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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6103

Petição Inicial - TRF03 - Ação Mandado de Segurança com Pedido de Concessão de Medida Liminar - Apelação Cível - de Mayekawa do Brasil Equipamentos Industriais contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS - SP

MAYEKAWA DO BRASIL EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas/Ministério da Endereço( doc. 01 ), estabelecida na Endereço, Jardim Fazenda Rincão, na Cidade de Arujá, Estado de São Paulo ( doc. 02 ), por seus advogados que esta subscrevem ( doc. 03 ), vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal, e artigo da Lei 12.016/09, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

em face de ato do Ilustre Senhor Delegado da Receita Federal do Brasil em São José do Campos, ou quem lhe faça às vezes no exercício do ato coator ora impugnado, autoridade integrante da UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

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I - DOS FATOS

I.I - Do Cenário Fático

1. A IMPETRANTE é pessoa jurídica de direito privado que tem por objeto social

diversas atividades, dentre as quais: (i) a fabricação/industrialização por conta própria e de terceiros e comercialização de peças, óleos lubrificantes, componentes de equipamentos de compressão e resfriamento de gases e líquido, refrigeração em geral e demais equipamentos correlatos; (ii) a prestação dos serviços de assistência técnica, o fornecimento de mão de obra, treinamento, inspeção, conservação, instalação, montagem, manutenção e revisão das peças, componentes e equipamentos comercializados; (iii) a elaboração e implementação de projetos de engenharia de equipamentos de compressão e de resfriamento de gases e líquidos, seus componentes, equipamentos de refrigeração em geral e demais equipamentos correlatos; (vi) a indústria e comércio de materiais e equipamentos para refrigeração em geral; (v) a execução, montagem e prestação de serviços de assistência técnica ligadas ao ramo de refrigeração, assim como elaboração de projetos e desenvolvimento de "KNOW-HOW" do ramo; (vi) importação e exportação de equipamentos, seus componentes, peças e serviços acima mencionados; e (vii) a participação em outras sociedades como sócia, acionista ou quotista, criando subsidiárias do mesmo ramo de atividade ou não.

2. Para o desenvolvimento de sua atividade econômica, a IMPETRANTE está

sujeita ao recolhimento do PROGRAMA DE INTEGRACAO SOCIAL (PIS) e CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) , que possuem como base de cálculo para apuração o seu faturamento . Importante ressaltar ainda que a IMPETRANTE adota e se encontra no regime tributário não cumulativo do Lucro Real ( LR ).

3. Desta forma, ao auferir receitas e obter faturamento a IMPETRANTE

submete-se ao financiamento da seguridade social em razão das normas

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instituidoras das contribuições do PIS e da COFINS com fundamento no artigo 195, inciso I, alínea b da Constituição da Republica.

4. Assim, a IMPETRANTE sujeita-se ao recolhimento do PIS e da COFINS nos

moldes da Lei nº 10.637/02 em relação ao PIS e da Lei nº 10.833/03, quanto à COFINS .

5. Neste contexto, verifica-se que com a realização do julgamento pelo

Supremo Tribunal Federal ( STF ) do RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº 00.000 OAB/UF, Tema nº 69 de Repercussão Geral, foi fixada a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS" .

6. Deste modo, diante deste resultado favorável aos contribuintes, a ora

IMPETRANTE anseia que seja aplicado o mesmo entendimento em relação ao PIS e a COFINS , que no presente momento integram as suas respectivas bases de cálculo, o que destoa ao posicionamento jurisprudencial que vem sendo aplicado em todo o território nacional quanto ao conceito de receita/faturamento, que é o que a empresa efetivamente incorpora ao seu patrimônio, e não parcela que é destinada diretamente para ente federativo, que no caso em tela consta a UNIÃO FEDERAL .

7. Ao apurar as contribuições ao PIS e a COFINS , a IMPETRANTE inclui as

contribuições em suas respectivas bases de cálculo, uma vez que as mesmas compõem o preço dos produtos vendidos e, por conseguinte, a receita bruta auferida na venda desses produtos, conforme se pode verificar nas apurações do PIS e COFINS do EFD-Contribuições ; notas fiscais de venda e no balancete, documentos estes em anexo.

8. No entanto, a inclusão de tributos na composição da receita bruta, que por

sua vez serve de base para apuração das contribuições ao PIS e da COFINS só passou a ser legalmente instituída a partir da vigência da Lei nº 12.973/14 . Entretanto, muito antes disso (incluídos os últimos 5 anos) a IMPETRANTE

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realizava tal inclusão mesmo sem a devida prescrição legal, a qual continua a fazer até o presente momento.

9. Com efeito, diante desta situação, mostra-se válido destacar que após o

efetivo Controle Difuso de Constitucionalidade realizado pelo Plenário do STF ao julgar o RE nº 574.706, em que se decidiu que o valor arrecadado a título de ICMS não deve compor a base de cálculo o PIS e da COFINS, haja vista não se incorporar ao patrimônio do contribuinte tal parcela, a respectiva Lei nº 12.973/2014 perdeu sua eficácia quanto à matéria em debate.

10. Portanto, a IMPETRANTE vislumbra seu direito líquido e certo, e assim almeja

que os valores das respectivas contribuições sejam excluídos das bases de cálculo no momento da apuração mensal em que incidirão as respectivas alíquotas, que totalizam o percentual de 9,25% (nove por cento e vinte e cinco centésimos).

11. Nesse sentido, por se estar a falar do fato de que a IMPETRANTE vem

incluindo nas bases de cálculo do PIS e da COFINS as próprias contribuições, não se chega à outra conclusão, senão de que seria incoerente possibilitar que o ICMS seja excluído do PIS e da COFINS e impossibilitar que as contribuições ao PIS e à COFINS também o sejam (à exemplo do que decidiu o STF, nos autos do RE nº 574.706, onde se concluiu pela impossibilidade de que o ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS).

12. Desta forma, se é verdade que, como definido pelo STF nos autos do RE

nº 574.706, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS por não espelhar a real receita ou faturamento da empresa, também é verdade que, pelo mesmo motivo, o PIS e a COFINS não devem compor as suas próprias bases, pois os respectivos valores não compõem o faturamento da IMPETRANTE .

13. Sendo assim, a fim de não ser penalizada na hipótese de deixar de tributar o

PIS e a COFINS sobre os valores de PIS e COFINS, não resta outra alternativa

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para à IMPETRANTE senão a impetração do presente writ constitucional para que lhe seja assegurado o reconhecimento e exercício de seu direito líquido e certo, conforme fundamentos a seguir expostos.

II - DO DIREITO

II.I - Do Cabimento do Mandado de Segurança

14. Conforme dispõe o artigo 5º, inciso LXIX, a concessão de Mandado de

Segurança visa amparar direito líquido e certo, contra ato abusivo ou ilegal oriundo de atos da autoridade pública. O texto do dispositivo constitucional estabelece:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;"

15. Não obstante, cumpre trazer à baila a previsão legal e expressa contida no

artigo da Lei nº 12.016/09, que disciplina o respectivo instituto:

"Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça."

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16. Outrossim, o mandado de segurança tem por objetivo desconstituir ato

emanado pela autoridade coatora que acaba por violar direito líquido e certo do impetrante.

17. No caso em tela, o presente Mandado de Segurança que ora se impetra, tem

por finalidade reprimir a ocorrência do ato coator da autoridade IMPETRADA que viola o direito da IMPETRANTE , que é a cobrança de tributos com a majoração de sua base de cálculo, o que acarreta no pagamento ilegal a maior do montante que legalmente deve ser cobrado.

18. Face ao exposto, é plenamente cabível a impetração do presente mandamus ,

que tem por finalidade a defesa do direito líquido e certo da IMPETRANTE , além de ser tempestivo, pelo fato do ato coator estar se protraindo no tempo .

II.II - Da Violação ao Princípio da Legalidade Tributária e Hierarquia das Normas

19. Pelo fato de o PIS ter sido incluído no ordenamento jurídico brasileiro através

da Lei Complementar nº 07/1970, fora estabelecido por esta que a base de cálculo para a apuração do respectivo tributo era o faturamento.

20. A COFINS , no entanto, com respaldo no artigo 195, inciso I da Constituição

Federal, foi instituída formalmente pela Lei Complementar nº 70/91, sendo estabelecida como hipótese de incidência o "faturamento mensal", in verbis :

Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

21. Diante de breve análise, observa-se que a alíquota do PIS e da COFINS

legalmente deverá incidir sobre o "faturamento" do respectivo contribuinte.

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22. Desse modo, com a promulgação da Lei Ordinária nº 9.718/98, buscou-se

estabelecer uma novação na legislação tributária quanto à base de cálculo em seu artigo 2º.

23. Portanto, acabou sendo estabelecido de forma inconstitucional que as

contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS , devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, correspondente, no dizer de seu artigo e § 1º, à "receita bruta", ou seja, à totalidade das receitas auferidas, independentemente "do tipo de atividade exercida e da classificação contábil adotada para as receitas".

24. Assim, o núcleo da questão diz respeito ao conceito de faturamento previsto

no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal e na Lei nº 9.718/98, se é constitucionalmente legal a inclusão do próprio PIS e da COFINS na composição da base de cálculo destes mesmos tributos. Diante da fixação da tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo o PIS e da COFINS", acredita-se que é inconstitucional esta inclusão.

25. Para que seja possível vislumbrar o permissivo constitucional estrito do

artigo 195, inciso I, alínea b da Carta Maior, segue in verbis :

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

b) a receita ou o faturamento.

26. Após simples análise do dispositivo constitucional, resta evidente que a regra

de competência supracitada apenas autoriza a instituição de contribuição que grave a receita ou faturamento. Desta maneira, a incidência de

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contribuição sobre valores distintos não encontra respaldo no texto constitucional.

27. Para reforçar tal posicionamento, cumpre trazer à baila que anteriormente à

edição da Emenda Constitucional nº 20/98, o Pleno do STF por maioria conferiu provimento em parte ao Recurso Extraordinário nº 357.950, de relatoria do Ministro Marco Nome, e interpretando o conceito de "faturamento", previsto isoladamente no mencionado dispositivo constitucional.

28. Desta forma, ocorreu a declaração da inconstitucionalidade do artigo 3º,

parágrafo 1º da Lei nº 9.718/98 (alteração da base de cálculo do PIS e da COFINS), porque, dando novo conceito ao termo "faturamento", ampliara a base imponível da exação para abranger a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, pouco importando o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil porventura adotada para as receitas.

29. Para que seja possível esta análise supracitada, segue in verbis trechos do

acórdão do respectivo Recurso Extraordinário nº 357.950 que deixam claro a inconstitucionalidade do dispositivo legal supracitado:

"Como, então, dizer-se, a esta altura, que houve simples explicitação do que já previsto na Carta? É admitir-se a vinda à baila de emenda constitucional sem conteúdo normativo. É admitir-se que o legislador ordinário possa, até mesmo, modificar enfoque pacificado mediante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no que haja atuado, à luz das balizas constitucionais, como guardião da Lei Fundamental. Descabe, também, partir para o que seria a repristinação, a constitucionalização de diploma que, ao nascer, mostrou-se em conflito com a Constituição Federal. Admita-se a inconstitucionalidade progressiva. No entanto, a constitucionalidade posterior contraria a ordem natural das coisas. A hierarquia das fontes legais, a rigidez da Carta, a revelá-la documento supremo, conduz à necessidade de as leis hierarquicamente inferiores observarem-na, sob pena de transmudá-la, com nefasta inversão de valores.

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Ou bem a lei surge no cenário jurídico em harmonia com a Constituição Federal, ou com ela conflita, e aí afigura-se írrita, não sendo possível o aproveitamento, considerado texto constitucional posterior e que, portanto, à época não existia. Está consagrado que o vício da constitucionalidade há de ser assinalado em face dos parâmetros maiores, dos parâmetros da Lei Fundamental existentes no momento em que aperfeiçoado o ato normativo. A constitucionalidade de certo diploma legal deve se fazer presente de acordo com a ordem jurídica em vigor, da jurisprudência, não cabendo reverter a ordem natural das coisas. Daí a inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98. Nessa parte, provejo o recurso extraordinário e com isso acolho o pedido formulado na inicial, referente à base de cálculo da contribuição, ou seja, para que se entenda, como receita bruta ou faturamento, o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa."

(Recurso Extraordinário nº 357.950-9/RS, Relator: Min. Marco Aurélio, 18/05/2005)

30. Assim, perante esta decisão, o STF acabou por fazer prevalecer, portanto, o

entendimento de que o artigo , alínea b, da Lei Complementar nº 07/ 70 (Lei 9.715/98) e art. da Lei Complementar 70/91, consideram faturamento somente "a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza" .

31. Neste sentido, sob o conceito de receita bruta ou faturamento, não é possível

acomodar um tributo que mais propriamente pode ser classificado como ônus do contribuinte, pois nenhuma empresa fatura o PIS e a COFINS , mas sim apenas os valores das mercadorias ou serviços sem o acréscimo dos respectivos tributos.

32. Para este entendimento, devemos nos ater que o legislador para conceituar

o vocábulo "faturamento", deve atrelar-se ao seu sentido etimológico, o qual aponta para um negócio jurídico advindo de operação mercantil na qual se

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percebe valores que ingressarão nos cofres daqueles que vendam mercadorias ou prestam serviços a terceiros, integrando definitivamente seu patrimônio.

33. Nesse sentido, estabelece o art. 110 do CTN que "a lei tributária não pode

alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela constituição federal, pelas constituições dos estados, ou pelas leis ordinárias do distrito federal ou dos municípios para definir e limitar competência tributárias". Da mesma forma, o art. 150 da Constituição Federal estabelece que é vedado à administração pública exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

34. Em síntese conclusiva, deve-se notar que consistindo a base de cálculo para

fins tributários num padrão ou unidade de referência utilizada na quantificação do fato tributário, se o PIS e COFINS não constituem ingresso patrimonial pela circunstância de simplesmente trânsito pelo caixa do contribuinte, tido como mero agente repassador dos mencionados tributos, não há como admiti-lo na base de cálculo das contribuições previstas no artigo 195, inciso I, b, CF, posto que estes incidem sobre a efetiva receita ou faturamento do contribuinte, ora IMPETRANTE .

35. No entanto, verifica-se que o sujeito passivo do PIS e da COFINS não tem

capacidade contributiva sobre receitas auferidas pelos Estados/Distrito Federal ou pela União. Sendo assim, sua carga tributária em relação a essas exações limita-se aos valores que serão destinados ao seu ativo por conta da venda de mercadorias, prestação de serviços etc.

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36. Decidindo a mesma questão ora posta em debate, enfatizou o eminente

Ministro Marco Aurélio, no voto proferido nos autos do RE 00.000 OAB/UF(seguido por outros cinco ministros), que faturamento:

"(...) decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por algum motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadorias ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (...)"

II.II - Do Conceito de Faturamento/Receita Adotado pelo Supremo Tribunal Federal - Recurso Extraordinário nº 574.706

37. O Supremo Tribunal Federal (STF) em julgamento do Recurso Extraordinário

(RE) nº 574.706, no tema de Repercussão Geral nº 69, acabou por fixar a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS S e da COFINS".

38. Desta forma, a respectiva Corte Constitucional acabou por encerrar

materialmente a questão do conceito e meio de composição do faturamento/receita dos contribuintes em todo o território nacional, diante da aplicação harmônica dos dispositivos tributários legais e garantias constitucionais dos contribuintes.

39. Ao ser realizado o julgamento do RE nº 574.706 pelo Plenário da Corte

Constitucional, o principal ponto abordado no debate jurídico travado foi o real conceito de faturamento/receita, sendo definido a partir deste ponto, que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e nem da Cofins, pelo fato

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de que tais tributos não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, mas sim ao erário do Estado, configurando-se assim que o contribuinte é mero agente repassador dos valores.

40. Assim, fora firmada a tese em se que vislumbrou o real conceito de

faturamento/receita, evitando assim que fossem calculados o PIS e a COFINS com a base de cálculo majorada.

41. Desta forma, elucidou-se que se o ICMS é despesa do sujeito passivo e receita

do Erário Estadual, é ilegal englobá-lo na hipótese de incidência da exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, acaba resultando em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Portanto, o contribuinte ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica, e também do que permite a Constituição Federal.

42. Frente ao raciocínio acima descrito, é nítido também que deve ser aplicado

este entendimento e posicionamento jurisprudencial ao caso em tela, pois o contribuinte não fatura o PIS e nem a COFINS, sendo este o objetivo da impetração do presente Mandado de Segurança, ou seja, a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS .

II.III - Do Controle Difuso de Constitucionalidade e a Ineficácia da Aplicação da Lei nº 12.973/14

43. Diante da fixação do conceito de receita/faturamento pelo Supremo Tribunal

Federal, identifica-se a nítida ocorrência do instituto do controle difuso de constitucionalidade.

44. Desta maneira, cumpre informar que a Lei Federal nº 12.973/2014, ao ser

promulgada, alterou o conceito de receita bruta previsto no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, sendo esta alteração anterior ao julgamento do RE nº 574.706, e que de acordo com a nova redação, a receita bruta passou a compreender a seguinte composição:

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Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia;

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, não compreendidas nos incisos I a III.

45. Ademais, em seu parágrafo § 5º, o respectivo dispositivo passou a contar com

o seguinte texto, in verbis :

§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o."

46. Nota-se assim, que houve a nítida intenção de tentar adaptar a legislação do

PIS e da COFINS a uma inovação ao conceito de receita bruta. Portanto a respectiva Lei nº 12.973/2014 também acabou por alterar a redação do artigo da Lei nº 9.718/1998, que passou a ter seguinte disposição contrária ao conceito definido em 15 de março de 2017 pelo STF:

"Art. O faturamento a que se refere o art. compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977."

47. Deste modo, a intenção do governo que já previa a sua derrota no STF na

questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, era a de manter a base de cálculo das respectivas contribuições com a inclusão dos tributos, tentativa esta que caiu por terra após a realização do controle de constitucionalidade pela Corte Constitucional.

48. Assim, o artigo 12 da Lei nº 12.973/2014 que buscou delinear o conceito de

Receita bruta, este já condenado pelo STF em seu posicionamento a partir

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do julgamento do RE nº 574.706, tornou-se inconstitucional no que tange à inclusão de tributos que acabam não compondo riqueza própria do contribuinte.

49. Portanto, se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS é

determinado como inconstitucional, qualquer lei que determine de forma contrária será inconstitucional do mesmo modo.

50. Ademais, em alguns votos proferidos pelos Ministros do STF, fica

demonstrado que a Lei nº 12.973/2014 fora analisada no RE nº 574.706, conforme identifica-se claramente no voto do Ministro Gilmar Mendes:

"A questão constitucional que aqui se apresenta diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

As referidas contribuições incidem sobre o faturamento das pessoas jurídicas de direito privado, definido como a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977, consoante os arts. e da Lei 9.718/98, com redação dada pela Lei 12.973/2014.

Portanto, um parâmetro importante para a solução da questão é o conceito jurídico- constitucional de faturamento, elencado como uma das possíveis bases tributáveis para as contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, nos termos do art. 195, inciso I, b, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional 20/1998 (...)"

( RE 574.706, Voto Ministro Gilmar Mendes, página nº 111, inteiro teor)

51. Nesse sentido, o voto do Ministro Gilmar Mendes (muito embora tenha

decidido contra o contribuinte) deixa claro que a Lei 12.973/2014 foi enfrentada pela Corte Suprema. Desta maneira, o referido julgado acabou por tornar inconstitucional a norma conforme decidido pela maioria dos Ministros em sede de repercussão geral.

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52. Além de já haver decisão favorável aos contribuintes em caso idêntico, a

inclusão do PIS e COFINS na própria de base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88, art. 97 do CTN, o artigo 195, I, b da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária.

53. Desse modo, o valor do PIS e COFINS não pode ser incluído na base de cálculo

do PIS e COFINS, por não ser incluído no conceito de"faturamento", mas mero"ingresso"na escrituração contábil das empresas.

II.V - Da Indevida Restrição entre Tributo Direto e Indireto para a Concessão do Permissivo de Exclusão de Tributos Indevidamente Incluídos na Base de Cálculo do PIS e COFINS

54. Observa-se em discussões que já vem ocorrendo no Poder Judiciário, em que

se identifica a abordagem da diferenciação entre tributação direta e indireta na possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

55. No entanto, toma-se como certo que esta divisão é meramente didática, e

não influencia na respectiva questão que ora se debate, tendo em vista que esta classificação não contém conteúdo legal.

56. Neste sentido, independentemente da classificação do tributo, sendo o ICMS

indireto e o PIS e a COFINS diretos, em nada influencia no fato de que as parcelas destes dois últimos também não poderem ser incorporadas ao patrimônio do contribuinte, mas como reconhecido no caso do ICMS apenas ingressa a título temporário para posterior transferência para o respetivo ente político, que no caso é a UNIÃO FEDERAL.

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57. Assim, cabe demonstrar a aplicação matemática quanto ao cálculo,

demonstrando logicamente o resultando conferido à exclusão do ICMS, do PIS e da COFINS, conforme segue:

Faturamento/receita bruta: R$ 00.000,00- R$ 00.000,00(ICMS 18%) = R$ 00.000,00; R$ 00.000,00- R$ 00.000,00(PIS 1,65%) - R$ 00.000,00(COFINS 7,60%) = R$ 00.000,00

58. Portanto, conforme se identifica no cálculo acima descrito, é necessário

realizar o cálculo do montante relativo ao PIS e a COFINS não sob o montante com apenas o ICMS excluído, mas sim de todos os tributos supracitados.

59. Neste sentido, o Poder Judiciário vem consolidando posicionamento

jurisprudencial em favor do contribuinte, conforme identifica-se nas respectivas decisões que abaixo seguem:

"Assim, não integrando o ICMS a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, não tem aplicação, ao caso, a nova redação dada pela Lei n. 12.973/2014 ao art. da Lei n. 9.718/98, bem como ao art. , §§ 1º e , das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que determina o faturamento (que compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77) como base de cálculo de tais contribuições. Os fundamentos acima expostos são aplicáveis, por simetria, aos valores relativos às contribuições do PIS e da COFINS que compõem a sua própria base de cálculo.

É certo que o ICMS incide sobre si próprio, ou seja, é um imposto que integra a receita bruta ou faturamento (porque cobrado ‘por dentro’). Essa técnica de tributação é prevista há muito tempo (art. , § 7º, do Decreto-Lei n. 406/68 e art. 13, § 1º, I, da LC n. 87/96) e está respaldada pela jurisprudência do STF ( RE n. 212.209 e RE n. 209.393).

Contudo, não é razoável que as contribuições do PIS e da COFINS incidam sobre si próprias. O faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza auferida pela realização da atividade empresarial. O ônus fiscal, no caso, não poderia integrar o cálculo. Além de não ser razoável a tributação incidente sobre tributo, não há circulação de riqueza e não há ingresso no

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patrimônio do vendedor da mercadoria ou do prestador do serviço."

"Ante o exposto, concedo a segurança para declarar a inconstitucionalidade do procedimento de inclusão dos valores relativos às contribuições do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo, bem como declarar o direito da impetrante restituir ou compensar, após o trânsito em julgado desta sentença e em procedimento administrativo perante a Receita Federal do Brasil, os valores recolhidos indevidamente a esse título nos cinco anos que precederam ao ajuizamento desta ação e no curso do processo, acrescidos da Taxa SELIC, sem acúmulo com os juros de mora, nos termos da fundamentação."(Mandado de Segurança, processo nº 5011045- 65.2018.4.04.7200/SC)

"Conforme se observa, concluiu-se que a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS é inconstitucional. Isso porque o texto constitucional define claramente - conforme posicionamento do STF - que o financiamento da seguridade social deve se dar, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais a incidirem sobre a receita ou o faturamento das empresas, sendo certo que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS , cujo montante é integralmente repassado aos Estados ou ao Distrito Federal.

Portanto, com razão a impetrante - porque alinhada ao entendimento firmado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal - ao pretender pagar contribuição ao PIS e COFINS sobre base de cálculo que não inclua a cifra que despende a título dos mesmos tributos ( PIS e COFINS), já que o raciocínio é o mesmo, ou seja, constitui ônus fiscal e não faturamento do contribuinte.

Aplicam-se ao caso as regras de hermenêutica jurídica segundo as quais: ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito) e ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir) (STF - AI 835442, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 09/04/2013, publicado em DJe-069 DIVULG 15/04/2013 PUBLIC 16/04/2013).

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Deste modo, ante a decisão emanada do STF, proferida em caráter "erga omnes", não há outro caminho a seguir que não a concessão da segurança, mormente diante da inafastável regra interpretativa da lei tributária, prevista no art. 110 do CTN, segundo o qual a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias, norma esta que serve de vetor interpretativo de toda a legislação tributária."

(Mandado de Segurança, processo nº 5002578- 08.2018.4.03.6107/SP)

"Ante o exposto, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para:

1. DECLARAR o direito de as Impetrantes apurarem e recolherem o PIS e a COFINS sem a inclusão das próprias contribuições PIS e COFINS na base de cálculo dessas contribuições;

2. DECLARAR o direito das Impetrantes à compensação do indébito correspondente indicado acima (item "1"), gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, assim como o direito à compensação/restituição, relativamente ao indébito gerado no decorrer deste mandamus, sendo certo que a eventual compensação deverá obedecer a fundamentação constante do corpo deste decisum."

(Mandado de Segurança Nº 5016544- 85.2018.4.02.5001/ES)

"Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo procedentes os pedidos, extinguindo-se o processo com julgamento do mérito, para declarar o direito da autora:

(i) de excluir da base de cálculo do PIS S e da COFINS a parcela efetivamente

destacada a título de PIS e COFINS aos cofres federais; e

(ii) à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cincos anos

anteriores ao ajuizamento do presente ação com quaisquer tributos ou contribuições

arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção das

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contribuições sociais a que se refere o art. da Lei nº 11.457/07."

(PROCESSO: 1011789-30.2018.4.01.3800 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7), Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais, 13a Vara)

60. Assim, resta totalmente claro que deve ser adotada a interpretação até o

momento explanada, ou seja, deve ser retirado montante relativo ao PIS e a COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo fato destes não comporem o faturamento do contribuinte, ora IMPETRANTE .

II.VI - Da Concessão de Medida Liminar

61. A Medida Liminar no Mandado de Segurança é disciplinada na respectiva Lei

nº 12.016, mais especificamente no artigo 7º, inciso III, in verbis :

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

62. No que tange ao preenchimento dos requisitos necessários para a concessão

da medida liminar pleiteada, estes estão todos demonstrados ao longo da exordial.

63. Assim sendo, o" fumus boni juris "está presente em razão de toda a

fundamentação jurídica acima exposta caracterizadora da violação ao direito líquido e certo da IMPETRANTE .

64. Ademais, vislumbra-se o" periculum in mora "diante da nítida possibilidade de

lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) ou formalização de eventual Despacho Decisório pelo Fisco antes de ser proferida sentença de mérito nos presentes autos.

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65. Ainda, caso a IMPETRANTE não obtenha a medida liminar pleiteada, terá que

realizar o pagamento indevido das contribuições do PIS e da Cofins, com a indevida inclusão destes tributos na respectiva base de cálculo causando-lhe prejuízos patrimoniais e financeiros irreparáveis. Não obstante, nesse caso, a IMPETRANTE terá que se submeter à morosa via da repetição do indébito para fazer valer o seu direito.

66. Destarte, a IMPETRANTE estará sujeita à execução fiscal com a constrição

indevida de seus bens. Ato contínuo, seu nome deverá ser incluído indevidamente no CADIN, sendo-lhe negado o direito de expedição de certidões negativas de débito, contratação de empréstimos, dentre outras providências para o exercício de suas atividades sociais e econômicas.

II.VII. Da Ilegalidade Da Instrução Normativa/SRF Nº 1.717/17

67. Com efeito, cumpre à IMPETRANTE asseverar a ilegalidade das disposições

contidas na Instrução Normativa SRF nº 1.717/2017, no que se refere ao procedimento de compensação tributária a ser realizado, em razão de a referida regulamentação ter extrapolado os limites estabelecidos na legislação de regência da matéria, em especial na Lei 9.430/96.

68. Pois bem, a Secretaria da Receita Federal do Brasil ao pretender regulamentar

o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, por meio da Instrução Normativa IN/SRF nº 1.717/17, antiga IN 1.300/2012, extrapolou a simples disciplina ao prever em seu artigo 100 que:

"Art. 100. Na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a Declaração de Compensação será recepcionada pela RFB somente depois de prévia habilitação do crédito pela Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) ou pela Delegacia Especial da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo."(destaca-se)

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69. Ademais, estabeleceu-se como condição para deferimento da" habilitação "do

crédito perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme determina o artigo 100, § 1º da supracitada IN/SRF 1.717/17, que o contribuinte desista de executar a sentença judicial e que renuncie ao direito de ser ressarcido das custas judiciais e de receber honorários de sucumbência.

70. Tais exigências são manifestamente ilegais, tendo em vista que as disposições

estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil na questionada regulamentação não estão previstas na Lei nº 9.430/96. Com efeito, é patente a violação ao princípio da hierarquia das normas previsto em nosso ordenamento jurídico.

71. Nessa linha, em caso análogo, cumpre trazer à colação a seguinte decisão

proferida pelo Superior Tribunal (STJ), in verbis :

"1. Apesar de a IN 67/91 - SRF ter sido revogada pela IN 21/97 - SRF, persiste para o contribuinte o interesse de buscar abrigo no judiciário quanto ao pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos, a título de PIS, a partir de janeiro de 1992, porque é notório que Fisco resiste em proceder à compensação da forma pleiteada pelos contribuintes.

2. Posição do Judiciário no sentido de que sua interferência é necessária para declarar a compensabilidade dos créditos tributários."(Destaca-se)

72. Desta forma, quando da efetivação da compensação do crédito ora

questionado, será necessário o expresso afastamento da mencionada Instrução Normativa IN/SRF nº 1.717/17 (ou de qualquer outra que a substitua no futuro com os mesmos vícios), tida como ilegal expedindo-se ofício ao Sr. Delegado da Receita Federal, como fito de que seja acatada a Declaração de Compensação da IMPETRANTE sem a prévia habilitação do crédito e demais indevidas disposições contidas nessa Instrução Normativa.

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73. Não obstante, caso a IMPETRANTE esteja em débito dos referidos tributos,

que o valor do PIS e da COFINS seja subtraído da base de cálculo dos tributos em atraso relativo aos últimos 5 (cinco) anos reduzindo-se consequentemente o saldo devedor dos tributos.

III. DO PEDIDO

Face a todos os fatos, argumentos e jurisprudência acima apresentados, requer a IMPETRANTE o que segue:

A) Seja determinada a concessão medida liminar de imediato, e até o final

julgamento de mérito, para assegurar e resguardar o direito da IMPETRANTE , previsto nos artigos 145, § 1º, 149, 195, inciso I, alínea b, todas da Constituição Federal de 1988 e artigo 110 do Código Tributário Nacional, com o fito determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente das contribuições do PIS e da Cofins indevidamente incidentes sobre valores relativos ao PIS e COFINS indevidamente incluídas nas bases de cálculo, em relação às suas operações futuras, na forma do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional;

B) Seja determinada a abstenção da IMPETRADA da tomada de qualquer

medida violadora desse direito, a saber: (I) inscrição em dívida ativa e cobrança executiva fiscal dos valores questionados; e (II) outros atos, tais como: indevida inscrição do nome da IMPETRANTE no CADIN, indeferimento de pedido de expedição de certidão negativa de débitos (CND), tendo em vista as inconstitucionalidade e ilegalidade apontadas, afastando-se a aplicação das Leis nº 9.718/98, 10.637/02, 10.833/03 e suas respectiva alterações neste aspecto;

C) Seja autorizado à IMPETRANTE o direito de depositar todos os valores em

discussão, qual seja, a diferença discutida do PIS e da COFINS;

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D) No mérito, deverá ser ratificada a medida liminar de forma definitiva, com a

condenação da Autoridade IMPETRADA nas custas judiciais, julgando-se inteiramente procedente o pedido para reconhecer o direito de se afastar qualquer ato no sentido da cobrança das contribuições do PIS e da Cofins da IMPETRANTE , no que se refere à inclusão destes tributos ( PIS/Cofins) na sua base de cálculo, conforme fundamentação exposta no item a supra, assegurando-se o direito da IMPETRANTE , previsto nos artigos 145, § 1º, 149, 195, inciso I, alínea b, todos da Magna Carta de 1988 e no artigo 110 do Código Tributário Nacional, sendo afastada a aplicação das Leis nº 9.718/98, 10.637/02, 10.833/03 e alterações futuras nesse sentido;

E) No mérito, ainda, deverá ser concedido o pedido da IMPETRANTE quanto o

seu direito de compensação tributária dos indevidos pagamentos realizados de PIS e COFINS sobre os valores de PIS e COFINS incluídos na sua base de cálculo, nos termos das Leis nºs 9.718/98, 10.637/02, 10.833/03 e alterações supervenientes, no período relativo aos últimos 05 (cinco) anos retroativos à data do ajuizamento da presente ação, com outros débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma da Lei 9.430/96, nos artigos 73 e 74, cujo crédito deverá ser devidamente atualizado com a aplicação da taxa SELIC, nos termos da Lei nº 9.250/95, afastando-se expressamente a aplicação da Instrução Normativa IN/SRF nº 1.717/17 (ou outra que substitua referida norma com os mesmos vícios), tendo em vista a sua ilegalidade.

F) Termos em que, requerendo, também, que as intimações relativas ao

presente feito sejam feitas exclusivamente em nome dos advogados Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, Nome, inscrita na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, todos com endereço profissional na Endereço

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andar São Paulo - SP, CEP 00000-000e em nome do escritório GUERRA E BATISTA ADVOGADOS , 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade do ato.

Dá-se à presente causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 24 de abril de 2020.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF