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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0302

Petição - TJSP - Ação Valor da Execução / Cálculo / Atualização - Liquidação de Sentença pelo Procedimento Comum - de Davino Pegoraro contra Banco do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE JAÚ/SP

AUTOS Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO DO BRASIL S/A , Sociedade de Economia Mista Federal, com sede em Brasília (DF), inscrito no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, por seus advogados que esta subscrevem, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos da EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA , que lhe move DAVINO PEGORARO, apresentar sua DEFESA , consubstanciada nos motivos de fato e fundamentos de direito que passa a aduzir.

SINTESE DA DEMANDA

O autor pretende o recebimento de importância decorrente dos expurgos inflacionários relativos aos planos econômicos elencados na inicial, incidentes sobre os depósitos existentes em sua caderneta de poupança mantida junto à instituição ré.

Utiliza como título judicial a decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública ajuizada na 6a Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo.

Entretanto, nada do que pede é devido, consoante doravante se passa a demonstrar:

PRELIMINARMENTE

DA ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM" EM RAZÃO DA LIMITAÇÃO TERRITORIAL DOS EFEITOS DO TÍTULO JUDICIAL

Analisando os atributos do título executivo indicado na inicial vê-se que os exeqüentes não têm legitimidade para promover a execução, uma vez que a obrigação estampada na sentença da ação civil pública em epígrafe não guarda pertinência com a pretensão por eles proposta, eis que os efeitos do título judicial não lhes atingem, por força do artigo 16 da Lei

n. 7.347/85, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.494/97.

Não há que se falar em título executivo, pois, como bem observado, a sentença (título executivo) somente tem exigibilidade aos correntistas da localidade abrangida pela competência do órgão prolator.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. LIMITES DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR. I - Com relação aos arts. do CPC e da Lei nº 8.080/1990, o recurso especial é inviável, sendo aplicável, à espécie, a Súmula nº 211 do STJ, porquanto, a despeito de a recorrente ter oposto embargos de declaração, as questões insertas em tais dispositivos não foram abordadas pela Corte de origem. II - Esta Corte já se manifestou no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública, visando ao fornecimento de medicamentos a portadores de doenças. Precedentes: REsp nº 819.010/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 02/05/06; REsp nº 716.190/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 24/04/06 e REsp nº 716.512/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 14/11/05. III - Na ação civil pública, a teor do art. 16 da Lei nº 7.347/85, o provimento jurisdicional deve-se limitar à abrangência do órgão prolator. Precedentes: EREsp nº 293.407/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 01/08/06 e REsp nº 642.462/PR, Rel. Min. ELIANA, DJ de 18/04/05. IV - Recurso especial improvido". REsp nº 838.978/MG, Relator o Ministro FRANCISCO FALCÃO , DJU de 14/12/2006).

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. CORREÇÃO QUE SE IMPÕE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO DE COMBUSTÍVEIS (DL Nº 2.288/1986). EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EFICÁCIA DA SENTENÇA DELIMITADA AO ESTADO DO PARANÁ. VIOLAÇÃO DO ART. 2º-A DA LEI Nº 9.494/1997. ILEGITIMIDADE DAS PARTES EXEQÜENTES. 1. Ocorrendo omissão e contradição no acórdão, por não se apreciar a questão como, de fato, foi posta nos autos, cabíveis embargos de declaração para sua devida correção. 2. Impossibilidade de ajuizamento de ação de execução em outros estados da Federação com base na sentença prolatada pelo Juízo Federal do Paraná nos autos da Ação Civil Pública nº 93.00000-00o a restituição de valores recolhidos a título de empréstimo execução se restringe a pessoas domiciliadas no Estado do Paraná, caso contrário geraria violação do art. 2º-A da Lei nº 9.494/1997, litteris: 'A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator'. 4. Embargos acolhidos, com efeitos modificativos, para reconhecer a limitação dos efeitos da sentença objurgada somente aos contribuintes domiciliados no Estado do Paraná. Na seqüência, nega-se provimento ao recurso especial dos autores". (EDcl no REsp nº 640.695/RS, Relator o Ministro JOSÉ DELGADO , DJU de 15/8/2005).

A Lei Federal nº 7.347/85, ao tratar da competência territorial/funcional em ação civil pública, preceitua:

"Art. 2º. As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer dano, cujo Juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto". (Parágrafo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001, DOU de 27.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001.)

Sendo de natureza funcional e, portanto, absoluta, a competência territorial em ação civil pública não admite prorrogação.

Desse modo, nenhum juízo poderá, validamente (Lei 7.347/85, art. 19; CPC, arts. 113, § 2º, e 485, II), processar e julgar Ação Civil Pública sem que detenha competência territorial abrangente (1) do local (ou de um dos locais) do dano ou, na hipótese de tutela preventiva, (2) do lugar (ou de um dos lugares) em que, pelas circunstâncias do caso, haja fundado receio de que o dano nele (s) deva ocorrer. Afinal, tanto a violação quanto a ameaça a direito ensejam a busca da tutela jurisdicional (princípio da inafastabilidade da jurisdição - CF, art. , XXXV).

Portanto, se ajuizada ação civil pública perante órgão que, no âmbito de sua competência territorial, não abriga qualquer localidade efetivamente atingida pelo dano ou potencialmente sujeita aos efeitos nocivos do (s) ilícito (s) combatido (s) na demanda, deverá o

Em que pese os argumentos da autora, há que se reconhecer que os mesmos, possuem domicilio na Comarca de JAÚ-SP , sendo que a contas, às quais são titulares, também vinculam-se àquela localidade.

Se houve a violação de seus direitos, esse fato ocorreu naquela localidade, sendo impossível ocorrer em outra região, dada a fixação e vinculação de tais contas naquela região.

Assim, compreendendo os ditames legais acima suscitados, podemos verificar que o juízo deve declarar a incompetência em "ações que não abriga qualquer localidade efetivamente atingida pelo dano ou potencialmente sujeita aos efeitos nocivos do (s) ilícito (s) combatido (s) na demanda", devendo declarar a incompetência de ofício.

Outro ponto que merece destaque é a flagrante ofensa ao princípio do juiz natural .

Os princípios constituem-se em fontes basilares para qualquer ramo do direito, influindo tanto em sua formação como em sua aplicação. Oriundos, sobretudo, da Constituição, são imperativos cuja observância é penhor da fidelidade do sistema processual à ordem político-constitucional do país.

E como característica essencial de um Estado Democrático de Direito, que deve observar os direitos individuais dos cidadãos, o princípio do juiz natural não poderia deixar de estar inserido no rol das garantias do art. da Magna Carta.

O juiz natural é um dos vários instrumentos constitucionais utilizados para assegurar a imparcialidade dos juízes. Destarte, sob a égide do devido processo legal, o juiz natural é imprescindível à obtenção de uma prestação jurisdicional independente e imparcial.

Assegurar a imparcialidade nos julgamentos mediante o prestígio ao princípio do juiz natural significa preservar a impessoalidade no exercício do poder estatal pelos juízes, agentes públicos que não podem atuar em proveito de interesses particulares, mas para a obtenção dos fins do próprio Estado.

O princípio do juiz natural é argumento definitivo para demonstrar a impossibilidade de modificação da competência, pois tais competências, regra geral, estão estabelecidas constitucionalmente.

No que tange ao presente debate, verificar-se que os exequentes, em total afronta ao principio do juiz natural, deixaram de propor a competente ação para o reconhecimento de seus direito no foro competente de seu domicilio, para utilizar de uma decisão favorável em outra localidade.

Veja que, se os exequentes são correntistas da Requerida, possuem conta em agencias na localidade de seus domicílios, às quais estão vinculadas àquela localidade, não podem a seu bel prazer, promoverem o cumprimento de sentença, a qual foi favorável aos correntistas de outra localidade.

Dessa forma, há flagrante violação do principio ora mencionado ante os argumentos acima expostos, restando nítida essa violação.

Fixada essas premissas fundamentais - a de que a competência em estudo pressupõe, necessariamente, a efetiva ou potencial ocorrência do dano no círculo territorial de atuação do juízo processante e a competência do juiz local para julgar essas causas -, cumpre perquirir as razões que inspiraram o legislador no estabelecimento do critério previsto no art. da Lei da Ação Civil Pública.

Em excelente monografia sobre o assunto, Nome, Promotor em São Paulo e mestre em direito pela PUC, esclarece:

"(...) hipóteses há em que a natureza especial de determinada causa recomenda sua atribuição a certo juízo, ‘pelo fato de ser aí mais fácil ou mais eficaz a sua função’. Em tais casos fala-se em competência territorial absoluta (ou funcional), sendo eles identificados sempre que ‘a lei especificamente declara competente a autoridade de determinado lugar em vista da relação existente entre a lide e um fato ali ocorrido ou com um cargo ali situado’. A competência funcional, assim, justifica-se também pela proximidade do juiz em relação aos fatos, supondo a lei que ele possua melhores condições de compor adequadamente o conflito de interesses, além de ter maior facilidade na coleta da prova a tanto destinada. Exemplos de tal vertente da competência funcional são variegados em nosso ordenamento jurídico, podendo ser lembrados os arts. 95 do Código de Processo Civil, 2º da Lei federal 7.347/85 e 7º do Decreto-lei 7.661/45 ( Lei de Falencias)".

a) facilitar o acesso à tutela jurisdicional coletiva: primeiro, permitindo que os co- legitimados para o ajuizamento da ação civil pública demandem no próprio foro (ou em um dos foros) em que verificado o dano; segundo, propiciando uma maior agilidade e segurança na coleta dos elementos de convicção imprescindíveis ao julgamento da ação civil pública;

b) cometer a solução do litígio a magistrado que, pela proximidade com os fatos discutidos na causa, ostenta, naturalmente, superior aptidão cognoscitiva e decisória em relação a juízes de outras localidades não atingidas pela lesão ou ameaça de lesão combatida na Ação Cível Pública.

Em síntese, as razões de ordem pública inspiradoras do art. da Lei 7.347/85 procuram atender ao escopo de "otimização da própria prestação jurisdicional, mediante a suposição de que o juiz do local possui melhores condições para proferir o julgamento". Daí o caráter absoluto e improrrogável da competência territorial fixada no aludido preceito.

Nesse sentido:

"CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. Interpretando o artigo 93, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, já se manifestou esta Corte no sentido de que não há exclusividade do foro do Distrito Federal para o julgamento de ação civil pública de âmbito nacional. Isto porque o referido artigo ao se referir à Capital do Estado e ao Distrito Federal invoca competências territoriais concorrentes, devendo ser analisada a questão estando a Capital do Estado e o Distrito Federal em planos iguais, sem conotação específica para o Distrito Federal".

O que, entretanto, não se pode conceber - para que fique bem clara a posição ora assumida - é a competência do foro da comarca de JAÚ-SP, para processar o cumprimento de sentença de correntistas de outras localidades de nosso país.

Excelência, inúmeras execuções individuais do julgado estão sendo promovidas no foro da Capital Federal, por poupadores residentes e domiciliados em outros Estados da Federação, processos esses que foram extintos pelo Juiz prolator da sentença civil, sob o fundamento de que a coisa julgada apenas abrange as contas abertas no Distrito Federal, decisão esta que foi corroborada pelo TJDFT em diversos precedentes, dos quais

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SENTENÇA. LIMITAÇÃO SUBJETIVA. JURISDIÇÃO. CUMPRIMENTO. EXIGÊNCIA. LEGITIMIDADE. CONSUMIDORES. DOMICÍLIO. JUÍZO PROLATOR DA SENTENÇA EXEQUENDA. A teor do disposto no art. 16 da Lei n. 7.247/85, alterado pela Lei n. 9.494/97, a sentença prolatada nas ações civis públicas promovidas em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores tem eficácia erga omnes, mas apenas em relação àqueles que são domiciliados no território onde o órgão prolator exerce sua jurisdição e, por conseguinte, somente estes têm legitimidade para exigir o cumprimento do decisum. Precedentes do STF e do STJ".

Ademais, nem se diga que na hipótese de ACP relativa a direitos do consumidor seria diferente, pois o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em manifestações recentes, já pacificou a celeuma, definindo que a teor do art. 16 da Lei nº 7.247/85, a decisão proferida em sede de ACP - mesmo nos casos de defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores - possui eficácia erga omnes restrita aos indivíduos domiciliados no território onde o órgão prolator exerce sua jurisdição, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMITES DA COISA JULGADA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR. ART. 16 DA LEI N. 7.347/85. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Malgrado seja notória a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do alcance da coisa julgada em ações civis públicas que tenham por objeto defesa dos direitos de consumidores, o STJ encerrou a celeuma, firmando entendimento de que a sentença na ação civil pública faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do Tribunal (AgRg nos EREsp 253.589/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/06/2008). 2. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp 167.079/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 30/03/2009).

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXECUÇÃO. COMPETÊNCIA. FORO QUE PROLATOU A SENTENÇA EXEQUENDA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. ESCOLHA DO FORO DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DO AMPLO ACESSO À JUSTIÇA. 1. Esta Corte Superior possui entendimento pacífico de que a sentença proferida proferida na ação civil pública proposta pela Associação Paranaense de Defesa do Consumidor (APADECO) contra o BANCO DO BRASIL S/A teve seus efeitos estendidos, pelo Tribunal estadual, a todos os poupadores do Estado do Paraná que mantiveram contas de poupança iniciadas ou renovadas até 15.06.87 e 15.01.89. 3. A Terceira Turma deste Sodalício, levando em consideração os efeitos da sentença proferida na aludida ação, bem como aplicando os princípios da instrumentalidade das formas e do amplo acesso à Justiça, passou a entender não haver obrigatoriedade das execuções individuais serem propostas no mesmo Juízo ao qual distribuída a demanda coletiva, podendo o consumidor fazer uso do foro da comarca de seu domicílio. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no Ag 633.994/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 24/06/2010)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EFICÁCIA. LIMITES. JURISDIÇÃO DO ÓRGÃO PROLATOR. 1 - Consoante entendimento consignado nesta Corte, a sentença proferida em ação civil pública fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência do órgão prolator da decisão, nos termos do art. 16 da Lei n. 7.347/85, alterado pela Lei n. 9.494/97. Precedentes. 2 - Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 411.529/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 24/03/2010)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. RECURSOS ESPECIAIS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART. 54 DA LEI Nº 9.784/99. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. APLICAÇÃO DO CDC. POSSIBILIDADE. LIMITES DA COISA JULGADA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR DA DECISÃO. SUCUMBÊNCIA DA PARTE RÉ. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO INSTITUCIONAL DO PARQUET, QUE É FINANCIADO PELOS COFRES PÚBLICOS. DESTINAÇÃO DA VERBA A QUE SE REFERE O CPC, ART. 20. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA PARTE SUCUMBENTE AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUANDO A PARTE ADVERSA É O MINISTÉRIO PÚBLICO. I. Tendo encontrado motivação suficiente para fundamentar a decisão, não fica o Órgão julgador obrigado a responder, debatidas no Acórdão recorrido devem ser arguidas por meio de Embargos de Declaração, ainda que a contrariedade tenha surgido no julgamento do próprio Acórdão. Assim, incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. III. Esta Corte já decidiu que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor nas relações jurídicas em que configurada a relação de consumo. Precedente. IV. A decisão proferida em ação civil pública fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, no caso, no Distrito Federal e Territórios. Precedentes da Corte Especial. V. O Ministério Público tem por finalidade institucional a defesa dos interesses coletivos e individuais indisponíveis ( CF, art. 127). A Lei 8.906/94, a seu turno, dispõe que os honorários sucumbenciais pertencem aos advogados, constituindo-se direito autônomo (art. 23), determinação que está na base da Súmula STJ/306. Nessa linha, não há título jurídico que justifique a condenação da parte sucumbente à remessa dos honorários para o Estado quando não se verifica a atuação de advogados no pólo vencedor. A par de não exercer advocacia, o Ministério Público é financiado com recursos provenientes dos cofres públicos, os quais são custeados, por entre outras receitas, por tributos que a coletividade já suporta. VI. Nega-se provimento ao Recurso Especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, mantendo a não incidência de honorários, e dá-se parcial provimento ao Recurso Especial da BRASIL TELECOM S/A, restringindo os efeitos da decisão proferida na ação civil pública aos limites da competência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, órgão prolator do julgamento. ( REsp 1034012/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/09/2009, DJe 07/10/2009)

Concluindo, a competência territorial em ação civil pública é de natureza funcional e, portanto, absoluta (Lei 7.347/85, art. ). Logo, não admite prorrogação e ao ditar a competência territorial/funcional inscrita no art. da Lei 7.347/85, o legislador teve em mira dois objetivos básicos: (1) facilitar o acesso à tutela jurisdicional coletiva: primeiro, permitindo que os co-legitimados para o ajuizamento da ação civil pública demandem no próprio foro (ou em um dos foros) em que verificado o dano; segundo, propiciando uma maior agilidade e segurança na coleta dos elementos de convicção imprescindíveis ao julgamento da ação civil pública; (2) cometer a solução do litígio a magistrado que, pela proximidade com os fatos discutidos na causa, ostenta, naturalmente, superior aptidão cognoscitiva e decisória em relação a juízes de outras localidades não atingidas pela lesão ou ameaça de lesão combatida na Ação Civil Pública.

tutela preventiva, (b) do lugar (ou de um dos lugares) em que, pelas circunstâncias do caso, haja fundado receio de que o dano nele (s) deva ocorrer. Afinal, tanto a violação quanto a ameaça a direito ensejam a busca da tutela jurisdicional (princípio da inafastabilidade da jurisdição - CF, art. , XXXV);

DA INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA A FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO

Ad cautelam ̧ caso esse r. juízo não entenda pela nulidade da execução por inexistência de título executivo, face a limitação territorial da sentença proferida na Ação Civil Pública em análise, o que se diz somente por louvor ao debate, será imprescindível o reconhecimento da inexistência dos pressupostos para a formação do título executivo judicial - liquidez, certeza e exigibilidade.

O autor não tem título executivo líquido, certo e exigível e a prévia liquidação não pode ser feita no Juízo da Comarca de JAÚ-SP, pelas inovações que traria no V. Acórdão.

A respeito, as lições de Nome:

"Como se viu (v.comentário do art. 95), a sentença condenatória, que a lei considera genérica, é certa mas ilíquida. É preciso proceder à sua liquidação , nos termos do disposto no Capítulo VI do Título I do Livro II do Código de Processo Civil, para posterior promoção da execução. Por intermédio dos processos de liquidação, ocorrerá uma verdadeira habilitação das vítimas e sucessores, capaz de transformar a condenação pelos prejuízos globalmente causados do art. 95 em indenizações pelo danos individualmente sofridos. Aliás, é a própria lei que, no art. 100, utiliza a expressão habilitação dos interessados. Habilitação essa que não guarda parentesco com a dos arts. 1.055 e segs. do CPC, tem similitude com aquela que ocorre por intermédio das reclamações individuais de cumprimento, após a sentença coletiva trabalhista (muito embora , pela legislação do trabalho, não se trate de ações de conhecimento, porquanto a sentença coletiva é de natureza constitutiva e não condenatória: art. 872 da CLT).

Com efeito, o processo de liquidação da sentença condenatória, que reconheceu o dever de indenizar e nesses termos condenou o Banco réu, oferece peculiaridades com relação ao que normalmente ocorre nas liquidações de sentença .

dano pessoal e o nexo etiológico com o dano globalmente causado (ou seja, o an), além de quantificá-lo (ou seja, o quantum) 1.

Diante do exposto, caso reste ultrapassada a tese acerca da nulidade da execução por inexistência de título executivo, face a limitação territorial da sentença proferida na Ação Civil Pública, o que se diz somente por louvor ao debate, em face ao princípio da concentração da defesa, melhor sorte não restará ao autor no que diz respeito a ausência dos pressupostos de formação do título executivo judicial, razão pela qual requer que seja declarada a nulidade da presente execução, com fundamento no art. 618, I, do Código de Processo Civil.

MÉRITO

OBRIGATORIEDADE DA APLICAÇÃO DAS NORMAS CONCERNENTES À DECADÊNCIA CONSTANTES NO CDC

O Código de Defesa do Consumidor foi editado para revolucionar as relações vividas na sociedade brasileira, impondo a partir da sua vigência, o fornecimento de produtos e serviços segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança. Nesse ponto, ressalte-se que defesa do consumidor possui respaldo na Constituição Federal que o elevou a categoria de princípio geral da atividade econômica (art. 170, inc. V) e garantia individual (art. 5º, inc. XXXII), ou seja, preceitua critérios específicos para o funcionamento dos contratos e serviços bancários, pois estes devem estar sujeitos às normas de ordem pública e de interesse social previstas no diploma legal. Assim, o elevado grau de cumprimento espontâneo do Código em questão, foi objeto de intensa discussão no Supremo Tribunal Federal, através da ADIN 2591-1, proposta pela Febraban.

O Supremo Tribunal Federal pacificou a interpretação da aplicação do CDC (Lei nº 8.078, de 11 set. 1990)às instituições financeiras por meio do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.591-1, ao qual foi julgada improcedente. Assim, Após o julgamento em 14 dez. 2006 de Embargos de Declaração, o STF aprovou a seguinte ementa da ADI 2592:

EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (ART. 3º, § 2º), ART. , XXXII, DA CF/88. ART. 170, V, DA CF/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA

Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. , § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição. 4. Ação Direta julgada improcedente.

Desta forma, como se sabe, a decisão na ação direta de inconstitucionalidade tem caráter duplica ou ambivalente, ou seja, julgada improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, declara-se, a contrario sensu , a constitucionalidade da norma discutida. Seguindo essa linha de raciocínio, contrario sensu , declarada a constitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, no caso a aplicação do art. do Código de Defesa do Consumidor aos Bancos, a decisão terá, em regra, efeitos retroativos , gerais e vinculantes. A Lei nº 9.868/99 previu, expressamente, que a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforma a constituição, têm efeitos vinculantes em relação aos órgãos do poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, senão vejamos:

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Dessa forma, a lei supra previu o obrigatório respeito das decisões do STF, em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Assim, essa decisão deverá servir de parâmetro para a solução dos casos concretos que eventualmente lhe sejam apresentados. No caso o Poder Judiciário, em todos os graus de jurisdição, estão vinculados à decisão do interprete máximo da Constituição Federal, ou seja trata-se de vinculação obrigatória.

No que concerne ao tema ora tratado, não há dúvida de que, se é constitucional a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor às relações bancárias, cuja decisão do STF tem efeito vinculante, outrossim, a prescrição e decadência constantes no mesmo também são de aplicação obrigatória, sob pena de se negar aplicação à Lei federal e por via de conseqüência, ferir diretamente a Constituição Federal, como se passará à demonstrar.

existência e ao desenvolvimento válido da relação jurídica processual a presença das condições da ação, que podem ser pronunciadas e alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício. Com efeito, dispõe o CPC, art. 267, § 3º, primeira parte, que"O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante nos incisos IV, V e VI".

O inciso IV trata da ausência de pressupostos processuais, o inciso V do acolhimento da alegação de perempção, litispendência ou coisa julgada (pressupostos processuais negativos, para alguns; outra face do interesse de agir, para outros), enquanto o inciso VI refere-se à ausência de uma das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade para a causa e o interesse de agir.

Por fim, acrescente-se que a decadência por ser matéria de ordem pública e, mesmo que não argüida pela parte adversa, deve ser levantada, de ofício, pelo julgador a qualquer tempo e grau de jurisdição, sendo-lhe lícito, no exame dessa questão.

Desta forma, manifesta-se o requerido a fim de levantar tal questão à ser considerada na presente demanda. O caso em tela trata-se de relação de consumo, onde tem aplicação o Código de Defesa do Consumidor. Assim, tais relações devem permanecer reguladas inteiramente pelo Código de Defesa do Consumidor, por tratar-se de norma específica e de ordem pública, ou seja, de aplicação cogente, senão vejamos:

"Art. O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do art. , inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias". (destacamos)

Verifica-se claramente no disposto acima, com fundamento constitucional, o caráter cogente do Código de Defesa do Consumidor e, nesse sentido, os comentários de Nome, um dos autores do anteprojeto da lei em comento:

"E a orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, em se tratando de normas de Direito Econômico, sua incidência é imediata, alcançando, sim, os contratos em curso, notadamente os chamados ‘de trato sucessivo’ ou de ‘execução continuada’, em decorrência exatamente do caráter de normas de ordem pública. Como foi o caso, por exemplo, das Leis nºs 8.170/91 e 8.178/91, versando a primeira sobre reajustes de mensalidades escolares, e a segunda sobre o plano econômico intentado

Universitária.

Contudo, deve-se destacar que está pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça e nos demais tribunais superiores, o entendimento segundo o qual o Código de Defesa do Consumidor é plenamente aplicável aos contratos bancários. Leia-se o Enunciado da Súmula 297, do Superior Tribunal de Justiça: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

Nesta seara, as normas do CDC aplicam-se também às cadernetas de poupança entre recorrente e recorrido, por questão de homenagem ao principio constitucional da isonomia. Desta forma, o instituto da decadência teria alcançado as correções pretendidas pela apelada. Vejamos:

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE CADERNETA DE POUPANÇA. DEFESA DOS INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DISPENSA DE PRÉ- CONSTITUIÇÃO PELO MENOS HÁ UM ANO. IMPOSSIBILIDADE DA AÇÃO COLETIVA SUPERADA. LITISCONSÓRCIO ATIVO. ADMISSÃO. - O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)é aplicável aos contratos firmados entre as instituições financeiras e seus clientes referentes à caderneta de poupança. - Presente o interesse social pela dimensão do dano e sendo relevante o bem jurídico a ser protegido, como na hipótese, pode o juiz dispensar o requisito da pré- constituição superior a um ano, da associação autora da ação, de que trata o inciso III do parágrafo único do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor, que cuida da defesa coletiva dos interesses ou direitos individuais homogêneos. (...)". ( REsp. 106888, 2a Seção, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, ac. 28/03/2001, DJ 05/08/2002, p. 196. (grifamos)

Assim, diante do fato de o Código de Defesa do Consumidor ser aplicável sobre as relações tipicamente de consumo, nestas incluso as Instituições Financeiras, insofismável a aplicação da prescrição e decadência no caso telado nos autos. Desta forma, se faz necessário a apreciação específica de cada um destes institutos, senão vejamos:

DA DECADÊNCIA DECORRENTE DA RELAÇÃO DE CONSUMO

No que tange à decadência, por questão de homenagem ao principio constitucional da isonomia, a decadência também teria alcançado as correções pretendidas pela parte requerente. Prescreve o artigo 26, do CDC:

duráveis;

II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviços e de produtos duráveis. § 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2º Obstam a decadência:

I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

II - (Vetado).

III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no

momento em que ficar evidenciado o defeito.

Desta forma, se o CDC deve ser aplicado às operações bancárias, então o CDC deve ser aplicado também no que se refere à decadência. Ou se aplica integralmente o CDC ou não se aplica. Trata-se de garantia constitucional assegurada pelo principio da isonomia. O que não se admite é que permite somente os "direitos" do CDC, desconsiderando-se as obrigações do suposto consumidor. O vicio aparente ou de fácil constatação é aquele que se percebe pelo singelo uso e consumo do produto ou serviço, ou ainda, pode ser considerado como aquele perceptível ao lance de olhos e que, por isso, não exige maior esforço do consumidor para identificá-lo.

Em se tratando de prazo decadencial, o consumidor não formulando reclamação no prazo de 30 dias, haverá perda do seu direito, não podendo exercê-lo em nenhuma outra oportunidade, já que o prazo decadencial é fatal. Assim sendo, a cada período de 30 dias ocorre a decadência para reclamar correção de índices.

Conclui-se que, em sendo aplicável o CDC aos contratos ora questionados, a parte requerente jamais poderá reclamar correção relativamente ao prazo antecedente ao trintídio legal.

DO MANIFESTO EXCESSO DA EXECUÇÃO

Por fim, ainda em atenção ao princípio da eventualidade, cabe impugnar o manifesto excesso da presente execução, o que poderia até mesmo ser reconhecido de ofício por esse r. juízo, por tratar de matéria de ordem pública afeta às condições da ação executiva.

Relevante destacar o RECENTISSIMO julgado proferido pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA publicado em 04/02/2013 , na qual o STJ, MAIS UMA VEZ , demonstra claramente seu pacifico entendimento sobre o inicio da incidência dos juros moratórios em execução de ação coletiva SOMENTE QUANDO DA INTIMAÇÃO DO EXECUTADO NOS AUTOS DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA , onde, com a devida vênia, transcreve-se a emenda do recurso, cuja decisão segue anexa a presente :

ESPECIAL. POUPANÇA. EXPURGOS. INDENIZAÇÃO POR LESÃO A DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. JUROS MORATÓRIOS. MORA EX PERSONA . TERMO INICIAL. CITAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. As ações civis públicas, em sintonia com o disposto no artigo , VIII, do Código de Defesa do Consumidor, ao propiciar a facilitação a tutela dos direitos individuais homogêneos dos consumidores, viabilizam otimização da prestação jurisdicional, abrangendo toda uma coletividade atingida em seus direitos, dada a eficácia vinculante das suas sentenças.

2. A sentença de procedência na ação coletiva tendo por causa de pedir danos referentes a direitos individuais homogêneos, nos moldes do disposto no artigo 95 do Código de Defesa do Consumidor, será, em regra, genérica, de modo que depende de superveniente liquidação, não apenas para apuração do quantum debeatur , mas também para aferir a titularidade do crédito, por isso denominada pela doutrina "liquidação imprópria".

3. Com efeito, não merece acolhida a irresignação, pois, nos termos do artigo 219 do Código de Processo Civil e 397 do Código Civil, na hipótese, a mora verifica-se com a citação do devedor, realizada na fase de liquidação de sentença, e não a partir de sua citação na ação civil pública.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

Para tanto, urge registrar não se descurar do entendimento segundo o qual os juros de mora, nos feitos envolvendo a inclusão de expurgos inflacionários, devem ser computados a partir da citação válida promovida na correspondente ação cognitiva, ex vi dos arts. 219 e 405, ambos do CPC. Esse raciocínio se assenta, em geral, na concepção de que, mesmo em se tratando de título executivo judicial oriundo de ação civil pública, a sentença coletiva, notadamente por ter cunho condenatório e estabelecer os limites da obrigação, implica que a

03/02/2011; REsp 1110707/RJ , rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2a Turma, j. 18/08/2009, DJe 10/09/2009; REsp 1110547/PE , rel. Min. Castro Meira, 1a Seção, j. 22/04/2009, DJe 04/05/2009; AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5a Turma, j. 17/03/2009, DJe 27/04/2009; AgRg no AgRg no REsp 964705/SP , rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, j. 04/11/2008, DJe 27/11/2008; v.g. ).

Todavia, não se pode olvidar, por outro lado, que somente a partir da citação efetivada no âmbito da ação liquidatória é que haverá, em casos tais, a perfeita individualização dos beneficiários da ação coletiva. E somente aí , portanto, poderá o ora excipiente ser considerado em mora , vez que concretamente em condições de se defender e reconhecer, ou não, a procedência da pretensão satisfativa aviada pelo liquidante , a partir da aferição da própria existência, ou não, de direito concreto às diferenças de correção monetária que, no caso, deixaram de ser aplicadas no período de 1989.

Ademais, se é certo, por um lado, que não se faz necessária, a priori , a individualização dos beneficiários para tornar em mora o ora excipiente relativamente a tal obrigação, não é menos exato, por outro, revelar-se de toda inapropriada a pretensão de compeli-lo a saldar, posteriormente, encargos moratórios retroativos à própria certeza da existência do direito reconhecido genericamente em sede judicial, mormente por fatos cujo adimplemento imediato revelava-se, na ocasião, juridicamente impossível de se implementar, porquanto dependente de prévia liquidação e também de identificação dos respectivos titulares. Sob essa mesma visão, a propósito, vide os seguintes arestos :

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. LIQUIDAÇÃO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FGTS. [...] III - Com relação aos juros moratórios, em se tratando de liquidação de título executivo judicial decorrente de uma ação civil pública, ou seja, de uma ação coletiva, onde os beneficiários não são totalmente identificados na fase cognitiva, devem os juros de mora incidir a partir da citação da CEF nos autos da presente ação de liquidação de sentença . IV - No tocante ao índice de juros de mora a ser aplicado, adota-se entendimento já exarado pelo C. STJ no sentido de que, após a edição do Código Civil/2002, deverão incidir segundo a taxa SELIC, vedada a aplicação de quaisquer outros índices de atualização monetária, na forma determinada pela Sentença recorrida. V - Quanto à aplicação da multa diária, cumpre registrar que a mesma foi fixada pelo Juízo da Ação Civil Pública, cuja Sentença já transitou em julgado, não cabendo a este Tribunal, neste momento, retirar do título executivo judicial tal exação.

VI - Agravo Interno improvido. ( TRF2 , AC 200250010050077 , rel. Des. REIS

Especializada, j. 18/06/2008, DJU 25/06/2008, p. 239 - sem destaques no original

- TRF2 , AC 200250010044223 , rel. Des. REIS FRIEDE, 7a Turma Especializada, j. 18/06/2008, DJU 23/06/2008, p. 419 - sem destaques no original

Diante do exposto, pretende seja reconhecido o manifesto excesso de execução presente no caso, ao efeito de perfilhar que os juros de mora devam incidir, na hipótese, a partir da citação efetivada no âmbito da ação liquidatória/executória , e não desde a citação ocorrida na etapa cognitiva da ação civil pública em comento.

Há ainda que se fazer a devida ressalva quanto a completa incorreção dos cálculos juntados aos autos pelo autor, uma vez que o mesmo faz incidir a seu bel prazer, a multa do artigo 475-J do CPC, sem que seque tenha havido a intimação do requerido para pagamento, bem como absurdamente tenta induzir este juízo a erro inserindo honorários advocatícios não fixados nos autos, mormente porquanto os referido honorários não serão sequer devidos, ante a improcedência da presente demanda, conforme todo o exposto.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Não obstante confundir-se com a preliminar alegada, convém salientar que o Código de Processo Civil brasileiro impõe em seu artigo 333 a delimitação do encargo probatório, senão vejamos:

"Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito.

II - Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor".

A doutrina assim se manifesta, conforme ensina o professor Nomecitado por NomeMachado Jr., em "O Ônus da Prova no Processo do Trabalho":

"Se entendo que tenho um direito, deve haver um fato que o constitui. Esse fato é que tenho de expor à luz da verdade. Tenho o ônus de prová- lo. É o meu ‘risco’. Desobrigando-me do encargo, pelo desempenho da incumbência, ganho. Se não fizer, perco. (...) Se meu contendor, entretanto, também possui um fato ‘constitutivo’ de um direito seu, mas que impede ou extingue o meu direito, então, pelo mesmo raciocínio

Há de ser devidamente pautado que uma coisa é a inversão do ônus da prova, outra, a distribuição dos encargos probatórios, não tendo o Código de Defesa do Consumidor ab- rogado dispositivos da lei processual civil, notadamente o art. 333, I, que acomete ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito.

Cabe à parte requerente, portanto, dentro do encargo que lhe é dado, aparelhar o seu pedido de forma a que se avalie a existência do próprio direito informado. Nesse sentido o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. MEDIDA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. EXTRATOS BANCÁRIOS REFERENTES À CADERNETA DE POUPANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA EVIDENCIANDO A CONTRATAÇÃO ALEGADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO DOS ENCARGOS PROBATÓRIOS. Uma coisa é a inversão do ônus da prova, outra, a distribuição dos encargos probatórios, não tendo o Código de Defesa do Consumidor ab-rogado dispositivos da lei processual civil, notadamente o art. 333, I, que acomete ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. Apelação Cível Nº (00)00000-0000.Primeira Câmara Especial Cível. Comarca de Porto Alegre.

Assim, se a parte requerente alega ter direito ela deveria comprová-lo, não havendo razão para a inversão do ônus da prova, como requerido na inicial.

DOS REQUERIMENTOS

a) O reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam em razão da limitação territorial dos efeitos do título judicial, o processo sem resolução do mérito nos termos do art. 267, VI, do CPC;

b) Caso V. Excelência não entenda pela ilegitimidade ativa, requer a improcedência da presente para o reconhecimento da nulidade da presente execução, por ausência da condição basilar do título que a legitima, de modo a extinguir a presente pretensão, com julgamento de mérito;

c) caso assim Vossa Excelência não entenda, em respeito ao princípio da eventualidade, seja no mérito a demanda JULGADA IMPROCEDENTE, acolhendo a decadência e prescrição previstas na Lei 8.078/90;

e) condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Por fim, requer-se que todas publicações sejam direcionadas às advogadas Nome, 00.000 OAB/UFe Nome, 00.000 OAB/UF, ambos com escritório na Endereço-03, Vila Guedes de Azevedo, Bauru/SP, sob pena de nulidade da publicação.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Bauru, 11 de outubro de 2013

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

MILENA CARLA TANACA

00.000 OAB/UF