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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6113

Recurso - TRF03 - Ação Suspensão da Exigibilidade - Apelação Cível - de Magazine Luiza contra Uniao Federal - Fazenda Nacional, Servico Nacional de Aprendizagem Comercial Senac e Servico Social do Comercio - Sesc - Administracao Regional No Estado de Sao Paulo

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Nome Nome Nome

Fernanda Hesketh Nome Nome NomeOurique Nome Nome

Nome Nome Nome

NomeTatiana Garlando

Nome Nome Nome

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, RELATOR DA TERCEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL

FEDERAL DA 3a REGIÃO

Agravo Interno no Recurso de Apelação nº 0000000-00.0000.0.00.0000

SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - S ESC , A DMINISTRAÇÃO R EGIONAL NO E STADO DE S ÃO P AULO , por seus advogados, nos autos do Agravo Interno no Recurso de Apelação em epígrafe interposto por MAGAZINE LUIZA S/A , vem, perante Vossa Excelência, oferecer sua

RESPOSTA AO AGRAVO INTERNO

fazendo-a no prazo legal, pelos fundamentos de fato e de Direito deduzidos nas RAZÕES anexas.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 29 de junho de 2021.

A LINE C ORSETTI R ENAN DE O. P AGAMICE

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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Agravo Interno no Recurso de Apelação nº 0000000-00.0000.0.00.0000

A GRAVANTE : M AGAZINE L UIZA S/A

P ELO A GRAVADO : S ERVIÇO S OCIAL DO C OMÉRCIO - S ESC , A DMINISTRAÇÃO

R EGIONAL NO E STADO DE S ÃO P AULO

RESPOSTA AO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Eminentes Desembargadores,

I. T EMPESTIVIDADE

A intimação para apresentação de Reposta ao Agravo Interno foi disponibilizada no DJEN do dia 09/06/2021 e publicada em 10/06/2021.

Considerando que o prazo de 15 dias úteis se iniciou no dia 11/06/2021 e se encerrará em 01/07/2021, resta comprovada a tempestividade desta Resposta.

II. S ÍNTESE DA C AUSA

Trata-se de Mandado de Segurança por meio do qual a Impetrante, ora Agravante, pleiteia o afastamento da exigência da Contribuição Social Geral devida ao Sesc incidente sobre a folha de salários, sob a alegação de que a Emenda Constitucional nº 33/01 (EC 33/01), que deu nova redação ao artigo 149 da Constituição Federal e afastou a possibilidade de adoção desta base de cálculo.

Realizada a competente marcha processual, sobreveio a r. sentença (ID (00)00000-0000) que brilhantemente julgou a ação improcedente, nos seguintes termos:

"Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Magazine Luiza S/A contra ato coator do Delegado da Receita Federal do Brasil em Franca-

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SP , Presidente do Conselho Nacional do Serviço Social do Comércio (SESC) e do Presidente do Conselho Nacional do Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC) consistente na exigência de contribuições destinadas ao SESC e SENAC incidentes sobre a folha de salário de seus empregados. Sustenta que desde a entrada em vigor da EC 33/2001, que alterou a redação do artigo 149 da CF, as referidas contribuições não podem mais incidir sobre a folha de pagamento da empresa. Requer ainda a compensação dos valores indevidamente recolhidos. Juntou documentos.

(...)

Diante dos fundamentos expostos, suficientes para firmar meu convencimento e resolver a lide, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada pela impetrante, RESOLVENDO O MÉRITO , o que faço com fundamento no art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil."

Contra a r. sentença, a Agravante interpôs Recurso de Apelação (ID (00)00000-0000), sendo os autos remetidos para este E. Tribunal, sob relatoria do Des. Nomeda C. 3a Turma, que, por meio de voto monocrático, negou provimento ao apelo (ID (00)00000-0000).

Contra esta decisão, a Agravante manejou o competente Agravo Interno, pleiteando (I) a reconsideração da decisão agravada, ou (II) a remessa do v. Acórdão à Turma competente para processamento do Agravo Interno.

E, conforme será demonstrado a seguir, os argumentos deste Agravo não merecem amparo.

III. M ÉRITO

III.1. C ONSIDERAÇÕES SOBRE O A GRAVADO E A CONTRIBUIÇÃO QUE LHE É

DESTINA

Criado pela atual Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), por força do Decreto-Lei nº 9.853/46, o Agravado tem como finalidade é planejamento e a execução, direta ou indireta, de medidas que contribuam para o bem-estar social e a melhoria do padrão de vida dos comerciários e suas famílias, além do aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade:

"Art. 1º Fica atribuído à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criar o Serviço Social do Comércio (SESC) , com a finalidade de planejar e executar direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem- estar social e a melhoria do padrão de vida dos comerciários e suas

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famílias, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade .

§ 1º Na execução dessas finalidades, o Serviço Social do Comércio terá em vista, especialmente: a assistência em relação aos problemas domésticos (nutrição, habitação, vestuário, saúde, educação e transporte); providências no sentido da defesa do salário real dos comerciários; incentivo à atividade produtora; realizações educativas e culturais , visando a valorização do homem ; pesquisas sociais e econômicas (...)

Art. 2ºO Serviço Social do Comércio, com personalidade jurídica de direito privado, nos têrmos da lei civil , terá sua sede e fôro na Capital da República e será organizado e dirigido nos têrmos do regulamento elaborado pela Confederação Nacional do Comércio, devidamente aprovado pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio."

Para a concretização de suas finalidades por meio de atividades educativas, culturais e sociais, foi instituída a Contribuição Social de Terceiro destinada ao Sesc , nos termos do artigo , § 1º, do Decreto-lei nº 9.853/46, incidente sobre o valor total da remuneração :

"Art. 3º. (...)

§ 1º. A contribuição referida neste artigo será de 2% (dois por cento) sobre o montante da remuneração paga aos empregados."

Em que pese tais normas serem anteriores à Constituição Federal de 1988, foram por ela expressamente recepcionadas no artigo 240 :

"Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários , destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical."

Merece destaque o trecho do dispositivo constitucional que faz referência às "atuais contribuições", uma vez que tal expressão deixa claro que aquela regra não se aplica às Contribuições instituídas posteriormente à Constituição Federal de 1988, como o SEBRAE, INCRA, Salário-Educação, APEX e ABDI.

Isso significa que essas Entidades além de não possuem a mesma natureza jurídica, suas Contribuições não se equiparam à Contribuição destinada ao Sesc.

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Nessa linha, como não poderia deixar de ser, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que a Contribuição destinada ao Sesc é espécie de Contribuição Social Geral , não se confundido com as demais Contribuições de Terceiros e tampouco com a Contribuição Previdenciária:

"As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação ( CTN, art. ), são as seguintes: a) os impostos ( C.F., arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas ( C.F., art. 145, lI); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria ( C.F., art. 145, III); c.2. parafiscais ( C.F., art. 149), que são: c.2.1. sociais, c.2.1.1. de seguridade social ( C.F., art. 195, I, II e III), C.2.1.2. outras de seguridade social ( C.F., art. 195, parág. 4º), c.2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, C.F., art. 212, parág. 5º, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, C.F., art. 240) ; c. 3. especiais: c. 3.1. de intervenção no domínio econômico ( C.F., art. 149) e c.3.2. corporativas ( C.F., art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios ( C.F., art. 148)." ( RE 138.284/CE , rel. min. Carlos Veloso, STF - Plenário, DJ 28/8/1992 )

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LEI 8.029, de 12.4.1990, art. , § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º.

I. - As contribuições do art. 149, C.F. - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F. , isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de"outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284-CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ143/313; RE 146.733-SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684.

II. - A contribuição do SEBRAE - Lei 8.029/90, art. , § 3º, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 - é contribuição de intervenção no domínio econômico , não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F.

III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3º, do art. , da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003.

IV. - R.E. conhecido, mas improvido."(STF, Plenário, RE 396.266/SC , Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 27/2/2004 ).

A Suprema Corte reafirmou, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 789.874 (com Repercussão Geral) , que os Serviços Sociais Autônomos, como o Agravado, não se assemelham às

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Entidades criadas após a Constituição Federal de 1988 - entendimento tem sido replicado repetidamente 1 :

"3. Presentes no cenário brasileiro desde a década de 1940, as entidades integrantes do denominado Sistema S resultaram de iniciativa estatal destinada a desenvolver a prestação de certos serviços de elevado valor social . Conferiu-se a entidades sindicais dos setores econômicos a responsabilidade de criar, organizar e administrar entidades com natureza jurídica de direito privado destinadas a executar serviços de amparo aos trabalhadores . Como fonte financiadora desses serviços, atribuiu-se às empresas vinculadas a cada um dos setores econômicos envolvidos a obrigação de recolher uma contribuição compulsória, incidente sobre suas folhas de pagamento.

Os atos normativos abaixo definem a finalidade, a natureza jurídica e a contribuição instituída em favor dos quatro primeiros serviços sociais criados no Brasil (SENAI, SESI, SENAC e SESC ):

(...)

A configuração jurídica dessas entidades, bem como a prestação pecuniária devida pelas empresas correspondentes, foram expressamente recepcionadas pelo art. 240 da Constituição Federal de 1988 e pelo art. 62 do ADCT, a saber:

(...)

Com essa orientação, foram criadas, após a CF/88, entidades relacionadas aos serviços sociais do transporte rodoviário e aos serviços de aprendizagem rural e do cooperativismo (SEST, SENAT e SENAR - 8.706/93, 8.315/91 e Medida Provisória 2.168-40/2001).

(...)

Presente esse quadro normativo , pode-se afirmar que os serviços sociais do Sistema S, vinculados às entidades patronais de grau superior e patrocinados, basicamente, por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, receberam, tanto da Constituição Federal de 1988 , como das legislações que os criaram, inegável autonomia administrativa, limitada, formalmente, apenas ao controle finalístico, pelo Tribunal de Contas, de aplicação dos recursos recebidos.

As características gerais básicas desses entes autônomos podem ser assim enunciadas: (a) dedicam-se a atividades privadas de interesse coletivo cuja execução não é atribuída de maneira privativa ao Estado ; (b) atuam em regime de mera colaboração com o poder público; (c) possuem patrimônio e receita próprios, constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias que a própria lei de criação institui em seu favor; e (d) possuem a prerrogativa de autogerir seus recursos, inclusive no que se refere à elaboração de seus orçamentos, ao estabelecimento de prioridades e à definição de seus quadros de cargos e salários, segundo orientação política própria.

4 . É importante não confundir essas entidades, nem equipará-las com outras criadas após a Constituição de 1988, cuja configuração jurídica tem peculiaridades próprias . É o caso, por exemplo, da Associação das Pioneiras Sociais - APS (serviço social responsável pela manutenção da Rede SARAH, criada pela Lei 8.246/91), da Agência de Promoção de Exportações do Brasil - APEX (criada pela Lei 10.668/03) e da Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial - ABDI (criada pela Lei

1 STF: (i) Voto proferido pelo Min. Luiz Fux, relator do AG.Reg. no Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF,

em 18/08/2015, (ii) Tribunal Pleno, RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25/04/2013 e DJ em 24/05/2013, (iii) 2a Turma, AI 839.196 AgR/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 05/04/2011 e DJ em 18/04/2011 e (iv) 2a Turma, RE 412.368 AgR/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 01/03/2011 e DJ em 01/04/2011.

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11.080/04). Diferentemente do que ocorre com os serviços autônomos do Sistema S, essas novas entidades (a) tiveram sua criação autorizada por lei e implementada pelo Poder Executivo, não por entidades sindicais ; (b) não se destinam a prover prestações sociais ou de formação profissional a determinadas categorias de trabalhadores, mas a atuar na prestação de assistência médica qualificada e na promoção de políticas públicas de desenvolvimento setoriais; (c) são financiadas, majoritariamente, por dotações orçamentárias consignadas no orçamento da própria União (art. , § 3º, da Lei 8.246/91, art. 13 da Lei 10.668/03 e art. 17, I, da Lei 11.080/04); (d) estão obrigadas a gerir seus recursos de acordo com os critérios, metas e objetivos estabelecidos em contrato de gestão cujos termos são definidos pelo próprio Poder Executivo; e (e) submetem-se à supervisão do Poder Executivo, quanto à gestão de seus recursos".

Da análise destes importantíssimos julgamentos, constata-se que o E. Supremo Tribunal Federal separa as Contribuições de Terceiros em duas categorias distintas:

a) pessoas jurídicas de direito privado vinculadas ao sistema sindical , com autonomia administrativa e financeira , cujo objetivo é a prestação de serviços sociais ou de formação profissional e são custeadas por meio de Contribuições Sociais Gerais que não integram o orçamento da União Federal e, portanto, têm igualmente natureza de recurso privado : Sesc /Senac, Sesi/Senai, Sest/Senat, Senar; e

b) pessoas jurídicas de direito privado desvinculadas do sistema sindical, sem autonomia administrativa e financeira , cujo objetivo não é a prestação de serviços sociais ou de formação profissional e que são custeadas por meio de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico arrecadadas pela União Federal e que integram seu orçamento , dada sua natureza de recurso público: ABDI, APEX, APS, Sebrae.

Nesse passo, resta evidente, que a Contribuição destinada ao Sesc, não poderá, em hipótese alguma, ser equiparada à Contribuição Previdenciária e seguindo as regras das Contribuições Sociais Gerais.

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III.2. I NAPLICABILIDADE DA E MENDA C ONSTITUCIONAL Nº 33/01 (EC

33/01)

A exigência da Contribuição destinada ao Sesc não se tornou inconstitucional com o advento da Emenda Constitucional nº 33/01 (EC 33/01).

O ordenamento jurídico brasileiro, conforme já definido pelo Supremo Tribunal Federal, adotou a teoria da nulidade 2 , segundo a qual a inconstitucionalidade é insanável, não se convalidando com o transcurso do tempo e nem gerando efeitos, devendo sua inconstitucionalidade ser analisada à luz da Constituição vigente à época de sua edição.

Dada a natureza jurídica e o objetivo do Sesc, facilmente se constata que o produto da arrecadação de sua contribuição destina-se à promoção de direitos sociais fundamentais: saúde, educação e cultura 3 que, não por acaso, configuram cláusula pétrea.

Assim, se não houve alteração dos direitos fundamentais, parâmetros constitucionais que servem de fundamento de validade, não se pode admitir sua inconstitucionalidade.

Não obstante, a EC 33/01 não trata de matéria afeta à Contribuição destinada ao Sesc, como se observa da Exposição de Motivos publicada no Diário da Câmara dos Deputados de 16/08/2000 4 , que se refere

2 Surgida em 1803, nos Estados Unidos, com o famoso precedente Marbury versus Madison , julgado

por John Marshall , Nomehistórico do controle difuso, a aludida teoria pressupõe que o vício de nulidade já existia desde a origem do ato. Pela aplicação desta teoria, inclusive, o STF considerou inconstitucional o § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, que não foi "constitucionalizado" pela Emenda Constitucional nº 20/98 (Tribunal Pleno, RE nº 00.000 OAB/UF, Relator Min. Marco Aurélio, julgamento em 09/11/2005).

3 É por este motivo, inclusive, que à Contribuição destinada ao Sesc se aplica o princípio da referibilidade

indireta ou ampla, ou seja, o tributo é cobrado de toda a sociedade e não somente daqueles que efetivamente usufruirão de tais serviços, eis que o produto da arrecadação se reverte para atendimento especial a uma pessoa ou grupo de pessoas, deflagrando um benefício à sociedade em geral também. 4 "EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33, DE 2001 - Altera os arts. 149, 155 e 177 da Constituição Federal E.M. Nº 509 M/F, Brasília, 27 de julho de 2000

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

Tenho a honra de submeter à apreciação de Vossa Excelência a anexa Proposta de Emenda Constitucional, que"altera os arts. 148 e 177 da Constituição Federal ".

2. Com a proximidade da total liberalização do mercado nacional relativo ao petróleo e seus derivados e ao gás natural, tomam-se necessárias as alterações propostas, como única forma de se evitar distorções de natureza tributária entre o produto interno e o importado, em detrimento daquele, que fatalmente ocorrerão se mantido o ordenamento jurídico atual .

3. Assim, adotada a presente proposta, poder-se-á construir se implementar, sem nenhum obstáculo de natureza constitucional, uma forma de tributação dos referidos produtos que garantam a plena neutralidade tributária .

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à necessidade de intervenção do Estado na economia para regulação do mercado nacional de petróleo e derivados , o que resultou na edição da Lei nº 10.336/01 que instituiu a CIDE-Combustíveis.

Constata-se que nenhum dispositivo constitucional alterado (artigos 149, 155 e 177) veda a incidência de Contribuição sobre a folha de salário, e tampouco alteração do artigo 240 que é o fundamento constitucional da Contribuição devida ao Sesc.

Também não se pode admitir que a EC 33/01 pretendeu instituir renúncia fiscal, pois, se assim fosse, deveria ter sido obedecida a Lei Complementar nº 101/00 - Lei de Responsabilidade Fiscal.

E, finalmente, em respeito às regras de hermenêutica jurídica , que determinam que a legislação deve ser interpretada através de determinados postulados lógicos, como, por exemplo, o de que"a lei não contém frase ou palavra inútil, supérflua ou sem efeito", é preciso analisar a opção do legislador na utilização do termo"poderão":

" § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (...)

III - poderão ter alíquotas :

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (...)".

A utilização do verbo" poderão "compreende: possibilidade, faculdade, conforme disposto no Dicionário Houaiss 5 :

Verbo

1 t.d. ter a faculdade ou a possibilidade de ‹podemos dizer a verdade› ‹ mais pode a fera que a presa›"

Por isso, não se pode admitir a exclusão do termo "PODERÃO" da análise do alcance da regra constitucional, pois ele indica a alternativa, o

Respeitosamente, Pedro Sampaio Maia, Ministro de Estado da Fazenda .

- Explicação da Ementa - DISPONDO QUE AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS E DE INTERVENÇÃO NO DOMINIO ECONOMICO - CIDE - NÃO INCIDIRÃO SOBRE AS RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. CONTUDO, PODERÃO INCIDIR SOBRE A IMPORTAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS RECEBIDOS DO EXTERIOR, INCLUSIVE ENERGIA ELETRICA, SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, DERIVADOS DE PETROLEO E COMBUSTIVEIS ; ALTERANDO A Constituição Federal de 1988".

5 https://houaiss.uol.com.br/pub/apps/www/v3-0/html/index.htm#1.

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que afasta a ideia de que referida norma trouxe uma lista taxativa de base de cálculo, como têm entendido os Tribunais Regionais Federais:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE APÓS A EC 33/2011. OMISSÃO RECONHECIDA. RECURSO ACOLHIDO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO. ART. 1.025 DO CPC. EMBARGOS INTERPOSTOS PELA UNIÃO FEDERAL REJEITADOS.

1. A alegação de inconstitucionalidade trazida pela autora deve-se à adoção da folha de salários como base de cálculo das Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, ao argumento de que o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a da Constituição da Republica, após a Emenda Constitucional nº 33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo para as contribuições de alíquota ad valorem, do qual a folha de salários não faz parte.

2. As bases de cálculo arroladas para as chamadas CIDE de alíquota ad valorem são apenas exemplificativas, na medida em que o texto constitucional não traz nenhuma restrição explícita à adoção de outras bases de cálculo não constantes na alínea a. Precedentes .

3. A intenção de rediscutir a matéria e obter novo julgamento pela Turma não encontra nos embargos de declaração a via processual adequada, já que é cabível tal recurso quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou correção de erro material, inocorrentes na espécie.

4. A interposição dos embargos de declaração implica, tacitamente, no pré- questionamento da matéria, sendo desnecessária a sua expressa menção (art. 1.025 do CPC).

5. Embargos de declaração da parte autora acolhidos. Embargos de declaração da União Federal rejeitados". ( TRF3 , Apelação, Remessa Necessária (00)00000-0000/SP, nº 0022690-80.2013.4.03.6100, 1a Turma , Des. Fed. Hélio Nogueira, 27/06/2017, eDJF3 10/07/2017 )

" A EC 33/2001 acresceu ao artigo 149 da Carta Federal o § 2º, definindo as possíveis então hipóteses de incidência das contribuições sociais gerais e das de intervenção no domínio econômico (...). Porém, como se verifica, o preceito constitucional não é proibitivo, como se alegou, no sentido de impedir que a lei adote outras bases de cálculo, pois apenas estabelece que faturamento, receita, valor da operação e valor aduaneiro, este no caso de importação, podem ser considerados na aplicação de alíquota ad valorem ". 2. Asseverou o acórdão que" O objetivo do constituinte derivado, no artigo 149, não foi o de restringir a ação do legislador , como sempre se fez relativamente às contribuições do artigo 195, mas o de preencher o enorme vazio normativo da redação anterior, indicando, agora, possibilidades, que ficam de logo asseguradas para a imposição fiscal, sem prejuízo de que a lei preveja, em cada situação concreta, a base de cálculo ou material respectiva, e a alíquota pertinente, específica ou ad valorem" . ( AI 00223466120164030000, Des. Fed. Carlos Muta, 3a Turma/TRF-3 , e-DJF1 DATA: 30/6/2017 )

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO INCRA E SEBRAE. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - CIDE. LEGITIMIDADE DAS EXIGÊNCIAS. BASE DE CÁLCULO. "FOLHA DE SALÁRIOS". POSSIBILIDADE. ART. 149, § 2º, III, DA CF É ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. APELAÇÃO IMPROVIDA. (...)

5. O cerne da tese trazida a juízo pela parte impetrante consiste na inconstitucionalidade de Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, sejam atípicas ou não, adotarem como base de cálculo a "folha de salários", tendo em vista que o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, na redação atribuída pelo artigo 1º, da Emenda

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Constitucional nº 33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo ad valorem possíveis, no qual esta não estaria inclusa.

6. No entanto, o que se depreende do texto constitucional é tão- somente a possibilidade de algumas bases de cálculos serem adotadas pelas Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, sem que haja qualquer restrição explícita à adoção de outras bases de cálculo não constantes na alínea a. Trata-se, portanto, de rol meramente exemplificativo.

7. Desse modo, não vislumbro óbice à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico.

8. Recurso de apelação da parte impetrante improvido, mantendo a sentença, que julgou improcedente os pedidos formulados na petição inicial, denegando a segurança, para declarar a exigibilidade das contribuições ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA e ao Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE, ambos sobre a folha de salários da impetrante, negando-lhe o direito de compensação". ( TRF3 , Apelação - Remessa Necessária 329264/SP nº 0001898-13.2010.4.03.6100, 5a Turma , Des. Fed. Paulo Fontes, 14/09/2015, eDJF 23/09/2015 )

"2. Não é inconstitucional a lei definir a folha de salário como base de cálculo da contribuição de intervenção no domínio econômico. 'A Emenda Constitucional 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força da imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação , quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico'."(EDAMS 0032755-57.2010.4.01.3300/BA, Rel. Des. Fed. NOVÉLY VILANOVA, 8a TURMA, 26/09/2014 e-DJF1 P. 926). 3. Apelação não provida". (Ap. Cível (00)00000-0000.2014.401.3500, Des. Fed. Hercules Fajoses, 7aTurma/TRF-1 , e- DJF1 30/06/2017 )

Não é demais destacar que tanto o Superior Tribunal de Justiça 6 quanto o Supremo Tribunal Federal 7 já proferiram inúmeras decisões sobre a constitucionalidade da Contribuição destinada ao Sesc pós EC 33/01.

Dito isso, conclui-se que a EC 33/01 não alterou o fundamento constitucional de validade da Contribuição destinada a esta Entidade, a qual está expressamente prevista no artigo 240 da Constituição Federal.

Soma-se a isso o julgamento definitivo do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 603.624 8 , em sede de repercussão geral.

6 Ao analisar a sujeição das empresas prestadoras de serviço à Contribuição devida ao Sesc e Senac, o

fez em momento posterior à edição da EC 33/01, admitindo-se, portanto, sua constitucionalidade, o que, inclusive, culminou na edição da Súmula 499 - As empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao Sesc e Senac, salvo se integradas noutro serviço social (Primeira Seção, DJ 18/03/2013).

7 ARE 1.035.080 AgR/SP, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 26/05/2017 e DJ 21/06/2017 e AI

839.196, AgR/SC, 2a Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15/04/2011, DJ 18/04/2011.

8 Foi fixada a seguinte tese: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na

Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".

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Neste recurso, em que se discutia a inconstitucionalidade das Contribuições destinadas ao SEBRAE, APEX e ABDI, foi debatido à exaustão o objetivo e o alcance das alterações promovidas pela EC 33/01 .

Ao decidir pela constitucionalidade da incidência das citadas Contribuições sobre a folha de salários das empresas, restou consignado, por maioria, que A EC 33/01 NÃO RETIROU DA POSSIBILIDADE DE EXAÇÃO DA FOLHA DE SALÁRIO, POIS A INSERÇÃO DO § 2º AO ARTIGO 149 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL TRAZ UM ROL EXEMPLIFICATIVO DE POSSÍVEIS BASES DE CÁLCULO ; afinal, o legislador optou por utilizar o termo "poderão" , o qual indica "possibilidade", e não limitações ou restrições.

Vale transcrever a ementa do julgado:

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001 . DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico .

2. O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal"poderão ter alíquotas"demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal.

3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".

E, se a atual redação do artigo 149 do texto constitucional autoriza a exação tributária da folha de salários, nem se discute a constitucionalidade da Contribuição destinada ao Sesc prevista no artigo 240 o qual, frise-se, não foi alcançado pela EC 33/01.

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Destaque-se que não se aplica à Contribuição destinada ao Sesc a tese firmada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 559.937 , em sede de repercussão geral, que consignou que"o ICMS não se inclui no valor aduaneiro para fins de composição da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação" , espécie de tributo absolutamente estranha à matéria discutida nestes autos 9 .

Em outras palavras, é possível afirmar que não há precedente do Supremo Tribunal Federal que ateste eventual inconstitucionalidade da Contribuição destinada ao Sesc.

Disso resulta, portanto, que a Contribuição destinada ao Sesc é espécie de Contribuição Social Geral, expressamente recepcionada pelo artigo 240 da Constituição Federal, o qual elege a folha de salário como sua base de cálculo, dispositivo que não foi alterado pela EC 33/01.

V. C ONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, conclui-se que:

1. O artigo 240 é fundamento de validade para a Contribuição destinada ao Sesc e demais Contribuições preexistentes à Constituição Federal de 1988, de modo que não se aplica às Contribuições de Terceiros instituídas posteriormente e desvinculadas do sistema sindical e serviço social (INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI, Salário- Educação) ;

2. A Contribuição destinada ao Sesc não se sujeita ao artigo 195 da Constituição Federal e tampouco à Lei de Custeio da

9 Em sentença disponibilizada em 30/01/2018, proferida pelo MM. Juízo da 22a Vara da Subseção Judiciária

de São Paulo, nos autos do Mandado de Segurança nº 0021112-77.2016.403.6100, foi expressamente reconhecido que a decisão proferida nos autos do RE nº 559.937 em relação à composição da base de cálculo de PIS/COFINS não pode ser aplicada para esta tese:

"Por fim, não encontro similitude de questões com o quanto restou decidido no RE 559.937, no qual o STF reconheceu a inconstitucionalidade da parte do art. , inciso I, da Lei 10.865/04, em que, à base de cálculo do PIS COFINS-Importação, foi acrescido o valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, tendo em vista que o legislador ordinário escolheu expressamente uma das bases de cálculo previstas no art. 149, 2º, III, a, da CF, com redação dada Emenda Constitucional nº 33, de 2001, ou seja, o valor aduaneiro, não sendo legítima a extensão do comando constitucional por legislação ordinária".

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Seguridade Social, de modo que sua base de cálculo é composta por todos os valores da folha de salários, não se lhe aplicando nenhuma redução ou isenção ;

3. A Contribuição destinada ao Sesc, vinculada ao sistema sindical, não se equipara à Contribuição destinada a Entidades Terceiras não sindicais, como o Sebrae, cuja natureza é de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico;

4. Não há precedente do Supremo Tribunal Federal sobre a Contribuição destinada ao Sesc quanto a sua eventual inconstitucionalidade.

VI. P EDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda o Agravado, confiante, que este E. Tribunal negue provimento ao presente Agravo e reconheça a constitucionalidade da Contribuição devida ao Sesc incidente sobre a folha de salários à luz da EC 33/01, em respeito aos mais recentes precedentes das Cortes Superiores.

Por fim, requer que as publicações sejam levadas a efeito, EXCLUSIVAMENTE , em nome dos seguintes advogados: Nome(00.000 OAB/UF) e Nome(00.000 OAB/UF) , sob pena de nulidade, nos termos do artig 272 72 § 2º 2º, d Código de Processo Civil il.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 29 de junho de 2021.

A LINE C ORSETTI

00.000 OAB/UF

R ENAN DE O. P AGAMICE

00.000 OAB/UF

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