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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6103

Petição - Ação Reintegração

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03/12/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 2a Turma

Órgão julgador: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO

Última distribuição : 23/11/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Reintegração, Reforma

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? SIM

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (APELADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

16364 30/06/2021 17:16 PETIÇÃO - E.D PREQUESTIONADOR Embargos de Declaração 6800

AO EXCELENTÍSSIMO DESEMBRGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO, RELATOR DA SEGUNDA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 3

REFERÊNCIA : Autos do Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, qualificado nos autos do processo supra que promove em desfavor da UNIÃO FEDERAL , respeitosamente vem perante Vossa Excelência, por intermédio da RUBINEIA CAMPOS SOCIEDADE DE ADVOGADOS - 00.000 OAB/UF, neste ato representada pelo sócio de serviço DR. Nome- 00.000 OAB/UF, com endereço profissional à EndereçoCEP 00000-000, com endereço eletrônico email@email.com, interpor o presente:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS DE PREQUESTIONAMENTO,

SUPERAÇÃO DE OMISSÃO E DESFAZIMENTO DE CONTRADIÇÃO

com fundamento nos artigos , III, , caput, incisos V e X, e artigo 37, da Constituição Federal/88) e artigo 1.022, CPC/15; artigos 50, IV, d e e, 67, § 1º, d, 82, I, 84 e 106, 108, 109 e 111 da Lei 6.880/80 - Estatuto dos Militares, bem como no art. 186, da Lei 10.406/2002 - Código Civil/02, estes últimos todos da legislação infra constitucional, em face do v. Acórdão de fls. 340/354, ID (00)00000-0000, para efeitos do pré- questionamento necessário aos próximos recurso, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

1. DO CABIMENTO

Preliminarmente salienta-se o entendimento jurisprudencial consolidado no STJ e no STF acerca da oposição de Embargos de Declaração.

Primeiro: o enunciado nº 98 da súmula de jurisprudência do STJ , o qual estabelece:

SÚMULA N. 98 - STJ

Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

Segundo: os enunciados nº 282 e 356 das súmulas de jurisprudência do STF , os quais rezam:

SÚMULA Nº 282 - STF

É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

SÚMULA Nº 356 - STF

O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Sendo assim, impõe-se a oposição dos presentes embargos a fim de se permitir a interposição do recurso contra o v. acórdão de fls. 340/354, ID (00)00000-0000, perante às instâncias superiores.

Portanto, legítimo o interesse do Embargante de ver todas as questões devidamente analisadas no próprio julgado, condição indispensável à viabilidade de eventuais recursos futuros, sendo relevante observar o previsto nas súmulas citadas, aplicável ao presente caso.

Nessa linha, de se ver que a não oposição dos Embargos de Declaração "Prequestionadores", gera insegurança à parte Embargante, uma vez que esta fica sujeita a possibilidade de os Tribunais Superiores negarem eventuais recursos futuros, por ausência de prequestionamento.

Destarte, publicado o v. acórdão, o Embargante verifica constar em seu texto contradições e omissões a justificar a oposição do presente Embargos de Declaração, o qual possui nítido propósito de prequestionar a matéria nele ventilada . De início o embargante pede vênia para que essa Colenda Turma tenha presente que:

"Os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas servem- lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal" (STF-2a Turma, AI 163.047-5-PR-AgRg-EDcl, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.12.95, receberam os embargos, v.u., DJU 8.3.96, p. 6.223).

2. DA PREVISÃO LEGAL

Alude o artigo 1.022 do Código de Processo Civil/15:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração quando:

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

À vista de tais disposições, verifica-se que os presentes Embargos de Declaração atuam como remédio processual, cuja utilização a lei exige a prolação de uma sentença ou de um acórdão, que se repute vício de contradição, obscuridade ou omissão, ou ainda, erro material.

Permissa máxima vênia, é mister expressar e reiterar terem os presentes Embargos de Declaração a finalidade de sanar a omissão e contradição existentes no v. acórdão, para fins de prequestionamento da questão federal e constitucional, relevante à abertura da instância especial.

3. EMENTA DO ACÓRDÃO EMBARGADO

A decisão, ora embargada, fls. 340/354, ID (00)00000-0000, aduz o que segue:

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4. DO PREQUESTIONAMENTO

No caso julgado, verifica-se contradição desse d. juízo, ao manifestar-se de forma diferente do que consta sobre o argumento legal, qual seja, a incidência do disposto no inciso I, do artigo 1.022, CPC/15, haja vista que a jurisprudência é pacífica no sentido de o ato de licenciamento será ilegal quando a incapacidade física surgir durante o período de prestação do serviço militar, ainda que sem relação de causa e efeito como o serviço militar, senão vejamos:

MILITAR. REINTEGRAÇÃO PARA FINS DE TRATAMENTO DE SAÚDE. Ainda que a incapacidade do autor possa não ter decorrido da atividade militar, desencadeou- se na época em que ele integrava as fileiras do Exército, devendo lhe ser assegurada a permanência no serviço ativo, até a plena recuperação, para fins de tratamento de saúde . Em que pese temporária, a incapacidade estava caracterizada a época do licenciamento, motivo pelo qual não poderia o agravado ter sido licenciado.

De se notar que o autor foi acometido da doença incapacitante quando estava servindo o exército.

Nesses casos, em que a limitação temporária se dá durante a prestação do serviço castrense, é possível a reintegração do militar .

(TRF4, AG 5015016-71.2011.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Vilson Darós, D.E. 19/01/2012) (g.n.)

DIREITO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO NEXO CAUSAL ENTRE A DOENÇA INCAPACITANTE E O SERVIÇO MILITAR PARA CONCESSÃO DE REFORMA A MILITAR.

Para a concessão de reforma por invalidez a militar, é desnecessário que a moléstia incapacitante sobrevenha, necessariamente, em consequência de acidente ou doença que tenha relação de causa e efeito com o serviço militar . Segundo a jurisprudência do STJ , deve ser concedida a reforma ao militar quando ficar demonstrada a incapacidade para o serviço castrense, sendo suficiente, para isso, que a doença se manifeste durante o período de prestação do serviço militar . Precedentes citados: AgRg no Ag 1.025.285-MS, DJe 21/9/2009, e REsp 647.335-RJ, DJ 23/4/2007. (STJ, AgRg no REsp 980.270-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/12/2012.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MILITAR LICENCIADO. REINTEGRAÇÃO COMO ADIDO PELO PERÍODO NECESSÁRIO À CONCLUSÃO DE TRATAMENTO MÉDICO DE MOLÉSTIA SURGIDA QUANDO EM ATIVIDADE .

1. A jurisprudência desta Corte possui o entendimento de que o militar temporário ou de carreira, em se tratando de debilidade física acometida, não pode ser licenciado, fazendo jus o servidor militar à reintegração aos quadros militares para tratamento médico-hospitalar adequado à incapacidade temporária, sendo-lhe assegurada a percepção de soldo e demais vantagens remuneratórias desde a data do indevido licenciamento . Precedentes: AgRg no AREsp 7.478/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 13/10/2011; AgRg no Ag 1.340.068/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/2/2012; REsp 1.276.927/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/2/2012.

2. Agravo regimental não provido. (STJ, 1a Turma, AgRg no AREsp 231.271/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,

julgado em 02/05/2013, DJe 08/05/2013)

Assim, em linha com o acima exposto pelo Embargante, a Legislação Federal, que sustentou a conduta da autoridade administrativa, foi aplicada de forma diversa do que nela consta, estando nítido tal contradição, pois a Lei 6.880/80 deve reger a solução da controvérsia trazida nestes autos, sem o quê restarão violados os mencionados dispositivos constitucionais.

Ademais disso, entende o Embargante que também há contradição quando essa Turma aduz: (...) "Assim, em se tratando de militar temporário, constatada a incapacidade apenas para os serviços da vida castrense, remanescendo capacidade para outras atividades, em decorrência de acidente sofrido sem nexo causal com o serviço militar , tem direito a manter-se incorporado apenas para tratamento médico-hospitalar, a fim de se recuperar de sua incapacidade, mas não à pretendida reforma". (Grifo nosso)

Inobstante, verte o v. acórdão que essa C. Turma, ao julgar o recurso de apelação, negou provimento, sob o entendimento de que a O.M. teria agido em estrita observância à legalidade e regras contidas no Estatuto dos Militares.

Pois bem. O recorrente ajuizou ação a fim de que fosse declarado nulo o ato administrativo que o licenciou (desincorporou) quando estava com incapacidade definitiva para o serviço militar , devido incapacidade adquirida durante a prestação do serviço militar, junto ao Comando da Aeronáutica, senão vejamos o que consta nas fls. 157, ID (00)00000-0000:

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Ademais disso, vejamos o que restou assinalado no laudo judicial de fls. 175/179, ID (00)00000-0000:

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Ressalta-se que a legislação castrense lhe garante permanecer incorporado, com percepção de soldo, para fins de tratamento médico , até sua total recuperação ou, caso isto não ocorra, que seja reformado, também com percepção de soldo, sendo que nem um e nem outro ocorreram no presente caso.

De outra senda, considerando que o laudo judicial assinalou que a incapacidade é "para qualquer atividade profissional", então cabível a reintegração.

Ademais, foram trazidos à baila vários posicionamentos e julgados que divergem da decisão adotada pelo juízo a quo e por esse E. TRF-3.

5. DA INCOERÊNCIA LÓGICA DO LAUDO JUDICIAL

Nobres julgadores, o laudo judicial mostra-se incoerente, haja vista que assinala duas situações, quais sejam:

a) O Embargante apresenta incapacidade parcial e permanente

b) A incapacidade é para qualquer atividade profissional

Vejamos novamente o laudo judicial de fls. 175/179, ID (00)00000-0000:

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Assim sendo, considerando que o laudo pericial assinalou que o Embargante "apresenta incapacidade parcial, podendo exercer atividade leves" e logo em seguida constou que "a incapacidade é para qualquer atividade profissional", verifica-se que tais achados não foram ventilados no v. acórdão, motivo pelo qual a decisão embargada merece ser aclarada também neste ponto.

Vejamos jurisprudência sobre o tema:

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Assim, do cotejo analítico do quanto explanado neste tópico e do que consta no julgado acima, verifica-se ser plenamente cabível a manifestação e elucidação dessa E. Corte quanto a incoerência lógica do laudo judicial.

6. DAS NORMAS VIOLADAS

O v. acórdão vergastado negou provimento ao recurso de apelação, com fundamentos que não tem amparo no majoritário entendimento jurisprudencial, violando a norma constitucional e legal, bem como a jurisprudência sobre o tema, conforme será abaixo demonstrado.

5.1. DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS VIOLADAS:

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III - a dignidade da pessoa humana ; (Grifo nosso)

Tal violação se assenta no fato do Embargante ter sido "jogado na rua", sem tratamento médico e sem salário, quando apresentava incapacidade parcial e permanente , restando comprovado o desrespeito à sua dignidade como pessoa humana.

Ressalte-se que o Embargante, conforme documentos acostados aos autos, bem como do que restou consignado no v. acórdão, tinha prescrição do Comando da Aeronáutica de incapacidade definitiva para o serviço militar e, mesmo assim, foi licenciado ex officio, ou seja, no momento em que mais precisava de ajuda e amparo médico foi relegado ao esquecimento, e o que é pior, sem ter como prover suas necessidades básicas, visto que o licenciamento lhe privou do recebimento do soldo militar, senão vejamos:

Fls. 117, arquivo ID (00)00000-0000:

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A determinação, de 29/07/2011 , era para o Embargante (...) continuar o tratamento de saúde até a efetivação da alta (...) . Assim, considerando-se como termo inicial a data da publicação, tem-se que sequer havia termo final, contudo o Embargante foi licenciado em 31/07/2011 , ou seja, quando ainda estava em tratamento médico, o que caracteriza a ilegalidade do licenciamento, logo há nítida contradição entre o julgado ora embargado e tal prova constante nos autos.

Como é sabido, a Organização Militar tem o dever de zelar pela segurança, bem-estar, saúde física e mental de seus comandados, evidenciando-se perfeitamente sua responsabilidade objetiva no caso concreto. Assim, tem-se que o v. acórdão foi omisso quanto ao fato do Embargante ter sido licenciado enquanto se encontrava com prescrição de tratamento médico, havendo necessidade de ser aclarado também nesse ponto.

Assim, declarar a legalidade do ato de licenciamento praticado pela Embargada, além de ofensa ao inciso I, art. 1.022, CPC/15 também afrontou o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal) , na medida em que o Embargante foi incorporado ao Comando da Aeronáutica para prestar serviço militar obrigatório, não sendo portador de qualquer restrição física que o impedisse de desempenhar suas atividades com total presteza e, ao ser acometido de moléstia e restrições para a sua vida, tanto no âmbito em caserna, como para a vida civil, foi licenciado ex officio.

Destarte, a atitude da Embargada merece total repudia e deveria ter sido veementemente repelida por essa C. Turma Julgadora, sendo que o aresto combatido nada disse quanto a tal violação, tampouco quanto à reintegração do Agravante para fins de tratamento médico com percepção do respectivo soldo.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

A presente violação resta ocorrida na medida em que ao embargante foi dado tratamento jurisdicional diferente ao que fora dado a outros militares em situação semelhante, os quais tiveram seus pedidos reconhecidos e julgados procedentes, conforme jurisprudências colacionadas aos autos e as que abaixo seguem, senão vejamos julgado semelhante ao caso do Embargante:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MILITAR LICENCIADO. REINTEGRAÇÃO COMO ADIDO PELO PERÍODO NECESSÁRIO À CONCLUSÃO DE TRATAMENTO MÉDICO DE MOLÉSTIA SURGIDA QUANDO EM ATIVIDADE .

1. A jurisprudência desta Corte possui o entendimento de que o militar temporário ou de carreira, em se tratando de debilidade física acometida, não pode ser licenciado, fazendo jus o servidor militar à reintegração aos quadros militares para tratamento médico-hospitalar adequado à incapacidade temporária, sendo-lhe assegurada a percepção de soldo e demais vantagens remuneratórias desde a data do indevido licenciamento . Precedentes: AgRg no AREsp 7.478/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 13/10/2011; AgRg no Ag 1.340.068/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/2/2012; REsp 1.276.927/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/2/2012. 2. Agravo regimental não provido." (AGARESP 201201952296, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:08/05/2013) (Grifo nosso)

UAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR TEMPORÁRIO. ENFERMIDADE. INCAPACIDADE SURGIDA DURANTE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LICENCIAMENTO. NULIDADE . NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A MOLÉSTIA E O TRABALHO REALIZADO. ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o militar temporário, em se tratando de debilidade física acometida durante o exercício de atividades castrenses, não pode ser licenciado, fazendo jus à reintegração aos quadros militares para tratamento médico-hospitalar adequado à incapacidade temporária, sendo-lhe assegurada a percepção de soldo e demais vantagens remuneratórias desde a data do indevido licenciamento. Precedente: AgInt no REsp 1.628.906/PE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 27/9/2017.

2. Agravo interno não provido.

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Assim, do cotejo analítico dos julgados acima e da decisão trazida no v. acórdão, verifica-se que ao Embargante foi dado tratamento diferenciado ao que fora dado a outros militares na mesma situação, motivo pelo qual a decisão hostilizada merece reparo de modo a sanar tal contradição.

Art. 5º. (...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; e

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Citadas violações se assentam no que tange ao pedido de indenização por dano moral, requestado pelo Embargante, haja vista que foi licenciado ex officio quando ainda pendia prescrição de tratamento médico , circunstância que sequer foi mencionada no aresto combatido, motivo pelo qual entende o Embargante que o acórdão merece aclaramento quanto a este tópico.

Não é demasiado assinalar que é obrigação do Estado amparar o ex- militar, uma vez que o mal que acomete o Embargante se deu durante o período de caserna, afetando seriamente o âmbito de sua vida civil, já que leva consigo limitações funcionais, e se essas limitações o impedem de exercer funções militares, logo, ilegal o licenciamento ex officio, ensejando a indenização pelo dano moral que teve que suportar, haja vista o sofrimento suportado, pois ficou sem emprego, sem salário e sem tratamento médico - foi jogado ao relento!!!

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Atinente ao artigo constitucional supra, inobstante não cumpra ao judiciário reavaliar os critérios de engajamento/reengajamento de militares temporários invadindo a seara da Administração, não há como se deixar levar em consideração a questão consolidada nos presentes autos analisando-se os documentos nele juntados.

Embora já tenha havido perícia, há que se ter em conta que a moléstia a ele infligida, reflete um quadro grave a merecer proteção do Estado, não se mostrando razoável o mero desligamento do Serviço Ativo da Força Militar, deixando-o a própria sorte, ato que aviltou contra os princípios da Administração insculpidos no art. 37, caput - princípio da legalidade.

Quanto ao artigo supra, a violação se manifesta em relação a prolação de uma sentença e acórdão em contrariedade ao contido em normas infraconstitucionais, abaixo descritas.

5.2. DA LEGISLAÇÃO FEDERAL VIOLADA - LEI 6.880/80 E LEI 10.406/02

Consta do Estatuto dos Militares:

Lei 6.880/80

Art. 106. A reforma será aplicada ao militar que:

II - for julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas; (Tal inciso se aplica ao Embargante, pois sua incapacidade e licenciamento ocorreram antes da promulgação da Lei nº 13.954, de 2019)

Art. 108 - . A incapacidade definitiva pode sobrevir em consequência de:

(...)

VI - acidente ou doença, moléstia ou enfermidade, sem relação de causa e efeito com o serviço. (Grifo nosso)

Art. 109. O militar de carreira julgado incapaz definitivamente para a atividade militar por uma das hipóteses previstas nos incisos I, II, III, IV e V do caput do art. 108 desta Lei será reformado com qualquer tempo de serviço.

Art. 111. O militar da ativa julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes do item VI do artigo 108 será reformado:

(...)

II - com remuneração calculada com base no soldo integral do posto ou graduação, desde que, com qualquer tempo de serviço, seja considerado inválido, isto é, impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho.

§ 1º O militar temporário , na hipótese prevista neste artigo, só fará jus à reforma se for considerado inválido por estar impossibilitado total e permanentemente para qualquer atividade laboral, pública ou privada.

Em que pese o laudo pericial constar que o Embargante apresenta incapacidade parcial e permanente, podendo exercer atividades leves, sem uso de armamento e administrativas, tem-se que também constou que a "incapacidade é para qualquer atividade profissional" , logo, verifica-se que tanto a sentença de piso como o v. acórdão embargado deixaram de se pronunciar e conceder ao autor a reintegração para fins de tratamento médico, como percepção de soldo , o qual está totalmente dissonante da realidade fática do Autor/Embargante, desta forma relegou-se ao esquecimento as demais provas dos autos, em especial o fato de que o Embargante se encontrava com prescrição de tratamento médico pelo Comanda da Aeronáutica

Nobres julgadores, não poderia o Embargante ser licenciado enquanto estava em tratamento médico. Vejamos mais um julgado sobre o tema "Reintegração para fins de tratamento médico, como percepção de soldo":

Nesta linha de raciocínio, vejamos outra jurisprudência do TRF-3:

Processo: ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0003417-13.2016.4.03.6100

Relator (a): Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES

Órgão Julgador: 2a Turma

Data do Julgamento: 30/04/2020

Data da Publicação/Fonte: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/05/2020

E M E N T A: APELAÇÃO. MILITAR TEMPORÁRIO. ENFERMIDADE. LICENCIAMENTO. ILEGALIDADE. REINTEGRAÇÃO. Quando um indivíduo ingressa nas Forças Armadas, um pressuposto é fundamental: estar em condições físicas e psicológicas para a exigente rotina castrense. É por essa razão que se faz acurado exame médico, a exemplo do que dispõe o art. 50, nº 1, do Decreto nº 57.654/66, relativo ao serviço militar obrigatório . O militar não pode ser licenciado quando for declarado incapaz, temporária ou definitivamente, para o ambiente das Forças Armadas . Consequentemente, ele faz jus à reintegração na condição de adido para receber tratamento médico-hospitalar, sem prejuízo das remunerações relativas ao período de afastamento . Precedentes: (AGARESP 201200870220, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:30/09/2013. DTPB:.), (AI 00021033820124030000, JUIZ CONVOCADO HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/08/2014. FONTE_REPUBLICACAO). Embora haja divergências a respeito das atividades exercidas pelo agravado no âmbito do Exército Brasileiro e do verdadeiro estado de saúde dele, o fato é que o agravamento da enfermidade eclodiu logo após o licenciamento. O autor alega sofrer de protrusão discal. No conjunto fático-probatório, há atestado médico no qual se lhe sugere não carregar pesos, nem realizar movimentos de agachamento e levantamento. E há fotos a ilustrar que as atividades habituais dele inevitavelmente envolviam esses movimentos. Possível e provável nexo causal entre essas atividades rotineiras e a enfermidade. Apelação a que se nega provimento.

Lei 6.880/80

Art. 82. O militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por motivo de:

I - ter sido julgado incapaz temporariamente, após 1 (um) ano contínuo de tratamento ; (...) Art. 84. O militar agregado ficará adido , para efeito de alterações e remuneração, à organização militar que lhe for designada, continuando a figurar no respectivo registro, sem número, no lugar que até então ocupava. (Grifo nosso)

A contradição aos artigos de lei acima transcritos se materializa, haja vista que tendo o Embargante sido afligido por incapacidade surgida na época em que servia ao Comando da Aeronáutica (acidente automobilístico fora de serviço), deveria esta ter-lhe propiciado tratamento médico, na qualidade de agregado , até sua recuperação, conforme assegura a norma supra, ao invés de tê-lo desincorporado, como fez a Administração Militar, com a alegação de exercício de competência discricionária. Logo, foi desrespeitada a norma que garante a manutenção do militar, nos quadros das Força Armadas, na condição de adido , para fins de tratamento médico.

Lei 6.880/80

Art. 67. Licença é a autorização para afastamento total do serviço, em caráter temporário, concedida ao militar, obedecidas às disposições legais e regulamentares.

§ 1º A licença pode ser:

d) para tratamento de saúde própria.

Diante da patologia e incapacidade do Embargante, inquestionável que a ele deveria ter sido concedida licença para tratamento de sua saúde, até sua recuperação, a qual deve ser acompanhada do respectivo soldo, o que não ocorreu, estando flagrante tal violação.

Lei 6.880/80

Art. 50 . São direitos dos militares:

(...);

IV - nas condições ou nas limitações impostas por legislação e regulamentação específicas, os seguintes:

(...)

d) a percepção de remuneração ;

e) a assistência médico-hospitalar para si e seus dependentes, assim entendida como o conjunto de atividades relacionadas com a prevenção, conservação ou recuperação da saúde, abrangendo serviços profissionais médicos, farmacêuticos e odontológicos, bem como o fornecimento, a aplicação de meios e os cuidados e demais atos médicos e paramédicos necessários;

Neste diapasão, considerando que o v. acórdão quedou-se silente quanto ao fato do laudo pericial de fls. 175/179, ID (00)00000-0000, constar que a incapacidade do Embargante é para qualquer atividade laborativa , bem como pelo fato de ter sido licenciado quando havia prescrição de tratamento médico, necessário se faz que essa Turma se pronuncie sobre tal ponto, de modo a sanar a omissão apontada.

Lei 10.406/2002 - Código Civil

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral , comete ato ilícito. (Grifo nosso).

Conforme já explicitado acima (artigo 5º, V e X), tal violação se assenta no pedido de indenização por dano moral, requestado pelo Embargante, pois, apesar do pleito inicial ter sido improcedente, resta comprovado nos autos que foi licenciado quando apresentava incapacidade laborativa para qualquer atividade profissional, bem como que estava com prescrição de tratamento médico, logo, o seu licenciamento foi ilegal, à luz da Lei 6.880/80 e das jurisprudências acima colacionadas, fazendo jus a tal indenização.

Vale assinalar novamente que o Embargante, ao ser incorporado às fileiras da Força Aérea Brasileira, foi submetido a rigorosos exames físicos e de saúde por ocasião de seu ingresso, efetivou testes de capacitação física e psicológica sem que se detectasse qualquer restrição que o impedisse de integrar ao pré falado Comando, conforme explanam os documentos juntados aos autos. Logo, deveria ter sido devolvido

à sociedade nas mesmas condições de higidez quando do seu ingresso no serviço militar, circunstância que não foi abordada no v. acórdão (omissão), a qual merece ser aclarada.

Portanto, em se tratando de incapacidade parcial e permanente para qualquer atividade profissional , pode-se presumir a hipossuficiência do ex- militar para concorrer com outros candidatos no mercado de trabalho, restando configurado o dano moral.

Ademais, não se pode desconsiderar a redução da capacidade laboral do Embargante, o qual, como referido, não poderá concorrer nas mesmas condições com outros candidatos na área cível, situação, ademais, que perdurará por toda sua vida, tendo em vista que tanto a sequela como a incapacidade são permanentes, isto é, as sequelas neurológicas são quase que irreversíveis, sendo que tal fato não foi ventilado no v. acórdão.

D. Relator, mesmo incapacitado parcial e permanentemente para qualquer atividade laborativa, o Embargante fora desligado das fileiras da Aeronáutica fato que maculou à sua dignidade, tanto profissional como pessoal, (quanto a sua condição de ser humano), enfermo, incapacitado e fragilizado; logo a indenização por danos morais mostra-se cabível e diferentemente do que restou assinalado no v. acórdão, o Embargante demonstrou a ocorrência de lesão a seus direitos da personalidade.

Diante de todo o exposto, o Embargante não nega que o ato administrativo de licenciamento ex officio de militares temporários seja discricionário, contudo, ressalva que tal discricionariedade é sempre parcial e relativa, eis que a lei impõe limitações em seus aspectos de competência, forma, finalidade, motivo e objeto, portanto, o correto é dizer que a discricionariedade implica em liberdade de atuação nos limites da lei.

Logo, a análise do ato administrativo, sob tais prismas, não implica em revolver o ingresso do Judiciário no mérito administrativo do ato de licenciamento, mas tão somente, aferição da legalidade do ato.

7. DA JURISPRUDÊNCIA A DAR SUPORTE AS ALEGAÇÕES DO EMBARGANTE

Conforme se verifica abaixo, há jurisprudência que corrobora com os fatos e com a situação do Embargante, conforme segue:

ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - (00)00000-0000/ MS. Processo: 0000762- 15.2009.4.03.6003. Relatora JUÍZA CONVOCADA NOEMI MARTINS. Órgão Julgador: DÉCIMA PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento: 24/10/2017. Data da Publicação/Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/10/2017. Ementa : ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. PROBLEMA ORTOPÉDICO. ECLOSÃO DURANTE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MILITAR. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA . LICENCIAMENTO INDEVIDO DO AUTOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E POR REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA . FIXAÇÃO DO CRITÉRIO DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDA.

I. Em face do disposto no artigo 14 da Lei n. 13.105/2015, aplica-se a esse processo o CPC/73.

II. No presente caso, o autor, militar temporário incorporado ao Exército em 01/03/2006, foi licenciado ex officio em 14/02/2007, após ter sido acometido de mal ortopédico.

III. Sendo o pedido, na presente ação, restrito à seara indenizatória, cinge-se a controvérsia ao cabimento de condenação da União Federal ao pagamento de indenização ao autor, por ter sido licenciado do Exército sem que estivesse em perfeitas condições de saúde, tendo o mal que o acomete eclodido durante a prestação do serviço militar .

IV. Os documentos médicos existentes nos autos atestam que o mal que acomete o autor não preexistia à sua incorporação, e que, após sofrer acidente durante treinamento militar, o quadro de "bursite" do ombro esquerdo (CID 10 - M75.5 ) eclodiu e demonstrou agravamento nos meses que antecederam a sua desincorporação .

V. Outrossim, os documentos médicos particulares demonstram que o autor ainda apresentava o problema no ombro no ano de 2010, com indicação de cirurgia para tentativa de correção, inclusive .

VI. Ademais, a perícia judicial realizada no ano de 2011 concluiu que o autor é portador de "Lesões do ombro (CID m75) Esquerdo Tipo Slap e Incapacidade Laborativa Parcial e Temporária para a atividade militar e demais ocupações que requeiram esforço físico com o membro superior esquerdo; considerando o exame realizado, a evolução clínica da lesão, o tratamento cirúrgico a ser realizado e os documentos médicos avaliados. Há nexo de causalidade compatível com a atividade física militar relatada pelo periciado e a lesão constatada no mesmo."

VII. O laudo pericial atestou, ainda, o nexo de causalidade entre a lesão e a atividade física que o autor desenvolvia quando estava no serviço ativo do Exército, e indicou a necessidade de cirurgia para tentativa de correção da lesão que o acomete.

VIII. Com relação ao pedido de indenização por danos morais, pleiteados pelo autor, o artigo , X, da Constituição Federal assegurou, expressamente, a todos que sofram violação do direito à imagem, à intimidade, à vida privada e à honra a indenização por danos morais. Além disso, a Carta Magna, em seu artigo 37, § 6º, estabeleceu a responsabilidade civil objetiva do Estado pelos danos causados por seus agentes a terceiros.

IX. Dessume-se da redação do referido artigo que a Constituição Federal, seguindo a linha das Constituições anteriores, adotou a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade risco administrativo. Assim, o Constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais a obrigação de indenizar os danos causados, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão.

X. O E. STJ também já firmou posicionamento no sentido de que a responsabilidade civil da União em casos semelhantes é objetiva e independe de comprovação de culpa (STJ: AgInt no RE 1.214.848/RS, Primeira Turma, j. 14/02/17).

XI. Assim, para a configuração da responsabilidade civil do Estado é necessária a demonstração dos seguintes pressupostos: conduta lesiva do agente, o dano e o nexo de causalidade.

XII. Em se tratando de dano moral, é necessária ainda a demonstração da ocorrência de sofrimento desproporcional e incomum, cuja compensação pecuniária possa amenizar, mas nunca satisfazer integralmente o prejuízo causado. XIII. Verifica-se que vieram aos autos fortes evidências de que a decisão administrativa provocou sofrimento desproporcional e incomum aos direitos de personalidade do autor. Com efeito, a atuação da Administração Pública Militar, ao excluir o autor das fileiras do Exército sem que ele estivesse totalmente recuperado da lesão que o acometeu durante a prestação do serviço, causou-lhe prejuízos irreparáveis, vislumbrando-se, portanto, ilicitude e arbitrariedade do Ente Público.

XIV. Assim, como restaram comprovados os pressupostos ensejadores da indenização por danos morais, deve ser acolhido o pedido formulado pelo autor nesse sentido, como bem decidiu o MM. Juiz a quo. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça.

XV. Configurado o dano moral, devida a indenização fixada na r. sentença, no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

XVI. Com relação ao pedido de indenização por danos materiais, não assiste razão à União quando alega ter sido a sentença extra petita, uma vez que nela o MM. Juiz reconhece o direito à reparação do dano, mas desconhece a sua extensão, podendo desse modo remeter a definição do valor da indenização para a fase de liquidação. Precedentes do STJ.

XVII. Tendo sido o autor excluído indevidamente das Forças Armadas e, consequentemente, tendo perdido o direito à assistência médico-hospitalar prevista no artigo 50, IV, e, da Lei n. 6.880/80, a União tem o dever de indenizá-lo, custeando as suas despesas médicas, até a sua recuperação.

XVIII. Desse modo, fica mantida a condenação da União ao pagamento de indenização por danos materiais, nos termos especificados na r. sentença, com o prévio pagamento das despesas para realização do procedimento cirúrgico, englobando a cirurgia, internação e os medicamentos necessários à recuperação, cujo valor integral deverá ser obtido em fase de liquidação de sentença por arbitramento.

XIX. Com relação ao pedido de indenização pela redução da capacidade laborativa, em que pese as alegações da União, é certo que a lesão no ombro do autor limita os seus movimentos e a capacidade de suportar esforços com o membro superior esquerdo, o que, por si só, demonstra a redução da sua capacidade para o trabalho. Tal limitação restou confirmada pelos documentos médicos existentes nos autos, sobretudo pelo laudo pericial .

XX. A base legal para fixação do valor do dano material decorrente do acidente deriva do citado art. 37, § 6º da Constituição Federal e do artigo 950 do Código Civil. Reconhecido que há incapacidade parcial e temporária do autor para o trabalho, o citado artigo 950 do Código Civil prevê o direito ao pensionamento, sendo até mesmo irrelevante o fato de o autor estar empregado na época dos fatos ou ter ficado desempregado após o acidente (STJ, REsp 711720 / SP).

XXI. Assim, afasto a impugnação da União, confirmando a sentença que julgou procedente o pedido de indenização a título de redução da capacidade laborativa , a ser paga em parcela única de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). XXII. A correção monetária do valor da indenização por danos morais, nos termos da Súmula 362 do STJ, deve incidir desde a data da prolação da sentença, e os juros de mora, a teor da Súmula 54 do STJ, devem incidir a partir da data do evento danoso, qual seja, o licenciamento indevido do autor (14/02/2007). XXIII. Os juros de mora sobre o valor da indenização por redução da capacidade laborativa devem incidir a partir da citação. XXIV. A correção monetária dos valores em atraso deverá observar os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal.

XXV. Os juros moratórios nas condenações impostas à Fazenda Pública incidem, nos termos do julgamento do REsp n. 1.205.946, pelo rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil.

XXVI. No tocante aos honorários advocatícios, convém salientar que o artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil de 1973 estabelece a apreciação equitativa do juiz, com obediência aos critérios estabelecidos no § 3º do mesmo artigo citado, concernentes ao grau de zelo profissional, o lugar da prestação de serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo representante processual da parte e o tempo exigido para o seu serviço.

XXVII. Desse modo, tendo o autor decaído de menor parte do pedido, em consonância com os dispositivos supramencionados e, a se considerar a complexidade da causa, o tempo decorrido, o trabalho desenvolvido pelas partes e os atos processuais praticados, fixo os honorários advocatícios em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

XXVIII. Apelação da União Federal parcialmente provida, para fixar os juros de mora, a correção monetária e a verba honorária nos termos especificados.

Assim, do cotejo analítico entre o julgado acima e os presentes autos (sentença e acórdão), tem o Embargante direito à reintegração ao Comando da Aeronáutica, pois, demonstrada sua incapacidade, ainda que temporária, porém permanente, devido à lesão adquirida enquanto estava vinculado ao Comando Militar, isto é, durante período em que prestava serviço militar, mostrando-se indevido seu licenciamento sem a oportunização de tratamento de saúde, com percepção de soldo .

Portanto, necessário que essa C. Corte se manifeste quanto aos pontos acima assinalados, de forma explícita , visando aclarar o v. acórdão para fins de sanar as omissões e contradições apontadas , à luz do comando insculpido no artigo 1.022, CPC/15, bem como para fins de prequestionamento da matéria e assim viabilizar a abertura às instâncias superiores.

8. DOS REQUERIMENTOS

Ex positis requer:

a) Com fundamento no artigo 1.022, incisos I e II, requer-se seja conhecido os presentes Embargos, pois tempestivos, e lhe dê provimento, para sanar as contradições e omissões existentes no v. acórdão, conforme acima apontadas;

b) Manifestação de forma explícita quanto à omissões, contradições e violações apontadas no que tange à questão constitucional (artigos , III, , caput, incisos V e X, e artigo 37, da Constituição Federal/88) e da questão federal (artigo 1.022, CPC/15; artigos 50, IV, d e e, 67, § 1º, d, 82, I, 84 e 106, 108, 109 e 111 da Lei 6.880/80 - Estatuto dos Militares), bem como no art. 186, da Lei 10.406/2002 - Código Civil/02, para fins de prequestionamento, relevantes à abertura da instância especial.

Nestes termos pede deferimento.

São José dos Campos/SP, 30 de junho de 2021.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF