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11 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0019

Contestação - TJSP - Ação Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução - Embargos à Execução

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA CÍVEL DE COMARCA DE AMERICANA/SP

Embargos à Execução

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeS/A, instituição financeira já devidamente qualificada nos autos da Ação de Execução em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado e procurador que a presente subscreve nos autos destes Embargos à Execução que lhe foram opostos por NomeE OUTRA , oferecer sua IMPUGNAÇÃO , nos termos do art. 740, do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir articulados:

I - SÍNTESE DOS EMBARGOS

Em sede preliminar alega a embargante impossibilidade financeira, motivo pelo qual requer o recolhimento das custas diferido.

No mérito alega aplicação do Código de Defesa do Consumidor, da proibição legal de capitalização de juros em contratos bancários sem específica autorização legal, e por fim, da abusividade da cobrança antecipada das parcelas a vencer.

Em que pese o empenho do combativo Cônsule na defesa da causa, os fatos narrados nos Embargos não conduzem à procedência da ação, como adiante restará demonstrado.

II - PRELIMINARMENTE

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II.I - DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E RECOLHIMENTO DE CUSTAS DIFERIDO

As embargantes requerem a concessão da Assistência Gratuita e Recolhimento de custas diferido.

Tal não tem cabimento, pois "não ficou comprovada a insuficiência de recursos, nos termos do Art. , LXXIV, da Constituição Federal, que ao dispor que o Estado prestará assistência jurídica gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, revogou o Art. da Lei 1.060/50" (JTJ 196/239), pois "c omprovar, demonstrar, evidenciar não é o mesmo que, meramente, se afirmar necessitado, no sentido da lei de assistência judiciária" (JTJ 228/199).

Por esse motivo, a simples afirmação de não ter condições de suportar as despesas do processo, não vêm sendo aceita, isoladamente, para a concessão do benefício da justiça gratuita. É certo que o requerido tem condição de arcar com as custas e demais despesas processuais.

Nessa trilha, merecem destaque os seguintes arestos:

"A declaração pura e simples do interessado de que não possui condições econômicas - financeiras para suportar as despesas do processo não obriga o juiz à concessão do benefício da gratuidade da justiça se inexistentes outras provas que comprovem a necessidade" (RT 746/258).

"Assistência judiciária - Pedido - Indeferimento - Hipótese em que o recorrente não comprovou ausência de condições de arcar com o pagamento das custas processuais e honorários - Insuficiência da declaração pura e simples do interessado se de outras provas ficar evidenciado que o conceito de pobreza que a parte invoca não é aquela que justifica a concessão de privilégio - Decisão mantida" - (9a Cam. Ag. Inst. n.º 00000-00- Santa Cruz do Rio Pardo, Rel. Juiz Armindo Freire Mármora)

Ademais, o Estado de São Paulo mantém convênio com a Ordem dos Advogados do Brasil destinado à proteção de justiça gratuita aos necessitados.

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Para nomeação de advogado ao interessado, a Ordem dos Advogados realiza minuciosa averiguação sobre a capacidade econômica do pretendente; o mesmo ocorre quando a prestação da assistência é efetuada diretamente pela Procuradoria do Estado em comarcas que dispõem deste serviço organizado.

Como, no caso concreto os requeridos não se submeteram a tal verificação para avaliação de capacidade econômica, não se pode concluir desde já que sejam pobres para o fim de obter o benefício almejado, até porque contratou advogado particular na comarca , não bastando, para tanto, a simples juntada de declaração de pobreza.

Não bastasse, a experiência revela a existência de excessivos pedidos de concessão de justiça gratuita diretamente em Juízo, especialmente após o advento da Lei Estadual nº 11.608/2003, tudo com o escopo de procurar se livrar dos ônus inerentes à utilização do complexo judiciário envolvido no processamento das ações.

A propósito, na novel legislação, constou na Exposição de Motivos para aprovação do projeto de lei a argumentação discorrida pelo então Presidente do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Desembargador Nome: A presente proposta de Projeto de Lei de Taxa Judiciária pretende rever a atual Lei nº 4.952, de 27 de dezembro de 1985, que se mostra bastante desatualizada e anacrônica. O mencionado diploma de lei elaborado com o elevado propósito de facilitar o acesso à justiça veio a lume numa época em que ainda não existiam os Juizados Especiais de Pequenas Causas.

Agora, são outros tempos. No plano internacional, com a globalização da economia, ocorreram mudanças substanciais nas relações entre países desenvolvidos e aqueles em vias de desenvolvimento. No âmbito interno, foi promulgada a Carta Constitucional de 1988, criando novos direitos e cidadanias, e sobrevieram sucessivos e infrutíferos planos econômicos, cujos efeitos até hoje sobrecarregam o despreparado Poder Judiciário. Mudou a fisionomia da nossa sociedade, que vem exigindo maior eficiência dos serviços públicos, ao mesmo tempo em que prega a diminuição do tamanho do Estado e o equilíbrio das contas públicas, ao que se acresce o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal, a impor sérias restrições e limites draconianos aos gastos públicos. A única forma de conciliar a premente necessidade de aprimoramento e modernização do serviço público, para colocá-lo no mesmo patamar em que se encontram outros setores da atividade humana, nos dias atuais, no que diz respeito à informatização e à rapidez dos meios de comunicação, com a penúria dos recursos públicos que lhe são destinados, é cobrar uma taxa judiciária que, sem criar dificuldades de acesso ao Judiciário, lhe destine os meios indispensáveis de que necessita".

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Some-se a esse quadro recente decisão proferida pelo eminente Desembargador Nome, nos autos do Agravo de Instrumento nº 00000-00/1, feito nº 2008/001014-1, desta 1a Vara Cível, in verbis: O pedido de concessão dos benefícios da Justiça gratuita deve vir acompanhado de prova de sua condição. Não se pode olvidar que a regra constitucional determina, expressamente, que" o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem a insuficiência de recursos ". A Lei nº 1.060/50, apenas em parte, foi recepcionada pela vigente Constituição de 1988. Esta, ao conferir assistência judiciária gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, no inc. LXXIV do art. 5º, não recepcionou o 'caput' do art. 4º daquela lei. Na verdade, em face do que dispõe o inciso LXXIV do artigo 5ºda Constituição Federal, não se pode deixar de considerar revogada a disposição contida no artigo da Lei nº 1.060/50, que dispensa a comprovação de insuficiência de recursos, para fins de assistência judiciária gratuita. A comprovação de insuficiência de recursos é de rigor, pois o disposto no artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal, assegura assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Do texto constitucional, como já se afirmou algures, fica ressaltado que a Justiça do Brasil não é gratuita. Assim, a liberalidade do artigo da Lei nº 1.060/50, que dispensa a comprovação por simples declaração da própria parte interessada, nada comprova; deve-se considerar revogado esse dispositivo. Se o constituinte condicionou a favor da gratuidade a prova de insuficiência econômica (medida de proteção ao patrimônio público), não cabe ao legislador ordinário dispensá-la (JTJ 196/239 e 240). (...) quando, entretanto, existirem indícios contrários ao estado de pobreza eventualmente afirmado ou declarado, deve o juiz subordinar a concessão do benefício à prova dessa condição.

Ademais, não comprovou a embargante não ter condições de arcar com o pagamento de custas e despesas processuais, motivo pelo qual deve ser indeferido o pedido de pagamento de custas ao final. Veja que, de fato, a embargante demonstra capacidade econômica, notadamente ao contratar advogados para a defesa de seus interesses. Ta atitude se contrapõe à alegação de que estivesse impossibilitada economicamente.

O deferimento do pedido de pagamento de custas diferida sem que efetivamente se comprove a impossibilidade do pagamento, é contrário à jurisprudência consolidada em nossos tribunais, senão vejamos:

Ação revisional de contrato. Custas processuais. Diferimento das custas para o final do processo. Ausência de comprovação da impossibilidade financeira para seu recolhimento. Indeferimento. Decisão mantida. Recurso

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desprovido. (TJ SP, Agravo de Instrumento N. 2051286- 32.2013.8.26.0000, 20a Câmara de Direito Privado, Rel. Luis Carlos de Barros, j. 16/12/2013).

CUSTAS Diferimento Embargos à execução Decisão judicial que indeferiu o benefício, ponderando que não foi juntado qualquer documento contábil, bem como não foram demonstradas as quantias que tem à sua disposição Alegação de que lhe foi imposta trava financeira em razão do abuso efetuado pelo Banco BVA S/A, e demais empresas a ele coligadas, como a suplicada, e que as custas são elevadas Descabimento Embora cumprido o requisito quanto à adequação da via judicial, não houve a prova documental robusta, idônea e inequívoca quanto ao estado de necessidade que alegam Inteligência do artigo 5º da Lei

n. 11.608/03 Hipótese na qual os recorrentes deixaram de agregar aos autos documentos ou indícios de comprovação quanto à existência de estado financeiro deficitário, não havendo prova suficiente que reclame a concessão do privilégio fiscal Benefício indeferido Recurso não provido. Dispositivo: Negam provimento ao recurso. (TJ SP, Agravo de Instrumento N. 2021500- 40.2013.8.26.0000, 19a Câmara de Direito Privado, Rel. Ricardo Negrão, j. 16/12/2013).

Por fim, requer que seja indeferida a assistência judiciária ao requerido, eis que não preenche os requisitos legais (Lei 1.060/50), requerendo-se ainda, ao final, a condenação do requerido ao pagamento da multa imposta no § 2º do art. da Lei de Assistência Judiciária, bem como seja indeferido o pagamento de custas diferido.

II.II - DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR QUANTO À TESE DE EXCESSO DE EXECUÇÃO, ANTE A NÃO APRESENTAÇAO DE PLANILHA ATUALIZADA DE CÁLCULO

As executadas, em seus Embargos à Execução, pleiteiam seja declarado o excesso de execução, contudo, não fez acompanhar aos seus Embargos à Execução, cálculo que atualmente é OBRIGATÓRIO , também, aos devedores, no caso a embargante.

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Com efeito, preceitua a Lei 11.382/2006 que alterou o Código de Processo Civil em diversos pontos, preponderantemente aqueles relacionados ao processo de execução de títulos extrajudiciais, dentre os quais o novo dispositivo consubstanciado no art. 739-A, § 5.º, do CPC, o qual determina que, no caso de utilizar como fundamento aos embargos a tese de excesso de execução, deverá apresentar na petição inicial dos Embargos, memória discriminada de cálculo apontando o valor que entenda ser devido, sob pena de indeferimento liminar dos embargos, ou não conhecimento do fundamento em questão.

Abaixo o artigo 739-A. § 5.º, transcrito in verbis :

"Art. 739-A. Os Embargos à Execução não terão efeito suspensivo.

.....

§ 5.º Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória de cálculo, sob pena e rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento deste fundamento."

Comprovada, portanto, a existência de tese de defesa no sentido de que a execução seria excessiva, necessária é a exibição de cálculo por parte da embargante, o que não fora realizado pela mesma, razão pela qual requer sejam os embargos à execução rejeitados por V. Ex.a, extinguindo-os sem julgamento do mérito, nos termos do art. 739-A, do CPC e art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil, face à inexistência de interesse processual na modalidade adequação.

Em não sendo acolhido referido pedido de extinção dos embargos, o que se menciona tão somente pelo amor ao debate" ad argumentandum ", requer seja inadmitido o fundamento excesso de execução, apresentado nos Embargos à Execução, determinando a aplicação dos efeitos da confissão quanto ao valor de débito apontado nos Embargos e o imediato prosseguimento da execução sobre o valor incontroverso.

III - DO DIREITO

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III.I - DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI N.º 8.078 DE 1990 - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -

Defendem as embargante, com total impropriedade, ser possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso sob análise.

Contudo, ao revés do que afirmam, a sistemática das relações obrigacionais pauta-se pela Teoria Geral das Obrigações e Contratos, fruto da sistematização dos estudos de doutrinadores clássicos, entre os quais se encontra Pontes de Miranda, Ripert, Ruggiero, Santoro-Passarelli, entre outros doutrinadores.

A sistemática consumeirista, por seu turno, foi inaugurada como fruto do desenvolvimento das relações de consumo em massa, identificadas especialmente com o ‘ american way of life ’.

Construiu-se, dessa forma, uma série de regras voltadas à proteção do consumidor, balizadas pelo reconhecimento da ‘vulnerabilidade’ destes em relação ao ‘fornecedor’.

Destarte, elaborou-se tão somente um conjunto de regras especiais, voltadas exclusivamente às situações consideradas ‘de consumo’, de forma alguma direcionado à ‘substituição’ da tradicional ‘teoria geral das obrigações’.

Ora, é cediço que, nos termos do art. do CDC: " Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final " , que não é o caso do autor nos autos.

Em via adversa, as relações financeiras em nada se equiparam à relação de consumo, não só pelo fato de não ser a requerida ‘consumidora - final’ de um produto, mas também porque a natureza das operações atinentes a credores e devedores é nitidamente negocial.

Tal declaração decorre do fato de que o dinheiro não pode ser considerado produto final, sendo que obviamente será utilizado para a aquisição de outro qualquer bem da vida, que poderá ou não será utilizado para o consumo; a conclusão, portanto, é evidente - não há relação de consumo.

Com propriedade, juristas de renome nacional entendem (CORTES, Luciano Braga. Código de Defesa do Consumidor - A aplicação restritiva do CDC aos contratos bancários, in Revista Jurídica nº. 241. Porto Alegre: Editora Síntese, 1997, p. 20.) que os contratos de crédito bancário não estariam sujeitos à incidência das normas do CDC, posto que não fosse o cliente destinatário final do produto, crédito, que seria usado como fator de produção, o que descaracterizaria a existência

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da relação de consumo, merecendo destaque sobre o tema criterioso parecer da lavra de Nome("O contrato de leasing financeiro e as ações revisionais", in Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 11.) e, ainda, outro de autoria de ARNOLDO WALD, no qual este último defende que:

"(...) ao contrário do que acontece com os serviços bancários, que se sujeitam ao Código de Defesa do Consumidor, entendemos que as operações de banco não se regem pelo mesmo, pois: a) o próprio Código de Defesa do Consumidor não se refere às operações bancárias e só concede a sua proteção a quem utiliza serviço bancário remunerado, o que de logo afasta todas as operações de depósito; b) dinheiro não é produto e o mutuário não é destinatário final; c) a matéria bancária é objeto de regulamentação pela Lei 4.595, que é lei complementar, cabendo às leis ordinárias bancárias e às autoridades monetárias fixar as normas referentes aos depositantes e mutuários de banco". ("A teoria da imprevisão e as peculiaridades do Direito Bancário", in Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pp. 51/52).

Destaque-se que tal posição mereceu ser acolhida em alguns tribunais pátrios, que sobre o assunto decidiram: "são inaplicáveis, em tese, as disposições do Código de Defesa do Consumidor ao mútuo bancário, por não se tratar de relação de consumo, disciplinada no referido estatuto." (TJSC - AC 00000-00- Porto União - Rel. Des. Amaral e Silva - 3a C.C. - J. 08.10.1996), e, ainda, que "tratando-se de contrato bancário, não se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor, mas sim a legislação específica que o regulamenta." ( TJSC - AC 00000-00- 3a C.C. - Rel. Des. Eder Graf - J. 08.04.1997.).

Referindo-se o Código de Defesa do Consumidor às relações nas quais se encontra a figura de consumidor final, denota-se que as não se enquadra em referido conceito.

O eminente comercialista Nome, discorrendo sobre a matéria, asseverou:

"Para se distinguir o âmbito de incidência do emergente direito do consumidor, o critério fundamental é o da relação de consumo. As relações jurídicas assim caracterizadas submetem-se às normas, preceitos e comandos do CDC,

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aplicando-se o direto civil ou comercial apenas subsidiariamente. A relação de consumo envolve sempre, em um dos pólos, alguém enquadrável no conceito legal de fornecedor ( CDC art. 3.º) e, no outro, no de consumidor ( CDC art. 2.º).

Fornecedor é a pessoa que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado, e consumidor aquela que os adquire como destinatário final. "

Ademais, as embargantes não se enquadram no perfil de ‘hipossuficientes’, não havendo lugar para a ‘proteção excessiva’ por parte do Legislativo, já que estava ciente das obrigações oriundas do contrato firmado, revelando que o vínculo negocial mantido sempre se postou ao lado dos princípios da transparência, da lealdade e da boa fé.

Se não o fez, ou se teceu previsão errônea acerca do que fora acordado, assumiu o risco do negócio , não devendo imputar aludida falha ao requerente.

‘Vulnerável’ é aquilo que pode ser atacado ou ferido em razão de suas condições pessoais específicas, o que de maneira alguma se coaduna com as condições das demandantes, que tem pleno conhecimento da rotina bancária de concessão de crédito no varejo.

Improcedente, portanto, o pedido de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, não se caracterizando relação de consumo, onde uma parte deve figurar como fornecedor, e a outra como consumidor, ou destinatário final de produtos ou serviços.

A exegese pretoriana ratifica tal entendimento:

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CONTRATO DE SEGURO - NULIDADE DA SENTENÇA - INOCORRÊNCIA - CAPACIDADE POSTULATÓRIA - REPRESENTAÇÃO REGULAR - CARÊNCIA DE AÇÃO - INOCORRÊNCIA - PEDIDO GENÉRICO - POSSIBILIDADE - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA - INOCORRÊNCIA - DUPLICAÇÃO DE ESTRADA - OBRAS CIVIS EM CONSTRUÇÃO - LIBERAÇÃO DO TRÁFEGO - RISCO EXCLUÍDO - PAGAMENTO INDEVIDO - Não agride ao art. 458, do CPC, a sentença que contém fundamentos suficientes para se entender por que motivos o

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julgador decidiu a causa como o fez, demonstrando a sua convicção, e atendendo, assim, à norma constitucional prevista no art. 93, IX, da Carta Magna. Desde que regularmente registrado na Junta Comercial, detém o consórcio capacidade postulatória, e a procuração outorgada pelo sócio gerente da empresa líder, com expressa menção de poder de representação em juízo, se mostra regular. Ausente o conceito de vulnerabilidade e hipossuficiência dos sujeitos da relação jurídica, e não caracterizada a hipótese de destinatário final do produto, inaplicáveis as regras do CODECON. Pela mesma razão de que, nos termos do art. 1.460, do Código Civil Quando a apólice limitar ou particularizar os riscos do seguro, não responderá por outros o segurador, a cláusula excludente de cobertura deve ser interpretada de forma teleológica, sem ampliações nem restrições."(TAMG - AC 00000-00- 1a C.Cív. - Rel. Juiz Gouvêa Rios - J. 20.02.2001)

"AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO DE CÂMBIO - OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO - CONTRATO DE TRANSFERÊNCIA DA MULTA - LEGALIDADE - NULIDADE DA SENTENÇA - INOCORRÊNCIA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INAPLICABILIDADE AOS CONTRATOS BANCÁRIOS - Não agride o art. 458 do CPC, a sentença que contém fundamentos suficientes para se entender por que motivos o julgador decidiu a causa como o fez, demonstrando a sua convicção, e atendendo, assim, à norma constitucional prevista no art. 93, IX, da Carta Magna. Em regra, aos contratos bancários não são aplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, também ausente o conceito de vulnerabilidade e hipossuficiência dos sujeitos da relação jurídica." (TAMG - AC 00000-00- 1a C.Cív. - Rel. Juiz Gouvêa Rios - J. 20.02.2001)

De mais a mais, convém destacar que, ainda que aplicável o Código de Defesa do Consumidor, o que se menciona a título de argumentação, a relação mantida entre as partes em nenhum momento feriu aquele instituto e tampouco conseguiu o autor demonstrar - ou mesmo indicar à análise - em que momento o réu violou aquela legislação, ficando as assertivas decorrentes da aplicação do CDC relegadas às margens do processo, já que nenhuma utilidade prática terá no caso dos autos, senão mera discussão acadêmica.

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Faz-se necessário mencionar ainda, que evidencia-se a inocorrência de qualquer ilegalidade na cobrança de juros e encargos, em especial na multa, pelo embargado que, como mencionado, apenas cumpriu o que havia sido livremente pactuado entre as partes, aplicando os percentuais e a multa conforme constante do contrato, demonstrando assim, o descabimento das alegações feitas pelo embargante que, ao invés de honrar com o pactuado, tenta eximir-se do cumprimento de suas obrigações.

III.II - DA ALEGAÇÃO DE CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS - ANATOCISMO

Observe Excelência que as embargantes alegam ter ocorrido capitalização no presente caso, contudo, pela própria leitura do título constata-se a total impossibilidade material de observar-se capitalização.

Isto porque, o título estabelece obrigação de pagar quantia líquida e certa, contendo inclusive o valor líquido de cada parcela em seu bojo, onde, estaria nesta hipótese à incidência de juros sobre juros?

Tendo o título especificado a forma de pagamento e os juros referidos, não há que se falar em dupla incidência de encargos sobre o mesmo capital, eles incidem uma única vez apurando-se, com isto, o valor da parcela. No caso de inadimplemento, sobre o valor serão cobrados, regularmente, os encargos moratórios expressamente contratados entre as partes, todo o procedimento, portanto, é regular, basta ao devedor cumprir com o combinado e pagar conforme prometido.

Não é o que ocorre, contudo, no caso presente os embargantes simplesmente insistem em não cumprir suas obrigações ingressando com defesa absolutamente protelatória e despida de quaisquer fundamentos fáticos, ou jurídicos, que ampare suas alegações.

Ademais, mesmo no caso de se entender ‘capitalizados’ os juros assim aplicados pelo embargado, o que se menciona por amor ao debate"ad argumentandum tantum"deve-se atentar para o fato de ser perfeitamente legal a capitalização de juros no presente caso, uma vez que expressamente prevista na legislação ordinária e em resoluções do NomeCentral e do Conselho Monetário Nacional.

Ora, decidindo o Supremo Tribunal Federal que, desde o advento da Lei nº 4.595/64, os percentuais de juros, descontos, comissões, taxa

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remuneratória de serviços e outras formas de remuneração dos serviços estabelecimentos bancários e financiamentos não estão sujeitos aos limites e vedações ditadas na chamada Lei de Usura (RTJ 78/624, Súmula 596 do STF e posterior Súmula 93 do STJ), e somente nesta há óbice à capitalização, por óbvio que, na hipótese vertente, mostra-se ela possível, cumprindo observar o que dispuser o contrato.

Nessa esteira, leciona Arnoldo Wald:

"Os juros bancários não estão sujeitos à Lei da Usura, em virtude do que dispõe a Lei 4595 e a Medida Provisória 1820 de 05.04.99, e suas reedições, bem como por não existir regulamentação legal por lei complementar do art. 192 da Constituição. (...) O banco é um intermediário financeiro, que não assume os riscos da política monetária)."

Insurge-se o embargante contra a sistemática de cobrança dos juros que ensejaria, segundo sua exegese, excesso de execução, conseqüentemente capitalização ilegal. Contudo, assevere-se que as condições para adimplemento e eventual ‘remuneração do capital devido’ dos contratos de empréstimo e financiamento, são estipuladas, tendo-se em vista um prazo determinado para ‘vencimento da obrigação’ e adimplemento do contrato.

Mister seja ponderado, no caso da capitalização que, no mercado financeiro, os juros pagos aos investidores pelos bancos, são capitalizados mensalmente e, em algumas hipóteses, até mesmo, diariamente. Podemos citar como exemplos, títulos de renda fixa, certificados de depósito bancários - CDB e caderneta de poupança.

Deste modo, se as instituições financeiras exercem a captação de recursos dentro de um mercado em que a capitalização diária de juros é também a regra, não se podendo exigir que adotem sistemática diversa na concessão de empréstimos, sob pena de se provocar disparidade entre as taxas de captação e a de aplicação de recursos, desprezando-se a atual realidade econômica!!

Acrescente-se que a Súmula n.º 596 do Supremo Tribunal Federal foi clara ao estabelecer que a Lei de Usura não se aplica às instituições financeiras.

"596 - As disposições do Decreto nº 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições

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públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional. (D. Proc. Civ.)"

A extensão da Súmula é dada pela própria jurisprudência daquele Egrégio Tribunal:

"Igualmente não procede a alegação de cobrança ilegal de juros capitalizados com esteio na Súmula 121 do STF, que veda a capitalização de juros, ainda que convencionados. Ora, é sabido que a Súmula 596 do mesmo Tribunal que dispõe que ‘as disposições do Decreto n.º 22626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional’, o que importa dizer que a proibição do decreto acima mencionado não atinge as operações bancárias. "(RT 599/193)

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma série de princípios gerais para o sistema financeiro nacional, deixando à lei complementar a regulamentação de alguns dispositivos.

Em razão da ausência de lei complementar para regulamentar a organização e o funcionamento das instituições financeiras, pelo princípio recepção e em razão da competência do Congresso para dispor sobre a matéria, vigora em toda a sua plenitude a lei 4.595/64.

Assim, quando a União dispõe sobre a política de crédito e transferência de valores, por meio dos órgãos ligados ao Sistema Financeiro Nacional, qual seja, NomeCentral do Brasil e Conselho Monetário Nacional, o faz dentro da mais estrita legalidade, de acordo com os preceitos da Lei 4595/64.

Dessa forma, o regime jurídico das operações bancárias defluiu das normas do Conselho Monetário Nacional regulamentadas e fiscalizadas pelo NomeCentral do Brasil, uniformes em todo o território nacional, e que decorrem da própria competência constitucional da União.

A lei 4595/64 revogou, no que pertine às instituições financeiras, bancárias e creditícias, as disposições do Dec. 22.626/33 ( Lei de Usura), estabelecendo como competência do NomeCentral do Brasil, exercer o controle do crédito (art. 10, V e LL, VI da lei 4595/64) e do Conselho Monetário Nacional, disciplinar o crédito, inclusive garantias bancárias, e limitar as taxas de juros e de

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qualquer outra forma de remuneração de serviços bancários ou financeiros (art. 4.º , VI e IX).

Nessa esteira, com os poderes que lhes foram atribuídos, o NomeCentral e o Conselho Monetário Internacional passaram a editar inúmeras resoluções visando à fixação de taxas de juros e demais encargos financeiros de natureza compensatória, regulamentando inclusive diversos serviços prestados pelas instituições financeiras aos seus clientes, sempre de acordo com os ditames da política econômica do governo federal.

Estabeleceu, por exemplo, o NomeCentral que, em caso de mora, a instituição financeira poderia cobrar do devedor inadimplente a ‘comissão de permanência’ de acordo com a taxa de mercado (Resolução 389, de 15.09.76 e MNI 16.9.10.5), comissão esta revigorada pela Resolução 1.129 de 15.05.86.

Desde modo a comissão de permanência contratada entre as partes é legítima, havendo, por forma do princípio da obrigatoriedade do pacto celebrado, que incidir sobre a dívida em sua integralidade.

Portanto, a revogação da Lei da Usura decorreu de sua incompatibilidade desta com a organização e com as atribuições do Sistema Financeiro Nacional, consagradas na Lei 4595/64, que, por ser posterior, revoga, no que for incompatível, a lei anterior, entendimento este consagrado na supra citada Súmula 596 do STF.

Postando-se o controle de constitucionalidade das leis ao lado do Pretório Excelso, segundo consagrado no art. 102 da CF, e anuindo este com a inaplicabilidade da Lei da Usura aos contratos bancários, entendimento este inclusive sumulado, exsurge a possibilidade de capitalização de juros pelas instituições bancárias.

O próprio Presidente da República, reconhecendo o poder regulamentador do NomeCentral e do Conselho Monetário Nacional no tocante às instituições financeiras, editou a Medida Provisória nº 1.914-3, constantemente reeditada, tratando das nulidades e limitações de cláusulas contratuais, dispondo:

" Art 4º As disposições desta Medida Provisória não se aplicam:

I - às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem como às operações realizadas no mercado financeiro, de capitais e de valores mobiliários, que

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continuam regidas pelas normas legais e regulamentares que lhes são aplicáveis;

Parágrafo único. Poderão também ser excluídas das disposições desta Medida Provisória, mediante deliberação do Conselho Monetário Nacional, outras modalidades de operações e negócios de natureza subsidiária, complementar ou acessória das atividades exercidas no âmbito dos mercados financeiro, de capitais e de valores mobiliários."

O NomeCentral do Brasil é um órgão executivo, regulamentador e fiscalizador do sistema financeiro nacional, que cumpre e faz cumprir a legislação bancária e as Resoluções do Conselho Monetário Nacional, sendo órgão emissor da moeda e controlador do sistema exercendo funções de supervisor e regulador da distribuição do crédito. Além disso, nos termos da lei 4595/64, detém o ‘poder monetário’, competindo-lhe, segundo as diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:

" VI - Exercer o controle do crédito sobre todas as formas; IX - Exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas."

De outra banda, sendo competência exclusiva do Conselho Monetário Nacional disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e operações creditícias em todas as suas formas, exclui-se definitivamente a aplicação da Lei da Usura desta operação.

Tal o entendimento pretoriano consolidado:

AÇÃO DE COBRANÇA - REVISÃO DE CONTRATOS BANCÁRIOS - ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA CORRENTE - IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CONTRATO EXTINTO - LIMITAÇÃO DOS JUROS - TR - MULTA - I. Não se revisão contratos quitados, ou novados, a teor do preceituado pelos artigos 965, 999 e 1008 do CCB. Ttratam-se de atos jurídicos perfeitos, insuscetíveis de revisão. II. O art. 192 da Carta Federal é norma de eficácia contida e que somente poderá ser aplicada após regulamentada em Lei complementar. Falta de suporte legal para o julgamento por 'eqüidade'. III. Desde a Lei nº 4595/64, face disposto por seus arts. , e , ao Conselho Monetário nacional é atribuída discricionariamente, a condução da política monetária,

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econômica e de crédito, não podendo ato jurisdicional invadir o mérito dos atos administrativos em que aquele Conselho cumpre com tais atribuições. Legalidade da Res. 1064/85, editada pelo NomeCentral como órgão executivo do CMN, que dispensa autorização específica do mesmo Conselho para que as instituições financeiras pratiquem taxas de juros diferenciadas da Lei de Usura. Inaplicabilidade da legislação infraconstitucional, notadamente Lei de Usura e CDC, aquela, a teor da Súmula 596 do STF e, a última, por não caracterizada abusividade na pactuação. Precedentes do STF. IV. Após o advento da Lei nº 8177/91, a TR pode ser pactuada como índice de correção monetária; todavia, consoante orientação do STF, não se presta como índice substitutivo. Assim, não exigida comissão de permanência, mas apenas a correção monetária, altera-se o indexador para o IGP-M. V. Contratos avençados em data posterior a vigência da Lei nº 9298/96 tem multa contratual reduzida a 2% sobre o valor do débito, aplicável ante a equiparação prevista pelo art. 29 do CDC. VI. Apelo provido em parte. (08 fls). (TJRS - APC (00)00000-0000- 17a C.Cív. - Rel. Des. Nome- J. 12.09.2000)

REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS - IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CONTRATOS EXTINTOS - ABERTURA DE CRÉDITO FIXO - JUROS - CAPITALIZAÇÃO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - MULTA - COMPENSAÇÃO - TR - (...) I. Não se revisam contratos extintos, ausente nulidade absoluta provada de plano, pois atos jurídicos perfeitos são insuscetíveis de revisão, sob pena de perigoso precedente a gerar insegurança na base negocial. II. O artigo 192 da Carta Federal é norma de eficácia contida e que somente poderá ser aplicada após regulada em Lei Complementar. Falta de suporte legal para julgamento por eqüidade. III. Desde a Lei 4.595/64, face disposto por seus artigos 2º, 3º e 4º, ao Conselho Monetário Nacional é atribuída, discricionariamente, a condução da política monetária, econômica e de crédito, não podendo ato jurisdicional invadir o mérito dos atos administrativos em que aquele conselho cumpre com tais atribuições. Legalidade da Res. nº 1.064/85, editada pelo NomeCentral como órgão

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executivo do CMN, que dispensa autorização específica do mesmo conselho para que instituições financeiras pratiquem taxas de juros diferenciadas da Lei de Usura. Inaplicabilidade da legislação infraconstitucional, notadamente Lei de Usura e CDC, aquela, a teor da Súmula 596 do STF e, a última, por não caracterizada abusividade na pactuação. Precedentes do STF. . (TJRS - APC (00)00000-0000- 17a C.Cív. - Rel. Des. Fernando Braf Henning Júnior - J. 19.06.2001)

" Lei da Usura - Sua inaplicabilidade às operações e

serviços bancários ou financeiros. Desde o advento da lei 4.595 de 31.12.64, os percentuais de juros, descontos, comissões, taxa remuneratória de serviços e outras formas de remuneração de operações e serviços dos estabelecimentos bancários e financeiros não estão mais sujeitos aos limites fixados pela Lei da usura (dec. 22.626/33), devendo fidelidade exclusiva aos percentuais estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional , conforme decisão plenária deste E. Supremo Tribunal Federal em julgamento de Resp 78.953, de 5.3.75 (DJ 11.04.75, p. 2.307)"(RTJ 76/930).

Assim, não obstante as discussões acadêmicas que giram em torno da aplicação da Lei da Usura ao caso em tela, saliente-se que todas as taxas e encargos aplicados pelo demandado encontravam-se previstos no contrato celebrado, sendo abarcados pelo princípio da força obrigatória (pacta sunt servanda ).

Ademais, a refutar qualquer entendimento contrário no que tange à capitalização dos juros em operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, com a edição da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 em 31 de março de 2000, (reeditada em 23/08/2001 sob nº 2.170-36/2001), está expressamente autorizado tal procedimento, conforme dispõe o artigo 5º de referida M.P., in verbis:

" Art. 5º - Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. "

Frisa-se que o contrato em discussão foi firmado após a edição da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 em 31 de março de 2000, (reeditada em 23/08/2001 sob nº 2.170-36/2001).

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Ratificando-se tal preceito, cite-se a decisão proferida pela 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF, confirmando a admissibilidade dos juros capitalizados em debate:

E M E N TA CONTRATO BANCÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. TAXA DE JUROS. ABUSIVIDADE. LEI 4.595/64. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. CAPITALIZAÇÃO. CABIM E N TO . I - Os juros pactuados em limite superior a 12% ao ano não afrontam a lei; somente são considerados abusivos quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado, após vencida a obrigação. Destarte, embora incidente o diploma consumerista aos contratos bancários, preponderam, no que se refere à taxa de juros, a Lei 4.595/64 e a Súmula 596/STF. II - A capitalização mensal dos juros somente é possível quando pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize. Recurso especial provido em parte. RELATÓRIO E DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, proferido em autos de ação revisional de contrato bancário, em que são discutidos os encargos pactuados. O recurso foi admitido na origem. É o breve relatório. É pacífico o entendimento nesta Corte de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras ( Súmula 297/STJ). Assim sendo, resta injustificada a insurgência no que tange à utilização das regras constantes desse diploma legal aos contratos bancários, principalmente em se tratando de revisão contratual operada judicialmente. A Segunda Seção desta Corte decidiu, no julgamento do REsp 407.097/RS, relator para o acórdão Ministro Ari Pargendler, DJ de 29/09/2003, que o fato de as taxas de juros excederem o limite de 12% ao ano, por si só, não implica abusividade; impõe-se sua redução, tão-somente, quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado, após vencida a obrigação. Destarte, embora assente o entendimento neste Superior Tribunal no sentido da aplicabilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, preponderam, no que se refere à taxa de juros, a Lei 4.595/64 e a Súmula 596/STF. A respeito, entre muitos, os seguintes julgados: REsp 537.113/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 20/09/2004;

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