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4 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6113

Recurso - TRF03 - Ação Suspensão da Exigibilidade - Apelação Cível - de Magazine Luiza contra Uniao Federal - Fazenda Nacional, Servico Nacional de Aprendizagem Comercial Senac e Servico Social do Comercio - Sesc - Administracao Regional No Estado de Sao Paulo

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Nome Nome Nome Fernanda Hesketh Nome Nome NomeOurique Nome Nome Nome Nome Nome

NomeTatiana Garlando

Nome Nome Nome

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3 a VARA CÍVEL

DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE FRANCA - SP

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Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000

SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - Sesc , Administração Regional no Estado de São Paulo , entidade de assistência social sem fins lucrativos, criada pela atual Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo - CNC, nos termos do Decreto-lei nº 9.853/46, inscrita no CNPJ/ME sob o nº 00.000.000/0000-00, com endereço eletrônico email@email.come sede na Endereçoº andar, São Paulo/SP, representado pelo seu Presidente, na forma do Regimento Interno (Docs. 01/04) , citado nos autos do Mandado de Segurança impetrado por MAGAZINE LUIZA S/A , por seus advogados que esta subscrevem (Docs. 05/06) , vem, respeitosamente, perante esse MM. Juízo, apresentar suas

INFORMAÇÕES

fazendo-o no prazo legal, pelos fundamentos de fato e de Direito a seguir articulados.

I. S ÍNTESE DA C AUSA

Trata-se de Mandado de Segurança por meio do qual a Impetrante pretende a concessão de ordem para afastar a exigência da Contribuição Social Geral devida ao Sesc incidente sobre a folha de salários, sob a alegação de que a Emenda Constitucional nº 33/01, que deu nova redação ao artigo 149 da Constituição Federal, teria afastado a possibilidade de adoção desta base de cálculo.

Em juízo de cognição sumária, o MM. Juízo brilhantemente indeferiu a medida liminar (ID (00)00000-0000), sob o argumento de que não há urgência, considerando que a Impetrante se sujeita aos recolhimentos há mais de cinco anos.

Desse modo, cabe ao Sesc demonstrar que a Contribuição destinada ao Sesc tem sua base de cálculo, a folha de salário, prevista em lei recepcionada pelo artigo 240 da Constituição Federal, dispositivo este que não fora alterado pela EC 33/01, de modo que não existem razões para que a pretensão da Impetrante seja acolhida, devendo a segurança ser denegada por completo.

II. N ATUREZA J URÍDICA DA C ONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO S ESC -

E NTENDIMENTO DO S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL - C ONTRIBUIÇÃO S OCIAL G ERAL - R EFERIBILIDADE INDIRETA

O Sesc foi criado pela atual Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo - CNC, por força do Decreto-Lei nº 9.853/46, e tem como finalidade o planejamento e a execução, direta ou indiretamente, de medidas que contribuam para o bem-estar social e a melhoria do padrão de vida dos comerciários e suas famílias, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade.

Para o custeio dessas atividades, foi instituída a Contribuição destinada ao Sesc que veio a ser expressamente recepcionada pela Constituição Federal:

"Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários , destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical."

Da leitura deste dispositivo, conclui-se que:

(i) a Contribuição destinada ao Sesc não se confunde com a

Contribuição Previdenciária destinada ao financiamento da Seguridade Social prevista no artigo 195 da Constituição Federal e instrumentalizada pela Lei nº 8.212/91 (Lei de Custeio); e

(ii) o texto constitucional l referenda a incidência da Contribuição

destinada ao Sesc sobre a folha de salários.

Esse também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

"Agravo regimental no agravo de instrumento. Contribuição ao SESC/SENAC. Questão constitucional. Recepção pelo artigo 240 da Constituição Federal. Precedentes. 1. A controvérsia não demanda a análise da legislação infraconstitucional. Não incidência da Súmula nº 636/STF. 2. As contribuições destinadas ao chamado Sistema S foram expressamente recepcionadas pelo art. 240 da Constituição Federal, conforme decidido pela Corte . 3. Agravo regimental não provido". (STF, 1a Turma, AI 610.247/SP , Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 15/08/2013 e DJ em 16/08/2013)

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO SEST/SENAT (DESDOBRADAS DO SESI/SENAI). DESTINAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. DECRETOS-LEIS 6.246/1994 E 9.403/1956. LEI 8.706/1993. ART. 240 DA CONSTITUIÇÃO. 1. O art. 240 da Constituição expressamente recepcionou as contribuições destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical . Como o objetivo da Impetrante é exonerar-se do pagamento dos tributos nos períodos de apuração que vêm se sucedendo após a promulgação da Constituição de 1988, eventual vício formal relativo aos exercícios anteriores é irrelevante. (...)". (STF, 2a Turma, RE 412.368 AgR/PE , Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 01/03/2011 e DJ em 31/03/2011)

O Plenário do Supremo Tribunal Federal já consolidou seu entendimento no sentido de que a Contribuição destinada ao Sesc é espécie de Contribuição Social Geral , não se confundido com as demais Contribuições de Terceiros e tampouco com a Contribuição Previdenciária:

"As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação ( CTN, art. ), são as seguintes: a) os impostos ( C.F., arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas ( C.F., art. 145, lI); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria ( C.F., art. 145, III); c.2. parafiscais ( C.F., art. 149), que são: c.2.1. sociais, c.2.1.1. de seguridade social ( C.F., art. 195, I, II e III), C.2.1.2. outras de seguridade social ( C.F., art. 195, parág. 4º), c.2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, C.F., art. 212, parág. 5º, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, C.F., art. 240) ; c. 3. especiais: c. 3.1. de intervenção no domínio econômico ( C.F., art. 149) e c.3.2. corporativas ( C.F., art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios ( C.F., art. 148)." (STF, Tribunal Pleno, RE 138.284/CE , rel. Min. Carlos Veloso, DJ 28/8/1992 )

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LEI 8.029, de 12.4.1990, art. , § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º.

I. - As contribuições do art. 149, C.F. - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F. , isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de"outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284-CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ143/313; RE 146.733-SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684.

II. - A contribuição do SEBRAE - Lei 8.029/90, art. , § 3º, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 - é contribuição de intervenção no domínio econômico , não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F.

III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3º, do art. , da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003.

IV. - R.E. conhecido, mas improvido."(STF, Plenário, RE 396.266/SC , Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 27/2/2004 ).

Como se vê, o STF separou as Contribuições de Terceiros em duas categorias distintas:

(i) Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico -

Contribuição ao SEBRAE, não sujeita ao artigo 240 da Constituição Federal;

(ii) Contribuição Social Geral - Contribuições ao SESI, SENAI, Sesc

e SENAC, sujeitas ao artigo 240 da Constituição Federal.

Esse entendimento vem sendo replicado, como se observa das ementas abaixo:

"(...) Esta Corte firmou orientação no sentido de que as contribuições destinadas a terceiros, fundadas no artigo 240 da Constituição Federal , não se submetem ao regramento do artigo 195 da Constituição, pois estão fora do campo de atuação da seguridade social prestada pelo Poder Público . Confira-se, a respeito do tema, trecho elucidativo do voto proferido pelo Min. Joaquim Barbosa, Relator, no julgamento do RE 412.368-AgR, Segunda Turma, DJe de 1º/04/2011 :" O art. 240 da Constituição expressamente recepcionou as contribuições destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. O mesmo artigo também desvinculou tais tributos do regramento previsto no art. 195 da Constituição, o que lhes permite adotar a folha de salários como base de cálculo ."(grifei)" (Voto Min. Luiz Fux, relator do AG.Reg. no RE nº 849.126/PR , em 18/08/2015 )

"Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Contribuição para o SEBRAE . Desnecessidade de lei complementar. 4. Contribuição para o SEBRAE. Tributo destinado a viabilizar a promoção do desenvolvimento das micro e pequenas empresas. Natureza jurídica: contribuição de intervenção no domínio econômico. 5. Desnecessidade de instituição por lei complementar. Inexistência de vício formal na instituição da contribuição para o SEBRAE mediante lei ordinária. 6. Intervenção no domínio econômico . É válida a cobrança do tributo independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte. 7. Recurso extraordinário não provido. 8. Acórdão recorrido mantido quanto aos honorários fixados". (STF, Pleno , RE 635.682/RJ , Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 25/04/2013 e DJ 24/05/2013)

"Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Contribuição destinada ao SENAI. Exação enquadrada no artigo 240 da Constituição Federal . Tributo instituído originariamente por decreto-lei. 3. Fenômeno da recepção. O modo da enunciação inaugural de texto normativo validamente produzido sob a égide de Constituição anterior é aspecto indiferente na aferição de sua eficácia diante do paradigma constitucional que o recepciona materialmente. 4. Compatibilidade com a Constituição Federal de 1988 . Precedente do Plenário do STF. RE 396.266. 5. Agravo regimental a que se nega provimento". (STF, 2a Turma , AI 839.196 AgR/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 05/04/2011 e DJ em 18/04/2011)

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO SEST/SENAT (DESDOBRADAS DO SESI/SENAI). DESTINAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. DECRETOS-LEIS 6.246/1994 E 9.403/1956. LEI 8.706/1993. ART. 240 DA CONSTITUIÇÃO. 1. O art. 240 da Constituição expressamente recepcionou as contribuições destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical . Como o objetivo da Impetrante é exonerar-se do pagamento dos tributos nos períodos de apuração que vêm se sucedendo após a promulgação da Constituição de 1988, eventual vício formal relativo aos exercícios anteriores é irrelevante. 2. A alteração do sujeito ativo das Contribuições ao SESI/SENAI para o SEST/SENAT é compatível com o art. 240 da Constituição, pois a destinação do produto arrecadado é adequada ao objetivo da norma de recepção, que é manter a fonte de custeio preexistente do chamado"Sistema ́S ́" . Agravo regimental ao qual se nega provimento". (STF, 2a Turma , RE 412.368 AgR/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 01/03/2011 e DJ em 01/04/2011)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEBRAE. CONSTITUCIONALIDADE DO § 3º DO ARTIGO DA LEI N. 8.029/90. PRECEDENTE. 2. A contribuição do SEBRAE é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais pertinentes ao SESI, SENAI, SESC e SENAC . Constitucionalidade do § 3º do artigo da Lei n. 8.029/90. Precedente do Tribunal Pleno . Agravo regimental a que se nega provimento." (STF, 2a Turma, RE 452493 AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 01/04/2008 , DJe 25/04/2008)

Ademais, à Contribuição devida ao Sesc aplica-se o princípio da referibilidade indireta ou ampla . Isso significa que o tributo é cobrado de toda a sociedade e não somente daqueles que efetivamente usufruirão de tais serviços, eis que o produto da arrecadação se reverte para atendimento da sociedade em geral, porém, deflagrando um especial benefício a uma pessoa ou grupo de pessoas.

De acordo com o Sistema Tributário Brasileiro, a característica da espécie de tributo denominada "contribuição" é a exigência de destinação específica do produto da arrecadação, ou seja, a lei instituidora deve prever que o produto arrecadado terá de atender a determinada finalidade, sob pena de inconstitucionalidade.

Sobre isso, o Prof. Luciano Amaro 1 assim expõe:

"Um terceiro grupo de tributos é composto pelas exações cuja tônica não está nem no objetivo de custear as funções gerais e indivisíveis do Estado (como ocorre com os impostos) nem numa utilidade produzida pelo Estado e fruível pelo indivíduo (como ocorre com os tributos conhecidos como taxa, pedágio e contribuição de melhoria, que reunimos no segundo grupo).

A característica peculiar do regime jurídico deste terceiro grupo de exações está na destinação a determinada atividade, exercitável por entidade estatal ou paraestatal, ou por entidade não estatal reconhecida pelo Estado como necessária ou útil à realização de uma função de interesse público .

Assim, verifica-se que a contrapartida estatal e a referibilidade ao contribuinte são aspectos de menor relevância , que, assim como os empréstimos compulsórios, podem estar presentes ou não nas contribuições, eis que o importante para caracterizar uma contribuição é a destinação específica do produto arrecadado com este tributo a uma finalidade certa, isto é, para custear a atuação estatal em determinada área ".

Nessa mesma linha, Geraldo Ataliba 2 ensina que "a contribuição é o tributo vinculado cuja hipótese de incidência consiste numa atuação estatal indireta imediatamente (mediante uma circunstância intermediária) referida ao obrigado".

1 AMARO, Luciano. In Direito Tributário Brasileiro. 12a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

2 ATALIBA, Geraldo. In Hipótese de Incidência Tributária. 6a ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

Dito isso, o fato de o produto da arrecadação da Contribuição destinada ao Sesc não ser revertido diretamente ao seu sujeito passivo (usuário dos serviços) não é fundamento de inconstitucionalidade da referida exação, uma vez que o Decreto-lei nº 9.853/46 prevê expressamente a destinação do produto da arrecadação - as atividades de assistência social desenvolvidas pelo Sesc.

Esclareça-se, ainda, que até o momento, não há julgamento do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral aplicável ao caso, haja vista que os Recursos Extraordinários n os 603.624 e 630.898 não se referem à Contribuição destinada ao Sesc :

(i) RE 00.000 OAB/UF- Direito tributário. Contribuição destinada ao INCRA . Referibilidade. Recepção pela CF/88. Emenda Constitucional nº 33/01. Natureza jurídica. Existência de repercussão geral.

(ii) RE 00.000 OAB/UF- Tributário. Contribuições. Bases econômicas. Art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, inserido pela EC 33/01. Folha de salários. Contribuições ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE , à Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos - APEX e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial - ABDI incidentes sobre a folha de salários. Existência de repercussão geral.

Nem se ouse, ainda, tentar ludibriar este Juízo sugerindo a aplicação da tese firmada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 559.937 , em sede de repercussão geral, no qual foi firmada a tese de que o ICMS não se inclui no valor aduaneiro para fins de composição da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação , espécie de tributo absolutamente estranha à matéria discutida nestes autos.

Trata-se de um ponto crucial - se a Contribuição destinada ao Sesc não compõe o sistema da seguridade social, não se lhe aplicando o disposto no artigo 195 da Constituição Federal, por óbvio que também não se lhe aplica a lei de custeio (Lei nº 8.212/91).

Este dispositivo também ressalva que ele se aplica somente às Contribuições existentes em 1988 e destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.

Isso porque a expressão "atuais contribuições" já revela que as Contribuições posteriormente instituídas para financiamento de entidades privadas como o SEBRAE, INCRA, Salário-Educação, APEX e ABDI, não se equiparam à Contribuição destinada ao Sesc e têm natureza jurídica distinta.

Com base no artigo 240 da Constituição Federal conclui- se que:

1) a Contribuição destinada ao Sesc não é destinada ao financiamento da seguridade social, não se lhe aplicando o artigo 195 do texto constitucional e tampouco a Lei nº 8.212/91;

2) a Contribuição destinada ao Sesc também não se confunde com às Contribuições de Terceiros instituídas posteriormente e desvinculadas do sistema sindical e serviço social, como SEBRAE, APEX, ABDI, por exemplo;

3) a Contribuição destinada ao Sesc tem como base de cálculo o valor total da folha de salários, sem nenhuma redução ou isenção, conforme expressamente previsto no texto constitucional.

III. C ONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO S ESC - P REVISÃO NO ARTIGO 240

DA C ONSTITUIÇÃO F EDERAL - I NAPLICABILIDADE DA EC 33/01

A Impetrante sustenta que a EC 33/01 afeta a eficácia da legislação vigente, pois ela teria operado o fenômeno da "não-recepção" ou inconstitucionalidade material superveniente da Contribuição destinada ao Sesc, já que, no entendimento delas, não mais se admitiria a folha de salário como base de cálculo, em razão da nova redação do artigo 149 da Constituição Federal - o que é inaceitável.

O ordenamento jurídico brasileiro, conforme já definido pelo Supremo Tribunal Federal, adotou a teoria da nulidade 3 , segundo a qual a inconstitucionalidade é insanável, não se convalidando com o transcurso do

3 Surgida em 1803, nos Estados Unidos, com o famoso precedente Marbury versus Madison , julgado

por John Marshall , Nomehistórico do controle difuso, a aludida teoria pressupõe que o vício de nulidade já existia desde a origem do ato. Pela aplicação desta teoria, inclusive, o STF considerou inconstitucional o § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, que não foi "constitucionalizado" pela Emenda Constitucional nº 20/98 (Tribunal Pleno, RE nº 00.000 OAB/UF, Relator Min. Marco Aurélio, julgamento em 09/11/2005).

tempo e nem gerando efeitos, devendo sua inconstitucionalidade ser analisada à luz da Constituição vigente à época de sua edição.

Se, de um lado, a norma já nasce inconstitucional e não se admite a constitucionalidade superveniente, o contrário também não se pode admitir: se a norma nasce constitucional, pois em consonância com a ordem jurídica então vigente, não pode ser considerada inconstitucional sem que tenha havido alteração dos parâmetros constitucionais que lhe servem de fundamento de validade.

Dada a natureza jurídica e o objetivo do Sesc, facilmente se constata que o produto da arrecadação de sua contribuição destina-se à promoção de direitos sociais fundamentais: saúde, educação e cultura que, não por acaso, configuram cláusula pétrea. Assim, se não houve alteração dos direitos fundamentais, parâmetros constitucionais que servem de fundamento de validade, não se pode admitir sua inconstitucionalidade.

Assim, o entendimento da Impetrante de que teria se operado a revogação não pode ser admitido. Porém, admite-se o contrário: a declaração de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal 4 , mas não nos parece que seja esse o objetivo.

Feitas estas considerações iniciais, passemos à análise do processo legislativo que culminou com a edição da EC 33/01, por meio do qual é possível constatar que o objetivo do poder constituinte derivado foi aperfeiçoar a tributação do mercado de importação de combustíveis e derivados, conforme se verifica da exposição de motivos publicada no Diário da Câmara dos Deputados de 16/08/2000 5 :

" EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33, DE 2001

Altera os arts. 149, 155 e 177 da Constituição Federal

E.M. Nº 509 M/F

Brasília, 27 de julho de 2000

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

4 Ao julgar a ADI nº 939-DF, cujo objeto consistia em impugnar o então IPMF (imposto provisório sobre a

movimentação financeira) criado através de EC nº 3/93, o STF afirmou que"uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição". Esse entendimento foi replicado em Nomede 2013, oportunidade em que o Plenário, através das ADI nº 4357 e nº 4425, declarou parcialmente inconstitucional a EC nº 62/09.

5 http://www2.câmara.leg.br/legin/fed/emecon/2001/emendaconstitucional-33-11-dezembro-2001-

00000-00demotivos-00.000 OAB/UF.html

Tenho a honra de submeter à apreciação de Vossa Excelência a anexa Proposta de Emenda Constitucional, que"altera os arts. 148 e 177 da Constituição Federal ".

2. Com a proximidade da total liberalização do mercado nacional relativo ao petróleo e seus derivados e ao gás natural, tomam-se necessárias as alterações propostas, como única forma de se evitar distorções de natureza tributária entre o produto interno e o importado, em detrimento daquele, que fatalmente ocorrerão se mantido o ordenamento jurídico atual .

3. Assim, adotada a presente proposta, poder-se-á construir se implementar, sem nenhum obstáculo de natureza constitucional, uma forma de tributação dos referidos produtos que garantam a plena neutralidade tributária . Respeitosamente, Pedro Sampaio Maia, Ministro de Estado da Fazenda"

A Ementa 6 indica o teor da proposta:

" Explicação da Ementa - DISPONDO QUE AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS E DE INTERVENÇÃO NO DOMINIO ECONOMICO - CIDE - NÃO INCIDIRÃO SOBRE AS RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. CONTUDO, PODERÃO INCIDIR SOBRE A IMPORTAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS RECEBIDOS DO EXTERIOR, INCLUSIVE ENERGIA ELETRICA, SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, DERIVADOS DE PETROLEO E COMBUSTIVEIS ; ALTERANDO A Constituição Federal de 1988".

Em nenhum momento foi registrado o objetivo de se implantar renúncia fiscal pela desoneração da folha de salários. Ao contrário, o objetivo da EC 33/01 foi aumentar a arrecadação pela tributação das atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool combustível, o que resultou na edição da Lei nº 10.336/01 que instituiu a CIDE-Combustíveis, inclusive.

E isso se comprova pela análise dos dispositivos alterados pela EC 33/01:

(i) artigo 149 - a. não incidência de Contribuição Social e Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre receita de exportação; b. possibilidade de incidência sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível; e c. possibilidade de aplicação de alíquotas específicas ou ad valorem com base no faturamento, receita bruta ou valor da operação e a vedação à incidência sobre receita de exportação.

a. não incidência de Contribuição Social e Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre receita de exportação;

b. possibilidade de incidência sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível; e

c. possibilidade de aplicação de alíquotas específicas ou ad valorem com base no faturamento, receita bruta ou valor da operação e a vedação à incidência sobre receita de exportação.

(ii) artigo 155 - a. incidência de ICMS na importação por pessoa física e jurídica não

a. incidência de ICMS na importação por pessoa física e jurídica não contribuinte habitual,

b. incidência exclusiva de ICMS sobre operações de energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais;

6 http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=14647

c. o ICMS poderá ter alíquotas específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência.

(iii) artigo 177 - a. incidência de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre as atividades de importação ou comercialização de petróleo, gás natural e seus derivados e álcool combustível.

a. incidência de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre as atividades de importação ou comercialização de petróleo, gás natural e seus derivados e álcool combustível.

Como se vê, nenhum dispositivo alterado veda a incidência de Contribuição sobre a folha de salário, e tampouco alteração do artigo 240 que é o fundamento constitucional da Contribuição devida ao Sesc, nem renúncia de receita.

Por qualquer ângulo que se analise não é possível concluir que a EC 33/01 pretendeu instituir renúncia fiscal, pois, se assim fosse, deveria ter sido obedecida a Lei Complementar nº 101/00 - Lei de Responsabilidade Fiscal, a qual determina:

(i) a demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas na lei de diretrizes orçamentárias;

(ii) a apresentação de medidas de compensação, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição; e

(iii) a entrada em vigor somente quando implementadas as medidas compensatórias.

Ainda que se analise isoladamente o artigo 149 em sua nova redação, é preciso interpretá-lo segundo as regras de hermenêutica jurídica , que determinam que a legislação deve ser interpretada através de determinados postulados lógicos, como, por exemplo, o de que "a lei não contém frase ou palavra inútil, supérflua ou sem efeito".

Partindo desse pressuposto, não pode o intérprete "fechar os olhos" para uma palavra ou trecho do texto de lei, pois nenhum conteúdo da norma legal pode ser esquecido, ignorado ou tido como sem efeito ou sem importância.

Afirma a Impetrante que a partir da alteração do inciso IIIdo parágrafo 2º do artigo 149 pela EC 33/01, foi restringida a base de cálculo das Contribuições Sociais e de Intervenção no Domínio Econômico:

" § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (...)

III - poderão ter alíquotas :

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (...)".

Este entendimento, todavia, não pode prosperar, pois não se pode olvidar que o texto constitucional adota o termo "PODERÃO". O verbo "poder", segundo o Dicionário Houaiss 7 , significa:

Verbo

1 t.d. ter a faculdade ou a possibilidade de ‹podemos dizer a verdade› ‹ mais pode a fera que a presa›"

Desse modo, não se pode admitir a exclusão do termo" PODERÃO "da análise do alcance da regra constitucional, pois ele indica a alternativa, o que afasta a ideia de que referida norma trouxe uma lista taxativa de base de cálculo.

Esse tem sido o entendimento deste e dos demais E. Tribunais Regionais Federais:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS E DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. SEBRAE, INCRA, SALÁRIO- EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. EC 33/2001. ARTIGO 149, § 2º, III, A, CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Cinge-se a controvérsia se as contribuições sociais destinadas à Terceiras Entidades (INCRA, SEBRAE e Salário Educação) tiveram sua incidência sobre a folha de salários revogada pela EC nº 33/2001, que deu nova redação ao artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal. 2. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, modificou a redação do artigo 149 da Constituição, acrescentando-lhe o parágrafo 2º, no qual está previsto que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem. 3 . A Emenda Constitucional 33/2001 não impede a incidência de contribuições sobre a folha de salários. O § 2º do art. 149 da Constituição Federal, com a redação atual, estabelece que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico podem ter as bases de cálculo nele mencionadas (o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro), sem prejuízo das demais bases de cálculo já indicadas em outras normas. 4. A nova redação constitucional leva à compreensão de que as bases de cálculo para as contribuições especificadas no inciso

7 https://houaiss.uol.com.br/pub/apps/www/v3-0/html/index.htm#1.

IIIno § 2º do artigo 149 da CF, incluído pela EC nº 33/2001, são previstas apenas de forma exemplificativa e não tem o condão de retirar a validade da contribuição social ou de intervenção do domínio econômico incidente sobre a folha de pagamento. Precedentes desta E. Corte. 5. Apelação desprovida." ( TRF3 , 6a Turma, Rel. Des. Fed. Giselle de Amaro e Franca, Apelação Cível 5009862-73.2018.4.03.6105, DJE 10/09/2020 )

"APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO EDUCAÇÃO, SESI, SENAI, SEBRAE E INCRA. EC 33/01. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DAS EXAÇÕES. APELAÇÃO DESPROVIDA. I. No caso concreto, pretende a parte apelante seja declarada a inexigibilidade das contribuições ao SALÁRIO EDUCAÇÃO, SESI, SENAI, SEBRAE e INCRA sobre a folha de salários, ao argumento de que, com a vigência da EC 33/2001, a base de cálculo das referidas contribuições tornou- se inconstitucional. Contudo, não assiste razão à parte apelante. Com efeito, a partir da EC 33/2001, o artigo 149 da Constituição Federal foi acrescido do § 2º, in verbis: "Art. 149. (...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; II - poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível; III - poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada." Da leitura do referido dispositivo, depreende-se do termo "poderão" a fixação de rol meramente exemplificativo da base de cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, não se reputando inconstitucionais as contribuições incidentes sobre a folha de salário. Ademais, a jurisprudência das Cortes superiores é firme quanto à legitimidade das contribuições ora questionadas, inclusive após a vigência da EC 33/2001. Precedentes. II. Apelação a que se nega provimento ."( TRF3 , 1a Turma, Apelação Cível nº 5001627- 74.2019.4.03.6108, Rel. Juiz Fed. Convocado Denise Avelar, julgado em 12/05/2020, DJ 18/05/2020 )

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE, SESC, SENAC E INCRA. CONSTITUCIONALIDADE. EC 33/2001. ARTIGO 149, § 2º, III, A, CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Segundo entendimento jurisprudencial consolidado nos Tribunais Federais e nesta Corte é exigível a contribuição destinada ao SEBRAE, SESC, SENAC e INCRA; inclusive após o advento da EC 33/2001. A nova redação do artigo 149, § 2º, da CF/88 prevê, tão somente, alternativas de bases de cálculo para as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, sem o propósito de estabelecer proibição de que sejam adotadas outras bases de cálculo. 2. A nova redação constitucional leva à compreensão de que as bases de cálculo para as contribuições especificadas no inciso III no § 2º do artigo 149 da CF, incluído pela EC nº 33/01, são previstas apenas de forma exemplificativa e não tem o condão de retirar a validade da contribuição social ou de intervenção do domínio econômico incidente sobre a folha de pagamento. 3. Caso contrário, acolhido o raciocínio da apelante, a redação do art. 149, § 2º, que faz clara referência às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, obstaria inclusive a incidência de contribuições sociais à seguridade social sobre a folha do pagamento das empresas, inferência ofensiva à disposição constitucional expressa do art. 195, I, a da CF/88. 4. Recurso de Apelação não provido ."( TRF3 , 1a Turma, Apelação Cível nº

5004742-49.2019.4.03.6126, Rel. Des. Fed. Helio Nogueira, julgado em 12/05/2020, DJ 27/05/2020)

" A EC 33/2001 acresceu ao artigo 149 da Carta Federal o § 2º, definindo as possíveis então hipóteses de incidência das contribuições sociais gerais e das de intervenção no domínio econômico (...). Porém, como se verifica, o preceito constitucional não é proibitivo, como se alegou, no sentido de impedir que a lei adote outras bases de cálculo, pois apenas estabelece que faturamento, receita, valor da operação e valor aduaneiro, este no caso de importação, podem ser considerados na aplicação de alíquota ad valorem ". 2. Asseverou o acórdão que" O objetivo do constituinte derivado, no artigo 149, não foi o de restringir a ação do legislador , como sempre se fez relativamente às contribuições do artigo 195, mas o de preencher o enorme vazio normativo da redação anterior, indicando, agora, possibilidades, que ficam de logo asseguradas para a imposição fiscal, sem prejuízo de que a lei preveja, em cada situação concreta, a base de cálculo ou material respectiva, e a alíquota pertinente, específica ou ad valorem" . ( AI 00223466120164030000, Des. Fed. Carlos Muta, 3a Turma/TRF-3 , e-DJF1 DATA: 30/6/2017 )

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO INCRA E SEBRAE. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - CIDE. LEGITIMIDADE DAS EXIGÊNCIAS. BASE DE CÁLCULO. "FOLHA DE SALÁRIOS". POSSIBILIDADE. ART. 149, § 2º, III, DA CF É ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. APELAÇÃO IMPROVIDA. (...) 5. O cerne da tese trazida a juízo pela parte impetrante consiste na inconstitucionalidade de Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, sejam atípicas ou não, adotarem como base de cálculo a "folha de salários", tendo em vista que o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, na redação atribuída pelo artigo , da Emenda Constitucional nº 33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo ad valorem possíveis, no qual esta não estaria inclusa. 6. No entanto, o que se depreende do texto constitucional é tão-somente a possibilidade de algumas bases de cálculos serem adotadas pelas Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, sem que haja qualquer restrição explícita à adoção de outras bases de cálculo não constantes na alínea a. Trata- se, portanto, de rol meramente exemplificativo. 7. Desse modo, não vislumbro óbice à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico. 8. Recurso de apelação da parte impetrante improvido, mantendo a sentença, que julgou improcedente os pedidos formulados na petição inicial, denegando a segurança, para declarar a exigibilidade das contribuições ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA e ao Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE, ambos sobre a folha de salários da impetrante, negando-lhe o direito de compensação". ( TRF3 , Apelação - Remessa Necessária 329264/SP nº 0001898-13.2010.4.03.6100, 5a Turma , Des. Fed. Paulo Fontes, 14/09/2015, eDJF 23/09/2015 )

"2. Não é inconstitucional a lei definir a folha de salário como base de cálculo da contribuição de intervenção no domínio econômico. 'A Emenda Constitucional 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força da imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação , quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico'."(EDAMS 0032755-57.2010.4.01.3300/BA, Rel. Des. Fed. NOVÉLY VILANOVA, 8a TURMA, 26/09/2014 e-DJF1 P. 926). 3. Apelação não provida". (Ap. Cível (00)00000-0000.2014.401.3500, Des. Fed. Hercules Fajoses, 7aTurma/TRF-1 , e- DJF1 30/06/2017 )

"BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. POSSIBILIDADE. ART. 149, PARÁGRAFO 2º, III, DA CF. ROL NÃO TAXATIVO. PRECEDENTES. IMPROVIMENTO. (...) 4. Sendo assim, é possível a utilização da folha de salários como base de cálculo das aludidas contribuições de intervenção no domínio econômico, porquanto o rol descrito no art. 149, parágrafo 2º, III, da Carta Maior, incluído pela Emenda Constitucional 33/2001, não é taxativo . Precedentes desta Corte. 5. Apelação cujo provimento é negado". (AC 00080658520104058300, Des. Fed. Marco Bruno Miranda Clementino, 4a Turma/TRF-5 , e-DJF1 DATA: 12/7/2012 )

"CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE - APEX - ABDI. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. RECEPÇÃO PELA EC Nº 33/2001, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 149 DA CONSTITUIÇÃO. (...) 2. A Emenda Constitucional nº 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força de imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico . 3. A interpretação restritiva que se pretende atribuir ao § 2º, inciso III, alínea a, destoa da inteligência do próprio caput do art. 149, não alterado pela EC nº 33/2001. O STF fixou a constitucionalidade da contribuição devida ao SEBRAE, qualificada como contribuição de intervenção no domínio econômico ( RE 396.266, Relator Min. Carlos Velloso), incidente sobre a folha de salário das empresas, já sob a égide da EC nº 33/2001."(AC 200872010018183, Des. Fed. Joel Ilan Paciornik, 1a Turma/TRF-4 , e-DJF1 DATA: 25/8/2010 )

"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEBRAE, SESC, SENAC INCRA, E SALÁRIO-EDUCAÇÃO (FNDE). RE 559.937: MATÉRIA DIVERSA. INCONSTITUCIONALIDADE. EC 33/2001. ART. 149, § 2º, III, ‘A’, DA CRFB. DESCABIMENTO. ROL EXEMPLIFICATIVO. RECURSO DESPROVIDO . 1. A partir do julgamento do RE nº 559.937, submetido à sistemática da repercussão geral, o Pleno do STF reconheceu, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da seguinte parte do art. , inciso I, da Lei 10.865/04:"acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01". Resta evidente que a matéria discutida nos presentes autos diverge da analisada pelo STF, portanto, não se aplica o entendimento consubstanciado no recurso extraordinário acima mencionado . 2. A contribuição social ao salário- educação possui fundamento no art. 212, § 5º, da CRFB, disciplinada pelo art. 15 da Lei nº 9.494/96, pode manter sua base de incidência a folha de pagamento, não se aplicando as hipóteses de incidência do art. 149, § 2º, III, a, da Lei Maior, ou seja, de exceção entre as contribuições sociais, o salário educação possui regra específica na CRFB (art. 212, § 5º) que remete a Lei nº 9.424/96. 3. Os tribunais superiores pronunciaram que as contribuições ao SEBRAE e ao INCRA possuem natureza de CIDE. 4. No concernente as contribuições ao SESC e ao SENAC, o Excelso Pretório quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 138.284/CE, explicitou que as contribuições previstas no art. 240 da CRFB são espécies de contribuições sociais gerais. Portanto, o regime tributário a elas aplicável é, sem dúvida, aquele previsto 1 para as contribuições sociais (art. 149 da Carta Constitucional). 5. O constituinte derivado, ao determinar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação, o fez de forma meramente exemplificativa e não restritiva, abrangendo, portanto, a folha de salários, em harmonia com a intenção do próprio caput do art. 195 da CRFB. 6. A questão sub judice passou pelo cr ivo da SEGUNDA SEÇÃO ESPECIALIZADA desta Egrégia Corte Regional, que, julgado a Apelação Cível nº 0151343-83.2014.4.02.5101, (Relator para o Acórdão Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.06.2018, e-DJF2R 27.06.2018), concluiu pela legalidade das contribuições destinadas ao SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e FNDE (salário-educação). 7. Recurso desprovido. Honorários advocatícios majorados em 10% (dez por cento), sobre o valor da condenação fixada para o primeiro grau, a fim de atender ao disposto no § 11 do art. 85 do CPC."( TRF2 , APELAÇÃO CÍVEL 0230618-76.2017.4.02, 4a TURMA ESPECIALIZADA, Relator FERREIRA NEVES, Data de decisão 26/06/2020, Data de disponibilização 30/06/2020)

"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEBRAE, SESC, SENAC INCRA, E SALÁRIO-EDUCAÇÃO (FNDE). RE 559.937: MATÉRIA DIVERSA. INCONSTITUCIONALIDADE. EC 33/2001 . ART. 149, § 2º, III, ‘A’, DA CRFB. DESCABIMENTO. ROL EXEMPLIFICATIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A partir do julgamento do RE nº 559.937, submetido à sistemática da repercussão geral, o Pleno do STF reconheceu, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da seguinte parte do art. , inciso I, da Lei 10.865/04:"acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01". Resta evidente que a matéria discutida nos presentes autos diverge da analisada pelo STF, portanto, não se aplica o entendimento consubstanciado no recurso extraordinário acima mencionado . 2. A contribuição social ao salário-educação possui fundamento no art. 212, § 5º, da CRFB, disciplinada pelo art. 15 da Lei nº 9.494/96, pode manter sua base de incidência a folha de pagamento, não se aplicando as hipóteses de incidência do art. 149, § 2º, III, a, da Lei Maior, ou seja, de exceção entre as contribuições sociais, o salário educação possui regra específica na CRFB (art. 212, § 5º) que remete a Lei nº 9.424/96. 3. Os tribunais superiores pronunciaram que as contribuições ao SEBRAE e ao INCRA possuem natureza de CIDE. 4. No concernente as contribuições ao SESC e ao SENAC, o Excelso Pretório quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 138.284/CE, explicitou que as contribuições previstas no art. 240 da CRFB são espécies de contribuições sociais gerais. Portanto, o regime tributário a elas aplicável é, sem dúvida, aquele previsto 1 para as contribuições sociais (art. 149 da Carta Constitucional). 5. O constituinte derivado, ao determinar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação, o fez de forma meramente exemplificativa e não restritiva, abrangendo, portanto, a folha de salários, em harmonia com a intenção do próprio caput do art. 195 da CRFB. 6. A questão sub judice passou pelo cr ivo da SEGUNDA SEÇÃO ESPECIALIZADA desta Egrégia Corte Regional, que, julgado a Apelação Cível nº 0151343- 83.2014.4.02.5101, (Relator para o Acórdão Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.06.2018, e- DJF2R 27.06.2018), concluiu pela legalidade das contribuições destinadas ao SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e FNDE (salário- educação). 7. Recurso desprovido. Honorários advocatícios majorados em 10% (dez por cento), sobre o valor da condenação fixada para o primeiro grau, a fim de atender ao disposto no § 11 do art. 85 do CPC."( TRF2 , APELAÇÃO CÍVEL 0230618-76.2017.4.02.5101, 4a TURMA ESPECIALIZADA, Relator FERREIRA NEVES, Data de decisão 26/06/2020, Data de disponibilização 30/06/2020)

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL GERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/01. ARTIGO 149 DA CRFB/88. NOVA REDAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. STF. 1. O artigo 149 da Constituição da Republica trata da competência exclusiva da União Federal para instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, tendo sido incluído, pela aludida emenda, no que importa para a resolução da questão, o § 2º, inciso III, no sentido de que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro . 2. Tal previsão não caracteriza como taxativo o rol acima esposado, inexistindo motivo plausível para interpretar o verbo poder com o sentido restritivo, na medida em que, se essa fosse a intenção do legislador, teria expressamente estabelecido as aludidas bases de cálculo como de utilização imperativa. 3. Há normas constitucionais que estabelecem as bases econômicas sobre as quais devem incidir determinados tributos, tal como as contribuições para a seguridade social, elencadas no artigo 195 da CRFB, exigindo para a criação de novas materialidades, conforme seu § 4º, estrita observância aos requisitos impostos ao exercício da competência residual, quais sejam, instituição mediante lei complementar, não cumulatividade e hipótese de incidência e base de cálculo diversas das discriminadas na Constituição. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da contribuição devida ao SEBRAE e da contribuição social prevista na LC nº 110/2001, no momento em que já estava em vigor a nova redação do art. 149 da Constituição da República dada pela Emenda Constitucional nº 33/2001, revelando a legitimidade da utilização da folha de salários como base de cálculo das contribuições em comento. No mesmo sentido, em julgado mais recente, a 1a Turma do Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade das contribuições ao SEBRAE e ao INCRA. 5. Em relação à contribuição social do salário-educação, há que se observar que o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua constitucionalidade, ao julgar o RE nº 660.933, com repercussão geral reconhecida, baseando-se na Súmula nº 732 daquele Tribunal, sob o entendimento de que é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96. 1 6. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 977.058, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que resta hígida a contribuição para o INCRA, tendo sido aprovada posteriormente pela 1a Seção a Súmula nº 516, no sentido de que a contribuição de intervenção no domínio econômico para o Incra (Decreto-Lei n. 1.110/1970), devida por empregadores rurais e urbanos, não foi extinta pelas Leis ns. 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991, não podendo ser compensada com a contribuição ao INSS. 7. A 2a Seção Especializada deste Tribunal Regional Federal consolidou o posicionamento de que as leis que instituíram contribuições sociais gerais e contribuição de intervenção no domínio econômico, incidentes sobre a base imponível de folha de pagamento das empresas, foram recepcionadas pela Emenda Constitucional nº 33 que, ao incluir o § 2º, III, a, ao art. 149 da Constituição Federal, apenas permitiu que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico também pudessem incidir sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro. 8. Apelação conhecida e desprovida ."( TRF2 , APELAÇÃO CÍVEL 0030817-19.2016.4.02.5101, 3a TURMA ESPECIALIZADA, Relator CLAUDIA NEIVA, Data de decisão 27/05/2020, Data de disponibilização 29/05/2020)

Vale destacar ainda, que o Superior Tribunal de Justiça , ao analisar a sujeição das empresas prestadoras de serviço à Contribuição devida ao Sesc e Senac, o fez em momento posterior à edição da EC 33/01, admitindo-se, portanto, sua constitucionalidade, o que, inclusive, culminou na edição da Súmula 499 - As empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao Sesc e Senac, salvo se integradas noutro serviço social (Primeira Seção, DJ 18/03/2013).

O Supremo Tribunal Federal também proferiu decisões posteriores à EC 33/01 na qual reconhece que o fundamento de validade da Contribuição devida ao Sesc e de outros terceiros, como Sesi/Senac, têm fundamento constitucional no artigo 240 da Constituição Federal, repita-se:

"Agravo interno no Recurso Extraordinário com Agravo. Tributário. Contribuições ao Senai. Artigos 4º e 6º do Decreto-lei 4.048/1942. Validade e recepção pela Constituição Federal de 1988 (artigo 240). Artigo 149, § 2º, da Constituição. Ausência de prequestionamento. Incidência das súmulas 282 e 356 do STF. Higidez das notificações de débito. Reexame de matéria fática. Impossibilidade em sede extraordinária. Súmula 279 do STF. Ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Matéria sem repercussão geral. Tema 660. ARE 748.371. Reiterada rejeição dos argumentos expendidos pela parte Impetrante. Manifesto intuito protelatório. Aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015. Agravo interposto sob a égide do novo Código de Processo Civil. Majoração dos honorários de sucumbência. Artigo 85, § 11, do CPC/2015. Agravo interno desprovido" . (STF, ARE 1.035.080 AgR/SP, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 26/05/2017 e DJ 21/06/2017)

"Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Contribuição destinada ao SENAI. Exação enquadrada no artigo 240 da Constituição Federal. Tributo instituído originariamente por decreto-lei. 3. Fenômeno da recepção. O modo da enunciação inaugural de texto normativo validamente produzido sob a égide de Constituição anterior é aspecto indiferente na aferição de sua eficácia diante do paradigma constitucional que o recepciona materialmente. 4. Compatibilidade com a Constituição Federal de 1988. Precedente do Plenário do STF. RE 396.266. 5. Agravo regimental a que se nega provimento". (STF, AI 839.196 , AgR/SC, 2a Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15/04/2011 , DJ 18/04/2011)

Desse modo, a EC 33/01 introduziu, a bem da verdade, a possibilidade, a faculdade de a União Federal instituir Contribuições Sociais e de Intervenção no Domínio Econômico com alíquotas ‘ad valorem’ ou ‘específica’.

Conclui-se, portanto, que a Impetrante não se atentou ao fato de que a EC 33/01, não só não proíbe a folha de salário como base de cálculo, como também não produz qualquer efeito sobre a Contribuição devida ao Sesc, a qual encontra seu fundamento de validade no artigo 240 do texto constitucional, dispositivo que não teve sua redação alterada.

IV. D A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO

DA C ONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO S ESC - I MPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO PRETENSO INDÉBITO

O Decreto-lei nº 9.853/46 que instituiu a Contribuição destinada ao Sesc expressamente determina que o seu recolhimento se dará pelos órgãos governamentais:

"Art. 3º. Os estabelecimentos comerciais enquadrados nas entidades sindicais subordinadas à CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO (art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovado pelo Decreto Lei n. 5.452, de 1º/5/43), e os demais empregadores que possuam empregados segurados no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários, serão obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal ao SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO, para custeio de seus encargos.

§ 1º A contribuição referida nêste artigo será de 2% (dois por cento) sôbre o montante da remuneração paga aos empregados. Servirá de base ao pagamento da contribuição a importância sôbre a qual deva ser calculada a quota de previdência pertinente à instituição de aposentadoria e pensões à qual o contribuinte esteja filiado.

§ 2º A arrecadação da contribuição prevista no parágrafo anterior, será, feita pelas instituições de previdência social a que estiverem vinculados os empregados, juntamente com as contribuições que lhes forem devidas . Caberá às mesmas instituições, a título de indenização por despêsas ocorrentes, 1% (um por cento), das importâncias arrecadadas para o Serviço Social do Comércio ".

Isso significa que não é o Sesc que arrecada a contribuição que lhe é destinada, mas sim o órgão fazendário responsável, atualmente, a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil:

Lei nº 11.457/07

"Art. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. (...)

Art. 3º As atribuições de que trata o art. 2o desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei.

§ 1º. A retribuição pelos serviços referidos no caput deste artigo será de 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do montante arrecadado, salvo percentual diverso estabelecido em lei específica . (...)"

Como se vê, não só o Sesc não arrecada a contribuição diretamente, como também não é responsável pela sua fiscalização, cobrança e recolhimento , atividade para a qual a Receita Federal é devidamente remunerada, inclusive.

Por sua vez, o órgão responsável - a Receita Federal - tem regramento específico para esse tipo de procedimento, como previsto na Lei nº 8.212/91:

"Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil."

Dessa forma, somente a Receita Federal que pode limitar os créditos das Contribuições de Terceiros a serem compensados ou restituídos, vetar determinadas compensações/restituições ou ainda estabelecer critérios necessários para tanto.

Os termos e condições estabelecidos pela Receita Federal para estes procedimentos administrativos estão atualmente dispostos na IN/RFB nº 1.717/17, segundo a qual o órgão detém competência exclusiva para restituir os valores recolhidos para outras entidades ou fundos :

"Art. 5º. Compete à RFB efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos , exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio".

E, dentro do seu âmbito de competência, a Receita Federal houve por bem determinar que as Contribuições destinadas às Entidades Terceiras só podem ser objeto de restituição , ou seja, não se admite a compensação da contribuição objeto desta demanda com outros tributos.

Nesse sentido, o entendimento da 2a Turma do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA ANTIGA RECEITA FEDERAL COM DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS CUJA COMPETÊNCIA ERA DO INSS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 26 DA LEI 11.457/2007. VEDAÇÃO EXPRESSA À APLICAÇÃO DO ART. 74 DA LEI 9.430/96. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O art. 74 da Lei 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições"administrados pela Secretaria da Receita Federal". 3. A Lei 11.457/2007 criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil, a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais. Transferiu-se para a nova SRFB a administração das contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei 8.212/91, assim como as instituídas a título de substituição. 4. A referida norma, em seu art. 26, consignou expressamente que o art. 74 da Lei 9.430/96 é inaplicável às exações cuja competência para arrecadar tenha sido transferida, ou seja, vedou a compensação entre créditos de tributos que eram administrados pela antiga Receita Federal com débitos de natureza previdenciária, até então de responsabilidade do INSS. 5. A intenção do legislador foi, claramente, resguardar as receitas necessárias para o atendimento aos benefícios, que serão creditadas diretamente ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do art. , § 1º, da Lei 11.457/2007 . 6. Agravo Regimental não provido." ( AgRg no REsp 1267060/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 24/10/2011)

Este entendimento foi também adotado pela 2a Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região no julgamento do Agravo Legal em Apelação nº 0012794-18.2010.4.03.6100, cujo teor tratou da impossibilidade de compensação de Contribuições Previdenciárias com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:

"Impende argumentar que a Lei 9.430 de 1996, mesmo com as alterações proporcionadas pela Lei 10.637/02, embora autorizasse a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições"administrados pela Secretaria da Receita Federal", não permitia fossem compensados créditos tributários administrados pela Secretaria da Receita

Federal com débitos previdenciários, cuja competência era afeta ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Com o advento da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil , resultado da unificação de órgãos de arrecadação federais e para a qual fora transferida a administração das contribuições sociais previstas no art. 11 da Lei 8.212/91 , outrora geridas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, permaneceu vedada a compensação de créditos de tributos que eram administrados pela antiga Secretaria da Receita Federal com débitos de natureza previdenciária, então geridos pela autarquia previdenciária (art. 26, Lei 11.457/2007)." (TRF3. Agravo Legal em Apelação nº 0012794- 18.2010.4.03.6100/SP. Rel. Des. Fed. Souza Ribeiro. Segunda Turma. DJE 29/10/2015)

Portanto, o pleito de repetição de suposto indébito pela Impetrante carece de interesse processual, em razão da impossibilidade normativa de restituição de tributos pelo Sesc.

V. C ONCLUSÃO

Assim, diante de todo o exposto, conclui-se que:

1. O artigo 240 é fundamento de validade para a Contribuição

destinada ao Sesc e demais Contribuições preexistentes à Constituição Federal de 1988, de modo que não se aplica às Contribuições de Terceiros instituídas posteriormente e desvinculadas do sistema sindical e serviço social (INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI, Salário-Educação) ;

2. A Contribuição destinada ao Sesc não se sujeita ao artigo 195 da

Constituição Federal e tampouco à Lei de Custeio da Seguridade Social, de modo que sua base de cálculo é composta por todos os valores da folha de salários, não se lhe aplicando nenhuma redução ou isenção ;

3. A Contribuição destinada ao Sesc, vinculada ao sistema sindical,

não se equipara à Contribuição destinada a Entidades Terceiras não sindicais, como o Sebrae, cuja natureza é de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico;

4. A EC 33/01 não alterou o fundamento constitucional de

validade da Contribuição destinada ao Sesc expressamente previsto no artigo 240 da Constituição Federal;

5. A EC 33/01 não proibiu a incidência de Contribuição sobre

a folha de salário , e sequer implantou medida de desoneração fiscal;

6. Não há precedente do Supremo Tribunal Federal aplicável à

Contribuição destinada ao Sesc quanto a sua eventual inconstitucionalidade .

Disso resulta, portanto, que a Contribuição Social de Terceiro destinada ao Sesc é espécie de Contribuição Social Geral, expressamente recepcionada pelo artigo 240 da Constituição Federal, o qual elege a folha de salário como sua base de cálculo, dispositivo que não foi alterado pela EC 33/01 e permanece vigente em sua redação original, não subsistindo os argumentos da Impetrante.

VI. P EDIDO

Diante de todo o exposto, requer o Sesc seja a ação julgada TOTALMENTE improcedente, denegando-se a segurança e reconhecendo a legalidade e constitucionalidade da Contribuição devida ao Sesc sobre a folha de salários mesmo após a EC 33/01 e, ao final, condenar a Impetrante ao ressarcimento de custas processuais.

Por fim, requer que as publicações sejam efetuadas exclusivamente em nome de Nome(00.000 OAB/UF) e Nome(00.000 OAB/UF) , sob pena de nulidade (art. 272, § 2º, do CPC).

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 15 de setembro de 2020.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Aline Corsetti Renan de O. Pagamice

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF