOS. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. OCORRENCIA .- Ação Ordinária ajuizada em 03.12.2010, na qual se postula a concessão do benefício de aposentadoria rural por idade, requerido na via administrativa e indeferido pela Autarquia Previdenciária em 18.11.2004, sob a alegação de que a autora não comprovou o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua.- Não obstante a jurisprudência entenda serem imprescritíveis os benefícios previdenciários - tese que também compartilho - faz-se mister ressaltar que a impugnação do ato administrativo de indeferimento de benefício deve ocorrer até 05 (cinco) anos após sua prática. - Não se aplica ao caso o caput do art. 103, da Lei nº 8.213/91 nem a Súmula nº 85 do STJ, porque além de não se estar a buscar diferenças ou revisão do benefício, não se trata de ação de natureza de trato sucessivo, e sim de possível concessão do benefício outrora indeferido pela Autarquia Previdenciária, ou seja, ataca-se ato de efeitos concretos (negativa de concessão do benefício na via administrativa) que não se renova mês a mês, sujeitando-se, assim, ao prazo decadencial, insculpido no art. do Decreto 20.910/32.- Precedentes do STJ e deste Tribunal .- Apelação improvida.

(TRF5a Região, Segunda Turma, Relator Desembargador Federal José Eduardo De Melo Vilar Filho, 00.000 OAB/UF-AL, processo 0000757-22.2010.4.05.8001, publicado em 19.04.2013). Disponível em: http://www.trf5.jus.br/archive/2013/04/00007572220104058001_(00)00000-0000_(00)00000-0000.pdf.

Registre-se entendimento atual da 1a e 4a Turma do TRF da 5a Região:

ACÓRDÃO: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PAGAMENTO DE PRESTAÇÕES ATRASADAS DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. DECRETO

20.910/32. ART. 1º.

1. A questão atinente a presente ação restringe-se à averiguação da ocorrência ou não da prescrição de fundo de direito.

2. Estabelece o art. do Decreto 20.910/32 que as dívidas passivas da União, dos Estados e dos

Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

3. Na hipótese é de se reconhecer a prescrição de fundo de direito, haja vista que a contagem do prazo prescricional teve início a partir da reativação do beneficio, ou seja, 05.01.2004 e a ação só foi proposta em março de 2010, ou seja, após o prazo prescricional para recebimento das prestações em atraso.

4. Extinção do processo, nos termos do art. 269, IV, do CPC.

( TRF5a Região, Primeira Turma, Relator Manoel de Oliveira Erhardt, AC 00.000 OAB/UF, processo nº 0003352-85.2010.4.05.8100 publicado em 13/10/2011 , ).

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA CANCELADO EM 15/12/2000 . PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO . A PERÍCIA MÉDICA OFICIAL ATESTA QUE NÃO HÁ INCAPACIDADE LABORAL. NÃO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

- O demandante teve o benefício cessado em 15/07/2000 e manteve-se inerte até 02/06/2010, quando ingressou com esta ação. Destarte, forçoso reconhecer a ocorrência da prescrição do fundo do direito de impugnar o ato de cancelamento do benefício, uma vez que o postulante só provocou o estado-juiz após o decurso do prazo prescricional de cinco anos (art. do Decreto 20.910/32).

- A impossibilidade de impugnar o ato administrativo, em virtude da ocorrência da prescrição, não impede a formulação de novo requerimento. Nessa seara, não há que se falar que a parte teria que ingressar com um novo pedido de concessão de benefício através da esfera administrativa, uma vez que o esgotamento de tal via não condiciona o exercício do direito de ação, em face do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

- O auxílio-doença é um benefício de natureza temporária concedida para amparar o segurado que, cumprida a carência, for considerado incapaz para o trabalho, enquanto durar a incapacidade (art. 59 da Lei nº 8.213/91).

- No presente caso, o laudo médico pericial, atesta que o paciente é hipertenso e, no ano de 1997, foi acometido de Acidente Vascular Cerebral Isquêmico (AVCI) que deixou como sequela física apenas assimetria facial e como sequela psíquica, transtorno de comportamento que pode ser controlado com tratamento adequado, de modo que não apresenta incapacidade para o trabalho. Logo, não faz jus o promovente à concessão do auxílio-doença perseguido.

- Apelação improvida.

(TRF5a Região, Quarta Turma, Relator Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior, AC 00.000 OAB/UF, processo nº 0001662-09.2010.4.05.8201, publicado em 26/09/2011).

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - PENSÃO POR MORTE - EX-SERVIDOR PÚBLICO - ÓBITO OCORRIDO EM 1968 - PEDIDO ADMINISTRATIVO FORMULADO SOMENTE EM 1991 - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO RECONHECIDA - ART. DO DECRETO Nº 20.910/32. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO COMPROVADO.

1 - Esta Turma, reiteradamente, tem decidido que, a teor do art. 255 e parágrafos, do RISTJ, para comprovação e apreciação da divergência jurisprudencial, devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados ou, ainda, citado repositório oficial de jurisprudência. Como isso não ocorreu, impossível conhecer da divergência aventada.

2 - Não tendo sido requerida a pensão por morte, opportuno tempore, acarretando com isso o não pagamento do benefício ora postulado, apresenta-se evidenciada a ocorrência da prescrição qüinqüenal, atingindo-se o próprio direito. Aplica-se, portanto, o art. e seguintes, do Decreto nº 20.910/32.

3 - A existência de pleito administrativo, formulado somente em 1991, quando o óbito ocorreu em 1968, não teve o condão de suspender o prazo, porquanto este já havia se esgotado.

4 - Recurso conhecido, nos temos acima expostos e, neste aspecto, provido para, reformando o v. acórdão de origem, reconhecer a prescrição, fulcrada no art. , do Decreto nº 20.910/32, julgando extinto o processo, nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil, mantida a honorária como fixada na r. sentença monocrática, porém sobre o valor dado à causa, e a ser suportada pela autora.

(STJ - Superior Tribunal de Justiça; RESP/PR - 512868; Órgão Julgador: 5a Turma; Data Decisão: 13/04/2004).

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PENSÃO POR MORTE. PEDIDO ADMINISTRATIVO NEGADO. PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/32.

Pedido administrativo negado. Ação ajuizada quase dez anos depois da resposta dada à autora pelo Instituto. Recurso conhecido e parcialmente provido. (REsp. nº 00.000 OAB/UF) STJ - Superior Tribunal de Justiça; RESP/SC - 338062; Órgão Julgador: 5a Turma; Data Decisão: 26/11/2002

Por fim, observa-se decisão recente do TRF3:

EMENTA: CONSTITUCIONAL - BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA - ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REQUISITOS COMPROVADOS. TERMO INICIAL - CITAÇÃO. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. TUTELA ANTECIPADA MANTIDA.

I - Considerando que o valor da condenação ou proveito econômico não ultrapassa 1.000 (mil) salários mínimos na data da sentença, conforme art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, não é caso de remessa oficial.

II - O Supremo Tribunal Federal, no RE n. 567.985, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, e do art. 34, par. único, da Lei nº 10.741/2003.

III - O laudo médico pericial feito em 28.10.2014, às fls. 314/315, relata que o autor é portador de esquizofrenia paranoide, que o incapacita de forma total e permanente para a prática de atividade laborativa, sem possibilidade de recuperação ou reabilitação. Dessa forma, a situação apontada pelo perito se ajusta ao conceito de pessoa com deficiência previsto no art. 20, § 2º, I e II.

IV - A renda familiar per capita é inferior à metade do salário mínimo.

V - O pedido administrativo foi requerido em 26.03.2007 e a ação foi proposta em 28.05.2014, portanto, mais de 7 anos após ter sido indeferido. Decorrido esse lapso de tempo, a parte autora não pode mais aproveitar-se daquele pedido para impedir a prescrição do fundo de direito. Mesmo porque não há provas de que a situação fática do autor era a mesma de quase oito anos atrás. Diante da inércia da parte autora, a eventual concessão do benefício assistencial somente poderá se dar a partir da citação, nos termos do art. 240 do CPC.

VI - Nos termos do art. 21, caput, da Lei n. 8.742/93, o benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada dois anos, para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem.

VII - Remessa oficial não conhecida. Apelação improvida. Tutela antecipada mantida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0036244-83.2017.4.03.00.000 OAB/UF 2017.03.00000-00/SP RELATORA : Desembargadora Federal MARISA SANTOS. APELANTE : WALMIR DOS SANTOS. ADVOGADO : 00.000 OAB/UFELISANGELA PATRICIA NOGUEIRA DO COUTO.APELADO (A) : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. REMETENTE : JUÍZO DE DIREITO DA 1 VARA DE MOGI GUACU SP.No. ORIG. : 14.00.00107-7 1 Vr MOGI GUACU/SP

São Paulo, 15 de agosto de 2018. Nome

Portanto, necessário reconhecer a prescrição do fundo do direito , tendo em vista que o autor só ajuizou a demanda após o decurso do prazo prescricional de 5 anos do ato administrativo que negou a concessão do benefício, com espeque no art. do Decreto 20.910/1932.

DO DIREITO

Tratando-se de benefício por incapacidade, a fungibilidade existente entre eles demanda uma análise mais abrangente, envolvendo as três possibilidades.

Dos requisitos para os benefícios postulados

Os benefícios previdenciários destinados a assegurar a cobertura de eventos causadores de doenças, lesões ou invalidez, encontram-se previstos na Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, nos arts. 42 e 59, respectivamente, dependendo da caracterização da incapacidade ser temporária ou definitiva.

Diz o art. 59, in verbis:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o , período de carência exigido nesta Lei ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. .

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Por sua vez, o art. 42 enuncia que:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência , e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Da análise dos dispositivos legais acima transcritos, se extrai os requisitos necessários ao gozo dos benefícios, são eles:

1. qualidade de segurado ;

2. carência ao benefício - 12 contribuições mensais ;

3. incapacidade temporária (auxílio-doença) ou permanente (aposentadoria por invalidez), ou seja, que o segurado se apresente insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

4. a verificação de que sua incapacidade é posterior à sua filiação ao RGPS.

Da qualidade de segurado e da carência

A parte autora solicitou o benefício de auxílio-doença que, conforme seu entendimento, foi indeferido/cessado indevidamente.

Quanto aos requisitos carência e qualidade de segurado , só podem ser aferidos na remota hipótese do laudo pericial judicial apontar incapacidade, o que se admite apenas para argumentar, pois dependem da fixação da data de início da incapacidade para serem analisados .

Mesmo na hipótese de já ter havido concessão administrativa anterior deste mesmo benefício, tais requisitos devem ser novamente analisados, já que a perícia pode determinar nova data de início da incapacidade.

Vale ressaltar ainda que, uma vez constatada incapacidade decorrente de acidente de qualquer natureza ou do trabalho, fica dispensada a comprovação do período de carência, mas imprescindível a existência da condição de segurado. Também é dispensada da carência se a incapacidade é proveniente de doenças previstas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Do não preenchimento do requisito "incapacidade laboral"

No que concerne ao requisito da incapacidade laboral, a aposentadoria por invalidez somente deve ser concedida se verificada incapacidade laborativa total (grau de incapacidade que não permita o exercício do trabalho), definitiva (irreversibilidade que não permita reabilitação profissional) e absoluta (ominiprofissional).

Vale dizer, a incapacidade laborativa autorizante da concessão de aposentadoria por invalidez deve ser irreversível e ominiprofissional, ou seja, deve o segurado estar inválido para todo e qualquer exercício de atividade laboral irreversivelmente.

De seu turno, o auxílio-doença exige que a incapacidade seja relativa ou temporária, porém sempre total. A incapacidade deve ser ou relativa porque não impede o exercício de toda e qualquer atividade laboral, mas apenas o exercício do trabalho habitual do segurado, ou temporária porque embora absoluta (para toda e qualquer atividade) é reversível; deve ser porém sempre total, para uma ou para todas as suas atividades, uma vez que seu grau deve atingir um nível tal que impossibilite exercício da atividade laboral habitual do segurado.

No que se refere à incapacidade da parte autora, esta não foi devidamente comprovada pela perícia médica administrativa. Nesse sentido temos a seguinte jurisprudência:

(00)00000-0000- PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUXÍLIO-DOENÇA - TUTELA ANTECIPADA - PERÍODO DE CARÊNCIA NÃO COMPROVADO - I - Para a concessão do benefício de auxílio-doença, o segurado deve preencher dois requisitos para sua concessão, consoante dispõe o artigo 25, inciso I, e artigo 59 ambos da Lei nº 8213/91: carência de doze meses e incapacidade total e temporária para o trabalho. Condições que não se verificam. II - Agravo de Instrumento a que se dá provimento. (TRF 3a R. - AG 148389 - 10a T. - Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento - DJU 23.01.2004 - p. 159) JLBPS.25 JLBPS.25.I JLBPS.59 (grifo nosso)

De acordo com o princípio da presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo, somente a existência de prova contundente que comprove a alegada incapacidade da parte autora, poderá modificá-lo. Como até o presente momento não foi realizada perícia por médico indicado pelo Juízo, prevalece o entendimento administrativo, já que se trata de documento público, munido de legitimidade. Por isso, é ônus da parte autora comprovar a existência de incapacidade. Entendimento idêntico têm os Tribunais pátrios acerca deste tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2007.04.00000-00/RS; RELATORA : Juíza Federal Maria Isabel Pezzi Klein (convocada); AGRAVANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

ADVOGADO : Milton Drumond Carvalho; AGRAVADO : JOSE VILSON DA ROZA; ADVOGADO : Antonio Neuri Garcia e outro

EMENTA. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. COMPROVAÇÃO POR ATESTADO MÉDICO PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. IMPOSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. A perícia médica realizada pelo INSS possui o caráter público da presunção de legitimidade e só pode ser afastada por vigorosa prova em sentido contrário, o que não ocorre quando a incapacidade é comprovada, apenas, por atestados médicos particulares ou por informações da parte autora, devendo prevalecer a conclusão administrativa, pelo menos até a realização de perícia judicial. 2. Sem prova inequívoca da incapacidade laboral, não há como sustentar a verossimilhança do direito postulado, requisito indispensável à antecipação dos efeitos da tutela. 3. Agravo de instrumento provido

Desta forma, incabível é o deferimento dos pleitos, já que a parte autora não se encontra incapaz.

Da impossibilidade de conceder auxílio acidente

Impende esclarecer, de início, que a mera verificação de acidente, tomado este no sentido amplo, não importa, necessariamente, na caracterização de acidente do trabalho para fins previdenciários (nem mesmo em acidente de qualquer natureza, ou acidente estritamente previdenciário, como prefere a doutrina trabalhista).

Em verdade, há que se observar a presença cumulativa de três elementos essenciais à caracterização do acidente do trabalho.

Em primeiro lugar, o acidente, tomado este na acepção ampla. Em segundo lugar, que esse acidente provoque lesão corporal ou perturbação funcional. Por fim, como terceiro elemento, que decorra a morte ou a perda ou redução, reversível ou não, da capacidade para o trabalho.

Não se confunda, assim, deficiência de membro ou função, com incapacidade laborativa. Resulta disso, que pode o segurado apresentar alguma perda ou redução de função, provocados por acidente, sem que se constitua em acidente do trabalho, a ensejar o direito a qualquer benefício do RGPS.

Subsume-se o caso, assim, à hipótese inscrita no art. 19, caput, c/c 20, II, c, da Lei 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 19. "Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho".

Art. 20. "Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

...

II - doença do trabalho , assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:

...

c) a que não produza incapacidade laborativa".

Portanto, necessária a constatação do acidente, da lesão, e que dela decorra morte, perda ou redução da capacidade laborativa.

Presentes os três elementos descritos, não remanesce dúvida: há acidente do trabalho.

Ainda assim, disso não decorre, necessariamente, obrigação previdenciária de se conceder a prestação-benefício denominada auxílio-acidente.

Há ainda que ser atingido um quarto passo do iter normativo: que a perda ou redução funcional irradie efeitos sobre a capacidade laborativa específica, ou seja, que haja perda ou redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido pelo acidentado.

É que o auxílio-acidente é concedido como indenização ao segurado, pela redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia , em função do evento acidentário.

Desse modo, para que haja o direito ao auxílio-acidente, imprescindível que ocorra , além do evento e do nexo entre este e o trabalho, a perda ou redução da capacidade para o desempenho do trabalho que o segurado vinha exercendo quando do acidente .

Imperioso, assim, que haja a real perda ou diminuição da capacidade para o desempenho da mesma atividade que o segurado estava a desempenhar no momento do infortúnio, i.e., que a perda ou redução funcional seja incompatível - ou torne de dificuldade extrema - com a natureza do trabalho.

Com efeito, é de estampar o que dispõe o Art. 86, caput , da Lei 8.213/91, verbis :

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Assim, como já falado, a mera caracterização do acidente não é suficiente para ensejar a concessão de qualquer benefício por parte do INSS, muito menos auxílio-acidente. Necessária, portanto, a correta distinção entre a redução da capacidade anatômica, de natureza subjetiva, e a da capacidade laborativa, intimamente imbricada com a espécie de trabalho desenvolvido.

Merece aqui colacionar a lição do eminente Alfredo J. Reprecht, em seu artigo "Infortúnios Profissionais - Acidentes e Doenças do Trabalho", veiculado na Revista da Previdência Social nº. 114 (pág. 264), nos termos seguintes:

"Elas consistem na alteração da normalidade anatômica de quem as sofre e na limitação da sua possibilidade funcional de trabalhar. Daí se depreende claramente a dupla natureza que ela deve apresentar e que nos leva a considerá-la um resultado anatômico-funcional, ou seja, que ela deve ter dupla repercussão, tanto na integridade física do operário como em sua possibilidade total para o trabalho (...)

A lesão que produz um infortúnio profissional causa sempre prejuízo ao trabalhador que a sofre, como conseqüência ou seqüela dela, de maior ou menor porte. Não obstante, a avaliação dessa conseqüência não se baseia do ponto de vista da sua reparação, no dano causado. O que se tem de levar em consideração é o grau de potência funcional perdida .

Essa determinação é fundamental para efeito de qualificar a incapacidade para o trabalho que o trabalhador tenha sofrido, ou melhor, a capacidade que lhe restou".

Outra, aliás, não é a ilação que se colhe do magistério de Wladimir Novais Martinez (Curso de Direito Previdenciário, Tomo II, Ltr, São Paulo, 1998, p. 720), escrita nos seguintes termos:

"Deriva do conceito básico de acidente, de suas formas extensivas ou de doença profissional ou do trabalho, se implicar perda da capacidade laborativa ou for capaz de impedir o obreiro de desempenhar sua atividade como dantes".

Conforme jurisprudência pátria:

"APOSENTADORIA. AUXÍLIO ACIDENTE. PERÍCIA. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE OU REDUÇÃO DA CAPACIDADE FUNCIONAL.

1-Descabe a concessão dos benefícios pleiteados quando não configurados os requisitos exigidos pela legislação de regência, ou seja: incapacidade para o trabalho, encontrando-se o segurado insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, assim como redução da capacidade para desenvolver a atividade que habitualmente exercia.

Aplicação dos arts. 42 e 86 da Lei nº 8213/91, respectivamente.

2-Situação em que o cotejo da data da interposição do recurso, com aquela indicada como marco inicial do pagamento das prestações, evidenciam ser viável a pretensão, não se operando a prescrição". APELO PROVIDO PARCIALMENTE. (Apelação Cível Nº (00)00000-00002008/Cível, publicado em 28/07/08)

Ora, como se percebe, o objeto da indenização do auxílio-acidente não é a seqüela ou doença em si, mas ao reflexo que desta recai sobre a capacidade laborativa do trabalhador.

De se perquirir, inclusive, se não estaria o empregador, e não o INSS, a desrespeitar os direitos do autor.

Primeiramente, se o mesmo estaria exigindo, como determina a lei, do empregado, o uso habitual dos equipamentos de prevenção de acidente (EPI), que, provavelmente, lhe teriam deixado a salvo do alegado infortúnio. Como se sabe, essa é obrigação inescusável do empregador.

De outra sorte, acaso comprovado o acidente, se teria o empregador dado atendimento à estabilidade provisória que o acidentado fazia jus, posto que deveria garantir-lhe o emprego, ao menos pelos doze meses seguintes à cessação do auxílio-doença acidentário, conforme preceitua o art. 118, da Lei 8.213/91, ipsi litteris:

"Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente".

É de se colacionar, por oportuno, precedente colhido na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, aplicável, mutatis mutandis , ao caso em disceptação:

"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. CONCESSÃO.

O marco inicial da concessão de benefício acidentário é a data do laudo médico judicial que reconhecer o nexo etiológico entre as seqüelas apresentadas e o trabalho desenvolvido pelo autor. Recurso não conhecido".

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Quinta Turma. Julgamento em 03.05.95. RECURSO ESPECIAL Nº 46.003-44 - SÃO PAULO Relator MINISTRO ASSIS TOLEDO Publicado em: 05/06/95 Pág.: 16.677)

Ressalte-se, contudo, que todo o mencionado se diz apenas por argumentação, vez que não logrará a parte autora comprovar a alegada redução de capacidade ensejadora da concessão da prestação perseguida.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, requer-se que os pedidos sejam julgados totalmente improcedentes, condenando-se a parte autora em custas e honorários advocatícios.

Se procedente o pedido, o que se cogita apenas por força do princípio da eventualidade , requer que sejam observados: a) a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao qüinqüênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91; b) os honorários advocatícios não devemincidir sobre as parcelas vincendas, posteriores à sentença (Súmula n. 111 do colendo Superior Tribunal de Justiça); c) os juros de mora tão somentedevem incidir a partir da data da citação válida (Súmula n. 204 do colendo Superior Tribunal de Justiça) e a aplicação da correção monetária e juros de mora deve ser feita com a incidência dos índices legalmente previstos, em especial a Lei 11.960/2009;

OUTROSSIM, requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, a perícia médica , bem como a juntada da tela do "PLENUS" e dos extratos do "CNIS", além do processo administrativo e de outros que se fizerem necessários.

Termos em que, pede deferimento.

Piracicaba, 13 de maio de 2019.

EDELTON CARBINATTO

PROCURADOR FEDERAL

Nome

SERVIDORA FEDERAL