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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3400

Recurso - TRF01 - Ação Compensação de Prejuízos - Mandado de Segurança Cível - de Mundial Center Atacadista contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2a VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000.

A UNIÃO ( FAZENDA NACIONAL ), pessoa jurídica de direito público interno, representada por sua Procuradora in fine , no uso de suas atribuições legais, não se conformando com a r. sentença de fls., vem, à ilustre presença de Vossa Excelência, interpor

RECURSO DE APELAÇÃO,

pelas razões aduzidas em anexo, que integram a presente, requerendo sua juntada aos autos, regular recebimento, processamento e envio à Instância ad quem , dando-se- lhe, ao final, integral provimento.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Brasília, 19 de maio de 2020.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

.

Emérito Relator,

Colenda Turma,

RAZÕES DE APELAÇÃO

DOS FATOS

Trata-se de Mandado de Segurança no qual pretende a impetrante a concessão de segurança para que seja excluído da base de cálculo do IRPJ e CSLL o crédito presumido de ICMS outorgado pelos Estados e DF.

Narra em sua petição inicial o quanto se segue:

O impetrante é pessoa jurídica de direito privado que tem por objeto social o comércio de atacado de materiais para construção em geral, sendo optante do regime de tributação pelo lucro real. Estando, portanto, submetido ao recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Juridica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) do referido regime.

Cabe destacar que o impetrante é detentor de benefícios fiscais concedidos pelo Distrito Federal e Estado de Goiás, mas os créditos presumidos de ICMS, por exigência da autoridade coatora, integram as bases de cálculos dos mencionados impostos (IRPJ e CSLL).

A autoridade coatora considera o crédito presumido de ICMS como parte integrante da base de incidência dos dois tributos federais (IRPJ e CSLL) e isso acarreta esvaziamento ou redução do incentivo fiscal Distrital e Estadual e, além disso, desvirtua o modelo federativo que prevê a repartição das competências tributárias.

A grosso modo seria como se as Unidades Federadas outorgassem o benefício fiscal ao contribuinte com uma mão e a União o retirasse com a outra!

Não há que se falar, com efeito, na inclusão do crédito presumido de ICMS, principalmente quando decorrente de subvenções governamentais, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto referidos créditos foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação, devendo sobre eles ser reconhecida a imunidade do art. 150, VI, a, da CF.

A Segurança foi concedida para "para declarar o direito de a impetrante proceder à exclusão do crédito presumido do ICMS da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, podendo compensar o respectivo indébito tributário relativo ao quinquênio que antecede esta impetração."

DO MÉRITO

Dos fatos narrados pela impetrante e pela documentação anexada a esta petição inicial, e, ainda, considerando os dispositivos legais aplicáveis à subvenção, bem como a boa técnica contábil, pode-se concluir que as vantagens auferidas pela empresa configuram meras reduções de custos (dos produtos vendidos) ou despesas.

E, ainda que subvenções fossem, não seriam subvenções na modalidade para investimentos, já que os recursos não desembolsados podem reforçar o capital de giro (ou elevar o lucro da empresa), como convier à beneficiária, sem a necessária aplicação em ativo imobilizados .

Ademais, verifica-se que a documentação apresentada pela autora nestes autos não comprova a implantação ou expansão de empreendimento econômico projetado , configurando-se que os incentivos fiscais do ICMS concedidos à empresa seriam na verdade meros benefícios fiscais que não possuem destinação específica, cuja utilização foi de livre prerrogativa do beneficiário.

Portanto, não sendo classificados como subvenção para investimento os valores de tais incentivos fiscais, não podem ser excluídos da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, nem do Imposto de Renda Pessoa Juridica - IRPJ.

DISTINGUISHING : O JULGAMENTO DO ERESP Nº 1.517.492/PR E O ADVENTO DE LEI POSTERIOR (LC Nº 160/2017)

Mesmo que reste superada a questão tratada no tópico anterior e se entenda, sob outro enfoque, que os créditos presumidos de ICMS podem, em tese, ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, cabe destacar que a Fazenda Nacional não desconhece o

julgamento, no final de 2017, dos Embargos de Divergência n.º 1.00.000 OAB/UF.

Contudo, o decidido pela 1a Seção do STJ por ocasião do julgamento dos EREsp nº 1.517.492/PR ( 8/11/2017 ) foi firmado por maioria e a partir de composição incompleta do referido órgão fracionário, não representando jurisprudência consolidada do STJ a respeito do tema,

Ademais, destaca-se que o referido julgamento ocorreu antes da rejeição do veto à Lei Complementar nº 160/2017 (22/11/2017) , que trouxe novas luzes sobre o assunto, mediante a inclusão dos §§ 4ºº e º no art. 30 0 da Lei nº 12.973 3/2014.

Em vista disso, sendo certo que a alteração legislativa entrou em vigor após o julgamento do EREsp 1.517.492/PR e que a lei nova se aplica aos processos judiciais não definitivamente julgados (§ 5º do art. 30), parece certo que o referido precedente da 1a Seção do STJ merece ser atualizado com a seguinte proposição: os créditos presumidos de ICMS não devem ser computados na determinação do Lucro Real, desde que atendidas as condições do art. 30 da Lei 12.973/14, com as alterações da LC 160/17.

cRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS: AUSêNCIA DE PERMISSÃO LEGAL PARA EXCLUSÃO ANTES DA LEI COMPLEMENTAR Nº 160/2017.

O efetivo direito à exclusão do crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL somente passou a existir por meio dos artigos e 10, da LC 160/2017. Isso porque, em nível infraconstitucional, o artigo , § único, III, da LC 24/75 somente considerava como "créditos presumidos" aqueles que tivessem sido concedidos ou revogados nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal .

A seguir, a redação da LC 24/75:

"Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei .

Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica:

I - à redução da base de cálculo;

II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;

III - à concessão de créditos presumidos ;

IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;

V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data".

Desta forma, a legislação não considerava como créditos presumidos aqueles que não haviam sido aprovados no âmbito do CONFAZ. Isso é expresso na LC 24/75. A LC 160/17, contudo, ampliou a renúncia fiscal, permitindo que os benefícios fiscais concedidos fora do âmbito do CONFAZ - dentro da política de guerra fiscal - também permitissem dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Isso diminuía a carga tributária da União, dos Estados e dos

Municípios, estes em função do percentual de repartição que possuem do Imposto de Renda e, em decorrência, somente foi aprovado por emenda parlamentar, seguida de veto presidencial que foi, posteriormente, derrubado no Congresso Nacional.

O artigo 10 da LC 160/17, inclusive, conferiu caráter retroativo à ampliação do benefício fiscal de dedução dos benefícios fiscais de ICMS em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

Mas dois aspectos devem ser considerados para que se tenha direito ao

benefício em questão.

nECESSIDADE DE CONVALIDAÇÃO E REQUISITOS DE DEDUTIBILIDADE

Pois bem, o primeiro deles é que a LC 160/17 condicionou a possibilidade de dedução dos incentivos fiscais concedidos fora do âmbito do CONFAZ (benefícios

inconstitucionais) à convalidação desses mesmos benefícios fiscais, nos termos do artigo 3º. Veja-se o teor do dispositivo:

"Art. 10. O disposto nos §§ 4º e do art. 30 da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. desta Lei Complementar . (Parte mantida pelo Congresso Nacional)".

"Art. 3º O convênio de que trata o art. 1º desta Lei Complementar atenderá, no mínimo, às seguintes condicionantes, a serem observadas pelas unidades federadas:

I - publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos relativos às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais abrangidos pelo art. 1º desta Lei Complementar ;

II - efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais mencionados no inciso I deste artigo, que serão publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária, que será instituído pelo Confaz e disponibilizado em seu sítio eletrônico .

§ 1º O disposto no art. 1ºo desta Lei Complementar não se aplica aos atos relativos às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de

Comunicação (ICMS) cujas exigências de publicação, registro e depósito, nos termos deste artigo, não tenham sido atendidas, devendo ser revogados os respectivos atos concessivos.

§ 2º A unidade federada que editou o ato concessivo relativo às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao ICMS de que trata o art. 1º desta Lei Complementar cujas exigências de publicação, registro e depósito, nos termos deste artigo, foram atendidas é autorizada a concedê-los e a prorrogá-los, nos termos do ato vigente na data de publicação do respectivo convênio, não podendo seu prazo de fruição ultrapassar:

I - 31 de dezembro do décimo quinto ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados ao fomento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano;

II - 31 de dezembro do oitavo ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte importador;

III - 31 de dezembro do quinto ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria;

IV - 31 de dezembro do terceiro ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados às operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura;

V - 31 de dezembro do primeiro ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto aos demais.

§ 3º Os atos concessivos cujas exigências de publicação, registro e depósito, nos termos deste artigo, foram atendidas permanecerão vigentes e produzindo efeitos como normas regulamentadoras nas respectivas unidades federadas concedentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao ICMS, nos termos do § 2º deste artigo.

§ 4º A unidade federada concedente poderá revogar ou modificar o ato concessivo ou reduzir o seu alcance ou o montante das isenções, dos incentivos e dos

benefícios fiscais ou financeiro-fiscais antes do termo final de fruição.

§ 5º O disposto no § 4º deste artigo não poderá resultar em isenções, incentivos ou benefícios fiscais ou financeiro-fiscais em valor superior ao que o contribuinte podia usufruir antes da modificação do ato concessivo.

§ 6º As unidades federadas deverão prestar informações sobre as isenções, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao ICMS e mantê- las atualizadas no Portal Nacional da Transparência Tributária a que se refere o inciso II do caput deste artigo.

§ 7º As unidades federadas poderão estender a concessão das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais referidos no § 2º deste artigo a outros contribuintes estabelecidos em seu território, sob as mesmas condições e nos prazos-limites de fruição.

§ 8º As unidades federadas poderão aderir às isenções, aos incentivos e aos

benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos ou prorrogados por outra unidade federada da mesma região na forma do § 2º, enquanto vigentes" .

Desta forma, somente os benefícios fiscais apontados pela Autora que

atenderem aos requisitos do artigo 3º e forem convalidados pelos estados é que poderão ser deduzidos da base de cálculo do IRPJ/CSLL. Os demais - já que inconstitucionais e sem permissão legal - não.

Além disso, caso sejam convalidados os benefícios fiscais inconstitucionais,

concedidos fora do CONFAZ, o efeito será conferir o tratamento a este benefício fiscal

relacionado a "subvenção de investimento", tal qual já existe para os benefícios fiscais

concedidos dentro do CONFAZ.

Mas, para estes casos, todas as legislações - DL N.º 1598/77, Lei n.º 11.941/09 (RTT) e Lei n.º 12.973/14 - estabeleceram, cada qual, durante os fatos geradores ocorridos durante sua vigência, condições para dedução do crédito presumido.

Atualmente, por exemplo, a Lei n.º 12.973/14 estabelece o seguinte:

redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para : (Vigência)

I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou

II - aumento do capital social .

§ 1º Na hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.

§ 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1o ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput, inclusive nas hipóteses de:

I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos;

II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou

III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios.

§ 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções

governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput, esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.

§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste

artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)

§ 5º O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos

administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)"

Desta forma, além dos benefícios fiscais serem convalidados pelo CONFAZ, é necessário que tenham sido atendidos todos os requisitos estabelecidos pela legislação somente usá-la para amortização de prejuízo fiscal (após o uso dos demais prejuízos

fiscais) ou aumento de capital etc .

Do contrário, estar-se-ia concedendo tratamento tributário mais benéfico aos

créditos de ICMS inconstitucionais convalidados do que aquele que é conferido aos créditos regulares concedidos no âmbito do CONFAZ.

No presente caso, confiante de que existiria um"direito subjetivo"amplo à exclusão de todo e qualquer crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e sem se atentar para o disposto na Lei Complementar nº 160, de 2017, a impetrante instruiu a petição inicial sem a documentação comprobatória dos requisitos postos na referida lei complementar. E é aqui em que reside a falha da autora, uma vez que há diversos requisitos para fazer jus à

exclusão da subvenção para investimento, à qual se classificam os incentivos e benefícios, do lucro real.

Para demonstrar o cumprimento dos requisitos, idênticos tanto sob a égide da Lei nº 11.941, de 2009, quanto da Lei nº 12.973, de 2014, eram imprescindíveis determinados

documentos. O primeiro deles é o balanço patrimonial, uma vez que é composto pelas contas do ativo, do passivo e do patrimônio líquido. É nesse último em que são discriminadas as reservas de lucro, na qual devem ser escrituradas as subvenções para investimento (art. 178 da Lei nº 6.404, de 1976). O segundo documento essencial à causa eram as atas das Assembleias Gerais Ordinárias e Extraordinárias (art. 130 da Lei nº 6.404, de 1976). É na deliberação em que são distribuídos os lucros e os dividendos; são aprovadas as contas do exercício social e permitido o aumento de capital fora das hipóteses estatutárias (art. 122, I e III, da Lei nº 6.404, de 1976). Por isso, a ata serve a comprovar a destinação da reserva de lucros e se houve, ou não, a

distribuição do lucro líquido decorrente dos incentivos e benefícios do ICMS aos sócios ou

acionistas.

Além disso, considerando a rigidez legal contra a distribuição de dividendos com base nos incentivos e benefícios fiscais, é preciso apreciar a questão sob a perspectiva dinâmica, com a confrontação de vários exercícios sociais. Isso porque é considerado descumprido o

requisito negativo - a não distribuição como dividendos - se tiver sido reduzido o capital social nos cinco anos anteriores à benesse do ICMS e a capitalização da reserva de lucros sirva ao pagamento dos sócios ou acionistas (art. 18, § 1º, II, da Lei nº 11.941, de 2009, e art. 30, § 2º, II, da Lei nº 12.973, de 2014). A análise dinâmica também serve a averiguar a recomposição da reserva de lucros, exigida nos art. 30, §§ 1º e , da Lei nº 12.973, de 2014.

No presente caso, a impetrante não juntou documentação probatória de todos esses requisitos, razão pela qual se impõe a improcedência do pedido.

CONCLUSÃO E PEDIDO

Pelo exposto, requer a União (Fazenda Nacional) o conhecimento e provimento do presente recurso, nos termos da fundamentação supra, de forma a ser reformada a sentença objurgada.

Caso V. Exas. assim não entendam - o que se admite por especulação -, requer a Apelante a expressa manifestação desse Egrégio Tribunal acerca dos temas jurídicos que delineiam a

matéria, de sorte a propiciar seu acesso ao STJ e ao STF em eventuais recursos endereçados a essas Cortes.

Nestes termos, pede deferimento.

Brasília, 19 de maio de 2020.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional