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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0540

Petição (Outras) - TJSP - Ação Roubo Majorado - Apelação Criminal - contra Ministério Público do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, Nome, Nome, já qualificados nos autos em epígrafe, v êm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, formular pedidos de: A) a liberdade provisória, sem imposição de outra medida cautelar , em razão da não configuração dos requisitos que a justificariam, ou, SUBSIDIARIAMENTE , B) a liberdade provisória, com imposição de outra medida restritiva da liberdade substitutiva ao cárcere cautelar ( CPP, arts. 319 e 320, com redação dada pela Lei 12.403/2011), qual seja, o comparecimento periódico em juiz.

Os indiciado s foram presos em flagrante pela suposta prática do delito previsto no artigo 157 do Código Penal .

A) Da liberdade provisória, sem a imposição de medidas restritivas da liberdade substitutivas ao cárcere cautelar (Nome )

Importa considerar que não estão presentes os requisitos autorizadores da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, em razão do que cabível a concessão de liberdade provisória, o que fica desde logo requerido.

Analisando-se os requisitos presentes nos artigos 312 e 310, II, parte final , do CPP, pode-se concluir que não estão presentes, no caso ora em tela, os motivos que justifiquem a manutenção da medida ( periculum libertatis ) .

A colocação do indiciado em liberdade não vulnera a ORDEM PÚBLICA .

De se destacar que o risco à ordem pública não se afere a partir da suposta gravidade abstrata do delito imputado . Nesse sentido os entendimentos jurisprudenciais infra: Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. (...). Ausência de fundamentação na denegação da liberdade provisória. A gravidade do delito, por si só, sem circunstâncias específicas adicionais e sem previsão legal extraordinária, não pode ensejar a continuidade da custódia cautelar. A fundamentação da denegação da liberdade provisória deve ser concreta e vinculada. Inexistindo peculiari dade que justifique a segregação antecipada, a par das condições pessoais favoráveis, é de ser concedida a liberdade provisória (STJ - 5a T. - HC 10.688 - Rel. Félix Fischer - j. 06.02.2001 - JSTJ e TRF-LEX 143/288) Habeas corpus. (...). Liberdade provisór ia indeferida, com fundamento unicamente na gravidade do delito. Falta de requisitos autorizadores da medida extrema. Constrangimento ilegal. O despacho indeferidor do pedido de liberdade provisória, bem como o v. acórdão que manteve tal decisão, não demon straram de forma concreta a configuração dos pressupostos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP), limitando-se a fazer referência à gravidade do delito, circunstância insuficiente, por si só, para a decretação da prisão preventiva. Precedente s. Ordem concedida para que o paciente responda ao processo em liberdade, mediante a condição de comparecer a seus atos, ressalvada a possibilidade de decretação de nova custódia por motivo superveniente ( STJ - 5a T. - HC 12.960 - Rel. José Arnaldo da Fon seca - j. 22.10.2002 - DJU 25.11.2002 - grifos nossos)

A esse respeito, insta destacar também os julgados a seguir transcritos , aplicáveis, mutatis mutandis, à hipótese ora em tela: Criminal. Habeas corpus. Homicídio qualificado. Prisão Preventiva. Ausência de concreta fundamentação. Embasamento em probabilidades e em circunstâncias subsumidas no tipo. Carência que não pode ser suprida em segundo grau . Condições pessoais favoráveis. Necessidade da custódia não demonstrada. Ordem concedida. Exige-se concreta motivação do decreto de prisão preventiva, com base em fatos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida, atendendo -se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante. Juízos de mera probabilidade não podem servir de motivação à custódia para a conveniência da instrução criminal. A possibilidade de abalo à ordem pública não pode ser sustentada por circunstâncias que estão subsumidas na gravidade do próprio tipo penal. O tribunal não pode suprir a carência de fundamentação do decre to prisional monocrático . Condições pessoais favoráveis, mesmo não sendo garantidoras do eventual direito à liberdade provisória, devem ser devidamente valoradas, quando não demonstrada a presença de requisitos que justifiquem a medida constritiva excepcio nal. Ordem, concedida para revogar a prisão cautela efetivada contra, determinando a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver presa, mediante condições a serem estabelecidas pelo julgador de primeiro grau, sem p rejuízo de que venha a ser decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta. (STJ - 5a T. - HC 18.993 - Rel. Gilson Dipp - j. 05.03.2002 - DJU 18.03.2002, p. 279, RHC 12.640 - j. 13.08.2002; HC 13.228 - j. 22.10.2002 e HC 26.0312 - j. 11.03.2003- grifos nossos) Exige-se concreta

motivação do decreto de prisão preventiva, com base em fatos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida, atendendo -se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência predominante. Juízos de mera probabilidade não podem servir de motivação à custódia para a conveniência da instrução criminal. A possibilidade de abalo à ordem pública não pode ser sustentada por circunstâncias que estão subsumidas na gravidade do próprio tipo penal . (STJ - 5a T. - R HC 13.228 - Rel. Gilson Dipp - j. 22.10.2002 - DJU 03.02.2003,

p. 319 - grifos nossos). Embora, em tese, possa ser considerado como grave o crime de rufianismo em que as vítimas são menores de 18 anos, tal fato não pode, por si só, afirmar que a prisão preven tiva do agente se justifica, pois é necessário que o juiz faça uma correlação concreta entre o ato criminoso e o risco que decorre para a ordem pública de que o acusado responda a ação penal em liberdade (TJSP - 3a Câmara - HC 263.919-3/4-00 - Rel. Walter Guilherme - j. 22.09.1998 - RT 760/612 - grifos nossos) Prisão preventiva. Simples presunção de periculosidade e comprometimento da ordem pública decorrente da gravidade abstrata do delito. Circunstâncias que não ensejam a prisão preventiva. Penal e processual penal. Roubo qualificado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo. Prisão preventiva. Manutenção. Discussão fundada unicamente na gravidade do delito, em abstrato. A simples presunção de periculosidade e conseqüente comprometimento da ordem pública, decorrente da

natureza abstrata do delito, não ensejam a decretação de prisão preventiva. Writ concedido (STJ - 6a T. - HC 26.612 - Rel. Paulo Medina - j. 15.04.2003 - RBCCRIM 144/389 - grifos nossos).

Outrossim, não se pode afirmar que a prisão tenha de ser mantida para CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL . Dada a excepcionalidade da prisão processual, apenas se justifica a imposição de medidas constritivas da liberdade se há de fato alguma evidência de que o indiciado ou acusado, com sua s condutas fora do cárcere, procurar ão frustrar a regularidade da fase instrutória, quer ameaçando testemunhas, quer atuando para ocultar provas relevantes. Não se pode presumir - sem qualquer base fática nesse sentido - que a liberdade do indiciado impedirá o desenvolvimento regular do processo. Do contrário, estar - se-ia subvertendo a lógica principiológica dos institutos da prisão e da liberdade provisória, desrespeitando as disposições constitucionais que impõem seja a prisão cautelar cabível apenas em casos exce pcionais. A regra, segundo a Lei Maior pátria, é a liberdade, e não o encarceramento.

Não se verifica, de outra feita, nada de concreto nos autos a indicar que o indiciado , com su a conduta, tencionem frustrar a APLICAÇÃO DA LEI PENAL .

A manutenção do enc arceramento do indiciado sem que se verifique o periculum libertatis não se coaduna com o princípio segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A prisão cautelar não é decretada para punir os acusados, mas sim para garantir que o processo seja regularmente desenvolvido, assegurando -se o exercício justo da jurisdição - quer culmine em provimento condenatório, quer absolutório.

A consideração de elementos que exacerbem os elementos de cautelaridad e em questão para o fim de indeferir o pedido de revogação da prisão cautelar configuraria violação do princípio da presunção de inocência, pela manutenção de uma prisão que, travestida de encarceramento cautelar, constituiria verdadeira antecipação de pen a - revelando coação ilegal manifestada pela contrariedade evidente aos postulados do Estado Democrático de Direito .

Ante todo o exposto, não se verificando, no caso em debate, o periculum libertatis , requer a concessão de liberdade provisória ao indiciado, expedindo-se alvarás de soltura .

B) Da concessão de liberdade provisória , com a imposição de medidas restritivas da liberdade substitutivas ao cárcere cautelar (Nome)

Por primeiro, faz-se mister referir que a alteração do Código de Processo Penal trazida pela Lei Federal nº 12.403/11, que entrou em vigor no dia 04/07/2011, fez despontar mais um requisito a ser preenchido para que se permita a decretação da prisão preventiva, qual seja, a insuficiência de outra medida cautelar diversa da prisão (artigo 310, II, parte final, e 282, § 6º, do CPP).

Nessa esteira, observa-se que, para que possa ser decretada a prisão preventiva (ou mesmo convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva), é necessária a verificação da presença do fumus boni iuris e do periculum libertatis.

O fumus boni iuris (ou fumus comissi delicti) vem previsto na parte final do artigo 312 2, do CPP P , e consiste na verificação da prova da materialidade delitiva e d a presença dos indícios suficientes de autoria .

O periculum libertatis , isto é, os motivos qu e justifiquem a manutenção da medida, estão presentes no artigo 312, parte inicial, e artigo 310, II, parte final, ambos do CPP , e dizem com a garantia da ordem pública, a garantia da ordem econômica , a conveniência da instrução criminal, a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal (artigo 312, parte inicial, do CPP), e, por fim, a insuficiência de outra medida cautelar diversa da prisão (artigo 310, II, parte final, do CPP).

Portanto, com a nova sistemática legislativa, resta evidenciada com clareza solar a subsidiariedade (artigo 282, § 6º, do CPP) do encarceramento preventivo em relação às medidas cautelares diversas da prisão , que vêm elencadas no artigo 319, do CPP . Significa conceber que só será cabível a decretação da pre ventiva (ou conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva) na hipótese de que não seja suficiente outra medida cautelar.

É entendimento que se extrai do magistério d e S ILVIO M A C IEL 1 : "(...) É importantíssimo ressaltar algo trazido pela reforma: a p risão preventiva somente poderá ser decretada em substituição da prisão em flagrante se estiverem presente s os requisitos do art. 312 do CPP e se não for suficiente outra medida cautelar diversa da prisão . É claríssima, nesse sentido, a letra do art. 310, II. A prisão preventiva (...) é a ultima ratio das medidas cautelares . Ela somente deve ser decretada quando todas as demais medidas cautelares se revelares inadequadas e insuficientes para o caso concreto . Em outras palavras, a insuficiência das medidas c autelares diversas da prisão passou a ser mais um requisito para o cabimento da prisã o preventiva (...)"

Importa destacar que o magistrado, quando recebe o auto de prisão em flagrante, deve observar se o encarceramento deve ou não ser preservado.

Essa análise, por óbvio, é de ser guiada pelo vetor interpretativo de que a prisão, em um Estado Democrático de Direito, que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana (artigo , inciso III, da CR)é sempre excepcional. A regra, segundo a Lei Maior pátria, é a liberdade, e não o encarceramento.

Com esta lógica principiológica a permear sua s opções decisórias, o julgador deverá, então, à vista do auto de prisão em flagrante, nessa ordem:

1) relaxar a prisão em flagrante , caso o encarceramento seja ilegal , porquanto ausentes as hipóteses dos artigo 302, do CPP (artigo 310, I, do CPP) ; ou

2) conceder liberdade provisória, cumulada ou não com medidas cautelares diversas da prisão (artigos 310, III, c.c. os artigos 321, e 310, II, parte final, a contrario sensu, do CPP), ao constatar que, conquanto legal a prisão (porque amoldada a uma das hipóteses do artigo 302, do CPP), a manutenção do encarcerament o cautelar é desnecessária, conclusão que deverá ser contemplada se 2.1) ausentes os requisitos constantes do artigo 312, do CPP (garantia da ordem pública, da ordem econômica, assegurar a aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal), e 2.2) as medidas cautelares diversas da prisão elencadas no artigo 319, do

CPP forem suficientes para a salvaguarda d as finalidade s instrumentais de assegurar a aplicação da lei penal e a regularidade do desenvolvimento do processo (artigo 282, I, do CPP), hipótese em que deverão ser impostas observando-se o princípio da proporcionalidade (artigo 282, II, do CPP); ou, em último caso

3) converter a prisão em flagrante em prisã o preventiva, o que, como consequência de todo o exposto supra, apenas deverá ser feito se a prisão, além de legal, for também necessária , o que só se verificará se todas as medidas cautelares previstas no artigo 319, do CPP, forem insuficientes à salvaguarda das finalidades instrumentais do processo.

Diante dessa sistemática , e à luz do que vem determinado no artigo 93, IX, da Constituição da Republica, garantia que agora vem legalmente concretizada nos artigos 310, caput, segunda parte e 315, ambos do CPP, para que o magistrado possa, legitimamente, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, deverá, força lógica, explicitar as razões pelas quais não promoveu o seu relaxamento, os motivos que o levaram a não conceder a liberdade provisória e os fundamentos pelos quais considerou ser insuficiente a imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão.

Feitas essas observações, caso não seja acolhido o pedido exposto no item A supra, pu gna-se pela aplicação de medida cautelar substitutiva à prisão preventiva .

A prisão preventiva, como antes afirmado, tornou -se ultima ratio em nosso sistema cautelar ( CPP, arts. 282, §§ 4º e ; 310, II, parte final, com redação dada pela Lei 12.403/2011).

Segundo BADARÓ 2 : "Se, com o início de vigência da Lei nº 12.403//11, uma nova medida cautelar alternativa à prisão for igualmente eficaz para atingir a finalidade para a qual foi decretada - cautela final ou cautela instrumental - deverá ter incidência tal medida menos gravosa . Ou seja, a prisão preventiva não mais será cabível, devendo ser substituída pela medida alternativa à prisão .". Não é outro o entendimento de OLIVEIRA 3 : "... o juiz deve sempre parti r do pressuposto de que, a princípio, nenhuma res trição à liberdade do indiciado/acusado deverá ser aplicada. Excepcionalmente, por motivo absolutamente relevante é que o juiz deverá impor alguma medida, porém alternativa a prisão. Se está medida, após a análise criteriosa de razoabilidade/proporcionalidade/eficácia/necessidade, não se mostrar suficiente para o caso em concreto, poderá o magistrado cumular mais de uma medida cautelar do art. 319 do CPP alterado. Superada esta análise, e verificada insuficiente esta medida, bem como se não houve outra possibilidade para o caso concreto , ou seja, sendo absolutamente necessária a segregação, somente aí estaria o juiz autorizado a decretar a prisão preventiva do agente ,

2 BADARÓ, NomeHenrique Righi Ivahy. "Reforma das medidas cautelares pessoais

no CPP e os problemas de direito intertemporal decorrentes da Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011."In Boletim Ibccrim. Ano 19, nº 223, junho de 2011, p. 11, grifos nossos.

o que deve ser feito mediante concisa e inequivocada fundamentação" .

É mister mencionar ainda que, diante da primariedade do acusado e dos bons antecedentes que ostenta, se vier a ser condenado pelo delito indicado no auto de prisão em flagrante - afirmação que se faz tão- somente para argumentar -, é muito provável que lhe s seja fixado o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda eventualmente infligida. Confira -se: "HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO SIMPLES . PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME INICIAL. PACIENTE QUE OSTENTA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS . PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INE XISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA CAPAZ DE DETERMINAR REGIME MAIS GRAVE. REGRA DO ART. 33 DO CP. QUANTIDADE DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO . 1. A fixação do regime prisional para o cumprimento da pena privativa de liberdade deve obedecer às regras do art. 3 3 do Código Penal. 2. Se o condenado ostenta circunstâncias judiciais favoráveis, razão pela qual a própria pena fora fixada no mínimo legal, deve haver fundamentação específica e idônea para a fixação de regime diverso da regra legal . 3. O habeas corpus é remédio processual idôneo para alterar o regime prisional mais grave que aquele previsto para a quantidade de pena fixado pela sentença. 4. Ordem concedida para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento desta sentença ." (HC 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 28/02/2011 - grifos nossos)

Vislumbrando-se que eventual decreto condenatório dificilmente resultará em cumprimento de pena em meio fechado, não é razoável nem proporcional manter-se o encarceramento cautelar .

Tal é o que se dessume do seguinte julgado: Prisão em flagrante. Medida excessiva e desproporcional em relação à sanção a ser imposta. Agente que, se condenado, poderá cumprir pena em regime menos rigoroso que o fechado. Fato que faz com que a manutenção de custódia cautelar não se justifique . Quando é previsível que, se condenado, o imputado poderá cumprir pena em sistema prisional menos rigoroso do que o fechado, não se justifica a manutenção da sua p risão em flagrante, por ser excessiva e desproporcional em relação à sanção a ser imposta.(...). Assim porque, se após condenado o ora paciente poderá até ser libertado do presídio fechado onde se encontra recolhido em prisão cautelar, não se justifica a m anutenção dessa custódia . (...) Cabe ao juiz, no mesmo momento em que projeta a sanção futura, fazer um juízo de ponderação e proporcionalidade entre ela e a necessidade de manutenção ou decretação da custódia cautelar, e se concluir que a pena será flagra ntemente menos rigorosa, fica enfraquecida a necessidade de manutenção da custódia cautelar, que se mostra abusiva e injustificável. (TACRIM - SP - 10a C. - HC 419.258-8 - Rel.

NomeBártoli - j. 11.09.2002 - RT 814/598 - desqtaques nossos)

Assim, caso denunciado e condenado o ora peticionário (o que se afirma tão -somente para permitir a argumentação), ser-lhe-á no máximo fixado o regime semiaberto. Portanto, é certa a desproporcionalidade do cárcere na presente fase pré-processual, uma vez que a prisão cautelar não pode ser mais gravosa que a prisão eventualmente oriunda de sentença penal condenatória.

Logo, deverá no caso em apreço ser aplicada uma medida cautelar restritiva da liberdade alternativa a prisão preventiva, tendo em vista os corolários da adequação e necessidade ( CPP, art. 282, I e II, com redação dada pela Lei 12.403/2011).

Nesse sentido, a defesa entende que a medida restritiva da liberdade a ser aplicada, de forma subsidiária, seja a proibição de se ausentar da Comarca , pois tal medida ass eguraria de forma efetiva a instrução criminal.

Assim, subsidiariamente, requer a aplicação de uma medida restritiva da liberdade substitutiva ao cárcere cautelar ( CPP, arts. 319 e 320, com redação dada pela Lei 12.403/2011), qual seja, a proibição de se ausentar da Comarca .

Em relação a Nomee Nome, consta dos autos que, em 22/09/2020 às 03:26 horas, foram presos em flagrante pelo suposta de prática do crime descrito no art. 157, do Código Penal. Isso porque, segundo o inquérito, foram, em tese, flagrado logo após a prática de um roubo .

Conforme consta do boletim de ocorrência, os indiciados possuem residência fixa.

Com relação ao fato de serem reincidentes, a Defesa entende que a obrigatoriedade de prisão trazida por recente alteração legislativa é inconstitucional, violando o dever de fundamentação das decisões judiciais.

Outro ponto, não menos importante, é que diante da pandemia do coronavírus (COVID-19), o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n.º 62, de 17 de março de 2020, que prevê em seu artigo 8º:

Art. Recomendar aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3o e 4o , do Código de Processo Penal, para a não realização de audiências de custódia.

§ 1o Nos casos previstos no caput, recomenda-se que:

I - o controle da prisão seja realizado por meio da análise do auto de prisão em flagrante, proferindo-se decisão para:

a) relaxar a prisão ilegal;

b) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou c) excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa, desde que presentes, no caso concreto, os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e que as circunstâncias do fato indiquem a inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, observado o protocolo das autoridades sanitárias.

Com efeito, estamos em um período excepcional de pandemia, cuja recomendação é não sair de suas residências. Manter os requerentes no abarrotado sistema prisional significa deixá-los ainda mais expostos, diante do precário sistema de saúde dos centros de detenção provisórios.

Requer-se, assim, a concessão de liberdade provisória aos indiciados Nomee Nome.

Subsidiariamente, requer-se a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão, por serem suficientes e adequadas ao caso.

A PANDEMIA DO COVID-19 E A RELAÇÃO DE HOMOGENEIDADE

No último dia 11 de março, a Organização Mundial de Saúde classificou como pandemia a disseminação da contaminação pela COVID-19, doença causada pelo novo coronavírus 4 .

No Brasil, a situação é mais grave. Isso porque há claro aumento exponencial da doença, denotando quadro pior do que o italiano no mesmo período 5 , pais que notoriamente enfrenta seus mais intensos flagelos.

4 https://saúde.abril.com.br/medicina/oms-decreta-pandemia-do-novo-coronavirus-

saibaoque-isso-significa/ . Acessado em 19/03/20.

Diante disso, foi declarada Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), materializada na Portaria nº 188/2020 do Ministro de Estado da Saúde, e no Estado de São Paulo o Governador, através do Decreto Estadual nº 64.862/2020, reconheceu tal situação e adotou medidas temporárias e emergenciais de prevenção de contágio, dentre elas suspensão de aulas e eventos, evitando-se a aglomeração de pessoas.

Dessa forma, há uma enfermidade amplamente disseminada, cujo contágio cresce diariamente.

Diante disso, é desarrazoada a prisão, e sua soltura é devida, nos termos do art. , LVI da CF 6 .

O texto constitucional supracitado prevê a obediência ao devido processo legal, que compreende, também, a observância dos ditames da proporcionalidade 7 . Aqui, vale dar destaque ao voto do Min. Gilmar Mendes no IF. N.º 2.915, que bem condensa o conteúdo do princípio em voga:

"O princípio da proporcionalidade , também denominado princípio do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princípio da proibição do excesso , constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um"limite do limite"ou uma"proibição de excesso"na restrição de tais direitos. A máxima da proporcionalidade, na expressão de Alexy, coincide

https://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2020/03/vigesimo-dia-de- igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo - tal como o defende o próprio

Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental.

A par dessa vinculação aos direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais. Nesse contexto, as exigências do princípio da proporcionalidade representam um método geral para a solução de conflitos entre princípios, isto é, um conflito entre normas que, ao contrário do conflito entre regras, é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas conflitantes nem pela explicitação de distinto campo de aplicação entre as normas, mas antes e tão-somente pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos . Nessa última hipótese, aplica-se o princípio da proporcionalidade para estabelecer ponderações entre distintos bens constitucionais.

Em síntese, a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito . Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal1, há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto para produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto) .

Registre-se, por oportuno, que o princípio da proporcionalidade aplica-se a todas as espécies de atos dos poderes públicos, de modo que vincula o legislador, a administração e o judiciário, tal como lembra Canotilho2"

Ou seja, para que seja determinada a prisão, ainda que haja motivos concretos para tanto, é necessário fazer um juízo de valor, ponderar entre a conduta que embasa a prisão e o resultado que o encarceramento presente e eventual, em razão de condenação, trará. Essa valoração leva, no caso, ao afastamento do cárcere. Vejamos os motivos.

Os fatos deduzidos do auto de prisão em flagrante indicam que, caso a pessoa presa seja condenada, o regime a ser imposto poderá ser diverso do fechado, como determina o art. 33, § 2º, do Código Penal, contexto mais benéfico à liberdade do que a prisão atual. Dessa maneira, a prisão é desproporcional .

Trata-se aqui da verificação da relação de homogeneidade entre a providência de direito material que será eventualmente aplicada na sentença (o bem jurídico que se restringirá do condenado), com a extensão e profundidade da própria medida cautelar, que, por ser instrumental, acessória e provisória, não pode tirar da pessoa presa mais do que ela deverá perder em virtude da condenação 8 .

Além de tudo, a manutenção da prisão contribui para a disseminação da doença em tela. Afinal, o local reúne inúmeras condições propagadoras da doença, tais como a pouca ventilação, o compartilhamento de bens de uso comum, a dificuldade de higienização pessoal e coletiva e a concentração de várias pessoas em um único local.

Isso fica agravado pela inexistência equipe de saúde instalada em diversos CDP, e não há meios para o isolamento seguro de alguém com suspeita de contaminação.

Ademais, a esmagadora maioria dos CDPs do Estado têm mais presos do que vagas, e os demais estão próximos do limite 9 .

Esse quadro mostra que a manutenção da prisão acarretará a propagação da doença interna e externamente. Vale ressaltar que a situação acima relatada é incontroversa. Tanto é a assim que o STF, ao julgar o pedido de Medida Cautelar na ADPF n.º 347, decidiu que "deve o sistema

8"(....) 5. A necessidade de garantia da ordem pública e a gravidade abstrata do delito,

dissociadas de quaisquer elementos concretos e individualizados que indicassem a necessidade da rigorosa providência cautelar, não constituem fundamentação idônea para justificar a medida extrema , especialmente diante das condições pessoais

favoráveis do paciente, que é primário, com residência e emprego (trabalhador rural com carteira assinada há 15 anos) fixos. Constrangimento ilegal configurado. (....)(STJ. HC

00.000 OAB/UF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018)

"(....) Segundo o princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não se afigura legítima a custódia cautelar quando sua imposição se revelar mais severa do que a própria pena imposta ao final do processo em caso de condenação (....)"(STJ. HC

00.000 OAB/UF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 13/11/2018)

penitenciário nacional ser caraterizado como ‘estado de coisas inconstitucional’ . Especialmente sobre as delegacias, a decisão dispõe o seguinte:

"Consta, na representação da Clínica UERJ Direitos, que, nos presídios e delegacias, por todo o país, as celas são abarrotadas de presos, que convivem espremidos, dormem sem camas ou colchões, em redes suspensas no teto,"dentro"das paredes, em pé, em banheiros, corredores, pátios, barracos ou contêineres . Muitas vezes, precisam se revezar para dormir.

Os presídios e delegacias NÃO OFERECEM, além de espaço, CONDIÇÕES SALUBRES MÍNIMAS . Segundo relatórios do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, os presídios não possuem instalações adequadas à existência humana. Estruturas hidráulicas, sanitárias e elétricas precárias e celas imundas, sem iluminação e ventilação representam perigo constante e risco à saúde, ante a exposição a agentes causadores de infecções diversas. As áreas de banho e sol dividem o espaço com esgotos abertos, nos quais escorrem urina e fezes. Os presos não têm acesso a água, para banho e hidratação, ou a alimentação de mínima qualidade, que, muitas vezes, chega a eles azeda ou estragada. Em alguns casos, comem com as mãos ou em sacos plásticos. Também não recebem material de higiene básica, como papel higiênico, escova de dentes ou, para as mulheres, absorvente íntimo. A Clínica UERJ Direitos informa que, em cadeia pública feminina em São Paulo, as detentas utilizam miolos de pão para a contenção do fluxo menstrual"

Portanto, a conhecida precariedade das instalações dos CDPS e sua inadequação às necessidades de higiene e salubridade para impedir a contaminação e disseminação da doença demonstram a desproporcionalidade da prisão, e fazem com que o cárcere extrapole os limites constitucionais da intervenção do poder sobre o indivíduo (art. 5o, XLVII, (a) e XLIX da Constituição Federal).

Tanto é assim que o CNJ, no dia 17/03/20, resolveu editar a Recomendação n.º 62/20, e indicou esse caminho para o caso em apreço:

"Art. 4º Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

I - a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:

a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;

b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade , que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;

c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa;"

Prosseguindo, o artigo 319, alterado pelo mesmo título, traz um rol com 10 medidas cautelares, sendo a prisão apenas uma delas.

Com isso, a lei ratificou o que a Constituição preconiza há décadas, em seu artigo , incisos LIV e LXVI: a liberdade é a regra, e a prisão, exceção.

A alteração legislativa vai mais longe, estabelecendo ao/à magistrado/a uma ordem hermenêutica imperativa, onde há relação de prejudicialidade: "Art. 282, § 4º: No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único)" (grifo nosso).

Desse modo, pode ser determinado, por exemplo, a proibição de se ausentar da Comarca . É garantia razoável, quando considerado o presente caso, e que está em consonância com o fim constitucional e legal. Afinal, se descumprir a condição, a pessoa pode ser presa, como a própria lei determina no parágrafo único do art. 312.

Assim, deve aguardar em liberdade o deslinde da persecução penal.

Ante o exposto, solicitam:

A) a concessão de liberdade provisória,

sem imposição de outra medida cautelar , em razão da não configuração dos requisitos que justificariam o cárcere cautelar ; ou, subsidiariamente

B) a concessão de liberdade provisória,

com imposição de outra medida restritiva da liberdade substitutiva ao cárcere cautelar ( CPP, arts. 319 e 320, com redação dada pela Lei 12.403/2011), qual seja, a proibição de se ausentar da Comarca.

C) Por fim, diante da suspensão das audiências de

custódia, a fim de resguardar os direitos do indiciado, de rigor a realização de exame de corpo de delito, com registro fotográfico do rosto e corpo inteiro, a fim de documentar eventuais indícios de tortura ou maus tratos, nos termos do artigo 8º, § 1º, inciso II, da Recomendação n.º 62, de 17 de março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça, o que fica aqui requerido.

Santo André, data ao lado.

Nome

7a Defensoria Pública da Unidade Mauá