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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.09.0652

Petição - Ação Salário por Equiparação / Isonomia contra Chocolates Garoto

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 18 a . VARA DO TRABALHO DE CURITIBA - PARANÁ.

AUTOS CNJ Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

CHOCOLATES GAROTO S.A, já qualificada nos autos do processo em destaque, em que contende com Nome, através de seus advogados infra assinados, tendo em vista o despacho contido no movimento ID: e1fa694, no qual o R. Juízo abre a possibilidade de manifestação das partes e em conformidade com o artigo 879 da CLT, e seus parágrafos, interpor

IMPUGNAÇÃO AOS CALCULOS PERICIAIS

Pelos motivos e fundamentos a seguir expendidos:

ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

O Reclamante considera o IPCA-e a partir de

25/03/2015.

Contudo, incorreto o procedimento já que o TST

mantém a tabela para atualização à disposição, sendo que o índice correto seria

a TR, vejamos:

Nos reportando ao site do TRT 2a Região:

Considerando a posição do TST e CNJ e tabela divulgada pelo TRT 2a Região, não há que se falar em apuração dos valores vinculados ao IPCA-e.

Por fim, o artigo 879 da CLT, § 7º assim determina:

Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.

§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Grifamos)

Ou seja, mesmo com base no indicado pelo C. TST ou com base na lei, o índice de correção monetária é a taxa referencial.

INTEGRAÇÃO DE PRÊMIOS BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

O reclamante integrou na base de cálculo das horas extras os prêmios pagos de forma não habitual.

Além de não existir nos autos determinação para integração de tal verba, como não há habitualidade a verba não compõe a base de cálculo das horas extras.

DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS

Novamente incorreto o cálculo do reclamante, já que, para apurar as horas extras artigo 384 CLT e interjornada considerou adicional superior ao legal.

As convenções/acordos coletivos são taxativas em descrever que as horas extras são com adicional diferenciado, não determinando em momento algum que horas interjornada, artigo 384 CLT ou outra deveriam seguir o mesmo percentual de adicional.

Desta forma, majorado o cálculo por considerar tais horas com adicional convencional vinculado apenas a horas extras da jornada trabalhada.

JUROS E MULTA SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Em remota hipótese de não acolhimento da aplicação da Súmula 368 do C. TST, não podem prosperar os cálculos da União quanto aplicação de juros e multa sobre todos os valores, vejamos:

A Constituição Federal, em seu artigo 195, I, alínea a, prevê a materialidade da obrigação tributária da empresa em recolher aos cofres públicos, para o financiamento da Seguridade Social, as contribuições

previdenciárias incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho.

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I- do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;"

Como se percebe, a Constituição é explícita ao dispor que as contribuições previdenciárias devidas pela empresa ou equiparadas incidirão sobre:

I. a folha de salários;

II. demais rendimentos do trabalho pagos a qualquer

título e;

III. demais rendimentos do trabalho creditados a

qualquer título.

Ocorre que ao instituir o tributo delineado, a Lei nº 8.212/91 assim dispôs, em seu artigo 22, I:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa

Da leitura desse dispositivo fica claro que as hipóteses definidas como base de cálculo da das contribuições previdenciárias são aquelas previstas na Constituição Federal, quais sejam, os rendimentos do trabalho.

Por sua vez, o critério temporal dessa exação (fato gerador) também deve ser interpretado conforme a Constituição Federal, isto é: rendimentos pagos ou creditados (regime de caixa) ou incluídos em folha de salários (regime de competência).

Na verdade, quando encontramos na Carta Magna a definição mínima da materialidade do tributo, também é possível vislumbrar, por consequência lógica, o momento da ocorrência do fato imponível.

É dizer, quando a Constituição Federal ele como base de cálculos da contribuição previdenciária a "folha de salários", está claro que a materialidade do tributo é remunerar os empregados, o que já permite a definição do momento da ocorrência do fato gerador, que é mensal (posto que os salários são pagos mensalmente aos empregados, nos termos do que dispõe o art. 459 da CLT).

Dessa forma, considera-se ocorrido o evento previsto na hipótese de incidência tributária, no momento em que o fato (inclusão em folha de salários, pagamento ou creditamento de rendimento do trabalho) ocorre. Nesse sentido são os ensinamentos do ilustre jurista Geraldo Ataliba:

"35.8 Enfim, é o legislador que discricionariamente estabelece o momento que deve ser levado em consideração para se reputar consumado um fato imponível. E esta indicação legislativa (que pode ser,

repita-se, explícita ou implícita) recebe a designação de aspecto temporal de h.i.

35.9 Se o legislador se omitir, estará implicitamente dispondo que o momento a ser considerado é aquele em que o fato material descrito ocorre (acontece) . Deve-se entender, pois, que sempre há aspecto temporal da h.i. Este é, em todos os casos, disposto pelo legislador, ainda que nem sempre explicitamente" (g.n., in Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed., 9a tiragem, Malheiros Editores, 2008, p.95)

Com isso, a legislação determinou que o nascimento da obrigação tributária de recolher contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários se dá no momento em que o empregador inclui a remuneração em folha de salários (reconhece contábil ou financeiramente a obrigação de pagar salários) ou realiza o pagamento ou creditamento dos rendimentos do trabalho àqueles que lhe prestam serviços, sem o vínculo empregatício.

Contudo, o art. 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 449/2008 (posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009) introduziu nova disposição a respeito do aspecto temporal das contribuições previdenciárias devidas pelas empresas ou equiparadas, conforme se verifica abaixo:

(I) no momento do pagamento da remuneração;

(II) no momento do crédito da remuneração,

(III) no momento em que a remuneração é incluída em folha de salários (devida) e

(IV) no momento em que é prestado o serviço.

Desta forma, do simples confronto da redação do artigo 195, I, a da Constituição Federal com o artigo 43, § 2º da Lei nº 8.212/91 percebe-se com clareza meridiana que a lei criou materialidade tributária cuja previsão não existe positivada na Carta Magna.

Nem se alegue que a Lei nº 8.212/91, em seu art. 22, ao definir que a base de cálculo e o fato gerador da contribuição previdenciária seria a remuneração devida teria permitido que se considerasse que o fato gerador ocorre com a prestação de serviço.

Isso porque, a Constituição Federal, conforme mencionado elegeu como fatos imponíveis aptos a deflagrarem a obrigação tributária da empresa de recolher aos cofres públicos as contribuições previdenciárias apenas os seguintes: (i) folha de salários, (ii) remuneração paga ou (iii) remuneração creditada. Mas nunca remuneração devida .

Interpretar o termo "remuneração devida" como o momento da prestação do serviço configura uma flagrante ofensa ao texto constitucional, quando, na verdade, esse termo se presta apenas para albergar a remuneração incluída em folha de salários, definida pela Constituição Federal.

Esta é a única forma de interpretar o vocábulo ("devida") - constante do citado dispositivo legal - de maneira conforme ao texto constitucional.

Com efetivo, a remuneração supostamente devida no momento da prestação do serviço surge como possível materialidade da obrigação tributária imputável à empresa de recolher aos cofres públicos contribuições previdenciárias apenas no texto da Lei nº 8.212/91.

E, como se sabe, não pode o legislador infraconstitucional criar exação sem que haja autorização constitucional para tanto, sob pena do tributo a ser instituído padecer do vício da inconstitucionalidade desde seu nascimento.

Deveras, o direito tributário é orientado pelo princípio da tipicidade fechada, o qual preconiza que nenhuma exação possa ser criada sem que exista prévia outorga de competência tributária prevista no texto constitucional , sob pena de burla ao rígido sistema de repartição de competências idealizado pela Constituição Federal.

E, no caso em tela, foi exatamente o que ocorreu, tendo em vista que o legislador ordinário instituiu tributo sobre uma materialidade que não foi autorizada pela Carta Maior, qual seja: a remuneração supostamente devida pela empresa no momento da prestação do serviço .

Não se está aqui a sustentar que a obrigação de recolher as contribuições previdenciárias sobre a remuneração paga a

empregados dependa, para nascer in concreto, do efetivo pagamento do salário pela empresa. Não! A obrigação tributária, neste caso específico, nasce com a transcrição do fato em linguagem competente, i.e. , no momento em que incluída a verba em folha de salários (daí porque, neste caso, se fala em remuneração devida e aplicação do regime de competência).

Outra hipótese bastante diferente é considerar que valores originariamente não incluídos na folha de salários - pelo simples fato de que, à época, a empresa entendeu que não eram devidos - possa ser tributados de forma retroativa, em razão de ter a decisão judicial, acordo trabalhista ou comissão de conciliação prévia determinado seu pagamento.

É evidente que a Carta Magna de 1.988, em momento algum, permitiu que as contribuições previdenciárias incidissem sobre a remuneração supostamente devida no momento da prestação de serviços (diz- se supostamente porque a remuneração aqui é atrelada a um evento futuro e incerto), que não tenha sido paga/creditada pela empresa ou incluída em folha de salários.

"PROCESSO nº 00899-2004-066-02-00-3. AGRAVO DE PETIÇÃO EM PROCESSO DE EXECUÇÃO. DA 66a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO. AGRAVANTE : UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S/A. AGRAVADO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e EDSON ALVES DE SÁ TELES.

I- RELATÓRIO.

1. Recurso da reclamada (fl. 270/283) objetivando a reforma da r. decisão de fl. 267, que julgou improcedente seus embargos à execução, cujo relatório adoto.

Contra-razões às fl. 285/300. Parecer do Ministério Público às fl. 302/304, pelo não provimento do recurso. É o relatório.

V O T O

II- JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

2. O recurso é tempestivo.

O patrono subscritor do recurso tem poderes regularmente outorgados na procuração de fl. 96/99. Preenchidos os requisitos legais, conheço do recurso.

III- JUÍZO DE MÉRITO.

3. Nada obstante a longa narrativa do recurso, a discussão limita-se à determinação do fato gerador da contribuição devida ao INSS.

O contrato de trabalho foi cumprido entre reclamante e recorrido de 19/01/1979 a 06/05/2002. Nesta ação as partes se conciliaram e foi quitado o acordo de R$ 00.000,00em junho de 2005 (fl. 209/211), com especificação de verbas salariais (fl. 210), não impugnadas, e recolhimento da contribuição ao INSS incidente (fl. 215/217).

Pleiteia o INSS diferenças de contribuições sociais correspondentes a multas e outros acréscimos incidentes, fixando o fato gerador pelo rateio das verbas salariais por todo o contrato, período do qüinqüênio prescricional, o que dá origem aos acréscimos cobrados. A r. sentença de origem entendeu que o fato gerador da contribuição é do da prestação dos serviços.

A Constituição Federal determina:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,

mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; "...

A norma Constitucional não deixa dúvida quanto ao fato gerador da contribuição social devida ao INSS, incidente sobre rendimentos do trabalho. Ele se perfaz quando o respectivo rendimento é pago ou creditado ao trabalhador. Contra a imposição constitucional não vinga qualquer tese contrária do recorrente.

Com respeito a decisões em sentido diverso, não se vê alteração dessa disposição pelo inciso VIII, do artigo 114, também da Constituição Federal, que trata do exercício da jurisdição no processo de execução, explicando que nessa ocasião serão cobradas as contribuições devidas, e também os acréscimos incidentes. Mera explicitação de que o acessório segue o principal. A referência às sentenças que proferir, reporta-se às próprias contribuições sociais.

A legislação complementar ou ordinária não pode contrariar a Constituição Federal. Entretanto, anote-se, que a Lei nº 8212/91 e seu regulamento faze m referência a"rendimentos devidos", sendo estes considerados somente para fixação do salário de contribuição, não podendo, contudo, ser interpretado extensivamente esse conceito para considerar o"rendimento devido"como fato gerador da

contribuição, vez que, como suso demonstrado, contraria a norma Constitucional.

O fato gerador da contribuição ao INSS é o pagamento ou o crédito disponibilizado ao trabalhador, fixado constitucionalmente.

Reformo a decisão recorrida.

IV- DISPOSITIVO.

4. Pelo exposto, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e, no mérito, DOU- LHE PROVIMENTO, para fixar o fato gerador da contribuição social devida ao INSS, o pagamento ou creditado do rendimento, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

PAULO JOSÉ RIBEIRO MOTA

Juiz Relator" (g.n.)

PROCESSO TRT/SP N.º (00)00000-0000.037.02.00-0. AGRAVO DE PETIÇÃO DA 37a. VT DE SÃO PAULO. AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. AGRAVADOS: UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIRO SA FERNANDO ARLATI

Intimado da r. decisão de fls. 76, que homologou o acordo realizado entre as partes, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS apresentou a fls. 92/132 cálculos da contribuição previdenciária que entende devida, acrescida de juros pela aplicação da taxa SELIC e multa.

O juízo "a quo" deixou de acolher o valor indicado pela autarquia federal, por r. decisão fundamentada (fls. 144/145). Inconformada, a autarquia agravou de petição com as razões de fls. 150/159.

Tempestividade (fls. 146).

Contra-minuta do 1a agravado (fls. 165/177).

O 2a agravado deixou transcorrer seu prazo sem apresentar contraminuta ao agravo (fls. 164 verso).

Manifestação da D. Procuradoria às fls. 179, no sentido de que não há qualquer hipótese que justifique sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

Conheço do agravo, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

No mérito, não tem razão à autarquia.

O critério adotado pelo INSS, ao decompor as verbas para o cálculo do tributo, enseja a incidência precoce dos juros, alterando de maneira considerável o valor a ser executado a título de contribuição previdenciária.

Considerando-se que o acordo judicial põe fim à controvérsia e à lide, a base de cálculo para a devida apuração das contribuições previdenciárias é o efetivo valor de natureza salarial acordado pelas partes e homologado pelo Juízo a fls. 76. Ademais, o crédito tributário somente passou a existir com o pagamento do acordo ocorrido em 01/03/2005, não podendo subsistir os cálculos do INSS que considerou a verba devida a partir de dezembro de 1986.

Portanto, incorreta a inclusão das parcelas, previstas nos artigos 34 e 35 da Lei 8.212/91, pois, de acordo com tais dispositivos, os juros seriam devidos sobre as contribuições pagas em atraso e a multa, no percentual de "vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação" (inciso I, alínea c, artigo 35). No entanto , tal vencimento dar-se-á somente após a intimação da ré para efetuar o pagamento da contribuição previdenciária já apurada e após a caracterização

de sua inadimplência, o que não é o caso dos autos, uma vez que ainda se discutem os valores devidos . Inteligência do art. 276, "caput", do Decreto 3048/99, in verbis: Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

Nesse sentido também se posicionou o TST, no artigo Art. 83 da Consolidação dos Provimentos da CGJT:

"O fato gerador da incidência da contribuição previdenciária, constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário-de-contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou seu representante legal."

Ressalte-se que houve comprovação de recolhimento previdenciário, em 02/03/2005, conforme comprovante acostado aos autos às fls. 90, no valor de R$ 00.000,00.

Dessa forma, incorretos os valores apurados pelo INSS, razão pela qual mantém-se a decisão de fls. 144/145.

Ante o exposto, conheço do agravo de petição e no mérito nego- lhe provimento, mantendo a r. decisão de primeiro grau.

Benedito Valentini

Juiz Relator

Essa materialidade apenas surgiu com o advento da Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que alterou a Lei nº 8.212/91, que flagrantemente tentou aumentar os ditames

constitucionais ao inovar na ordem tributária com a criação de obrigação tributária incidente sobre remuneração supostamente devida no momento da prestação de serviços .

É inimaginável que, à Nomeda Constituição Federal, permita-se criar tributo sobre fato imponível não previsto na Lei Maior.

Se a Constituição nunca autorizou a incidência de contribuição previdenciária sobre remuneração supostamente devida e que não teria sido paga ou não incluída em folha de salários (regime de competência), é inadmissível que lei ordinária disponha nesse sentido, como fez a Lei nº 8.212/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.941/2009.

Imperioso salientar que tema análogo ao presente já foi posto ao crivo do Supremo Tribunal Federal que rejeitou imediatamente a possibilidade de lei ordinária inovar na ordem tributária com a criação de contribuição previdenciária incidente sobre materialidade não prevista na Carta Maior:

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO DEVIDA À SEGURIDADE SOCIAL POR EMPREGADOR, PESSOA JURÍDICA, QUE SE DEDICA À PRODUÇÃO AGRO-INDUSTRIAL (§ 2º DO ART. 25 DA LEI Nº 8.870, DE 15.04.94, QUE

ALTEROU O ART. 22 DA LEI Nº 8.212, DE 24.07.91): CRIAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO QUANTO À PARTE AGRÍCOLA DA EMPRESA, TENDO POR BASE DE CÁLCULO O VALOR ESTIMADO DA PRODUÇÃO AGRÍCOLA PRÓPRIA, CONSIDERADO O SEU PREÇO DE MERCADO. DUPLA INCONSTITUCIONALIDADE (CF, art. 195, I E SEU § 4º) PRELIMINAR: PERTINÊNCIA TEMÁTICA. 1. Preliminar: ação direta conhecida em parte, quanto ao § 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/94; não conhecida quanto ao caput do mesmo artigo, por falta de pertinência temática entre os objetivos da requerente e a matéria impugnada. 2. Mérito. O art. 195, I, da Constituição prevê a cobrança de contribuição social dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; desta forma, quando o § 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/94 cria contribuição social sobre o valor estimado da produção agrícola própria, considerado o seu preço de mercado, é ele inconstitucional porque usa uma base de cálculo não prevista na Lei Maior . 3. O § 4º do art. 195 da Constituição prevê que a lei complementar pode instituir outras fontes de receita para a seguridade social; desta forma, quando a Lei nº 8.870/94 serve-se de outras fontes, criando contribuição nova, além das expressamente

previstas, é ela inconstitucional, porque é lei ordinária, insuscetível de veicular tal matéria. 4. Ação direta julgada procedente, por maioria, para declarar a inconstitucionalidade do § 2º da Lei nº 88.870/94. (g.n., ADI 1103, Relator (a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator (a) p/ Acórdão: Min. MAURICIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/96, DJ 25/04/97, 00.000 OAB/UFEMENT VOL-01866-02 00.000 OAB/UF)

Assim, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal rechaça qualquer tentativa de alargamento dos possíveis fatos imponíveis para a deflagração da obrigação tributária de recolher aos cofres públicos contribuições previdenciárias.

Ademais, permitir que o legislador infraconstitucional inove na ordem tributária atinente à Seguridade Social, instituindo tributação sobre materialidade diversa daquelas previstas no Texto Maior, significa criação de nova fonte de custeio a esse programa.

Ocorre que, para a criação de nova fonte de custeio da Seguridade Social, a Constituição Federal foi explícita ao autorizá-la apenas mediante a edição de lei complementar.

Com efeito, caso o legislador infraconstitucional desejasse criar nova fonte de custeio da Seguridade Social, diversa daquelas

delineadas pela Constituição Federal, poderia fazê-lo somente na forma imposta pelo artigo 195, parágrafo 4º da Lei Maior:

§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

Por sua vez, o artigo 154, I da Constituição Federal atesta que:

Art. 154. A União poderá instituir:

I- mediante lei complementar, imposto não

previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição.

Assim, é evidente que a criação de exação sobre remuneração devida, mas não efetivamente paga pela empresa, implica em nova fonte de custeio da Seguridade Social, uma vez que a Constituição Federal nada previu nesse sentido, sendo de competência exclusiva de lei complementar.

No sentido de que a hipótese de incidência constitucionalmente delineada tem que ser respeitada, está Leandro Paulsen:

"Quando da análise de qualquer nova contribuição para o custeio da seguridade social ou mesmo da ampliação da hipótese de incidência ou da base de cálculo de contribuição existente, tem-se de analisar, em primeiro lugar, se a inovação se situa dentre as bases econômicas já previstas no art. 195, I a IV, da Constituição, ou seja, se é possível considerá-la como uma contribuição ordinária ou nominada, passível de instituição mediante lei ordinária. Em não havendo a possibilidade de recondução aos incisos I a IV, estaremos em face de uma nova contribuição ao custeio da seguridade social, cuja instituição depende, necessariamente, de lei complementar (...)"(Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Nomeda Doutrina e da Jurisprudência, 7a edição, página 576)

Desse modo, mostra-se inconstitucional o artigo 43, § 2º da Lei nº 8.212/91 que, apesar de ser veiculado por lei ordinária, intentou criar tributação de competência exclusiva de lei complementar, violando frontalmente o disposto nos artigos 195, § 4º e 154, I, ambos da Carta Magna de 1.988.

Além do mais, o § 2º do art. 43 da Lei nº 8.212/91 definiu novo fato gerador de tributo, o que, nos termos do art. 146, III da Constituição Federal é matéria reservada à lei complementar, confira-se:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

II- Estabelecer normas gerais em matéria de

legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores , bases de cálculo e contribuintes; (g.n.)

Logo, fica claro que a legislação competente para definir o fato gerador de tributos e normas gerais em matéria tributária determina que, em se tratando de situações jurídicas (como a presente), na qual é constituída relação jurídica por decisão judicial ou acordo judicial, antes inexistente, é somente a partir daí, que a situação está definitivamente constituída e, portanto, é só a partir desse momento que pode ser considerado ocorrido o fato gerador da obrigação tributária.

Por essa razão, não bastassem todos os argumentos já aduzidos que comprovam a inconstitucionalidade e a ilegalidade do disposto na nova redação da Lei nº 8.212/91, fica evidente que o disposto nos §§ 2º e do art. 43 dessa Lei viola os artigos 146, III, a da Constituição Federal e 116, II do Código Tributário Nacional.

Por fim, ainda que se permitisse a aplicação da norma veiculada pelo artigo 43, § 2º da Lei nº 8.212/91, o que se admite apenas para argumentar, este fatalmente implicaria em instituição de novo tributo, cujo fato imponível seria a prestação de serviços à empresa, independentemente da aptidão do seu veículo introdutor.

Então, sendo a instituição de novo tributo, nunca este poderia ser cobrado em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei que o instituiu (Medida Provisória nº 449/2008), sob pena de ofensa ao princípio da anterioridade tributária, vislumbrada pela Constituição Federal em seu artigo 150, III, a.

Entretanto, a Lei nº 8.212/91, com a alteração perpetrada pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009 dispôs em seu artigo 43, parágrafo 3º que:

§ 3º. As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediantes a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será

feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas. (g.n.)

Mais uma vez mostra-se evidente a discrepância da Lei nº 8.212/91 com o ordenamento constitucional vigente, uma vez que da simples leitura do parágrafo 3º de seu artigo 43, acima mencionado, percebe-se que intentou exigir acréscimos legais moratórios sobre fatos ocorridos em momento anterior à sua edição.

Em outras palavras, o parágrafo 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91 com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, de modo absurdo, considerou o contribuinte em mora antes mesmo de existir relação jurídico- tributária .

Ora, de acordo com o artigo 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação que lhe foi dada pela própria Medida Provisória nº 449/2008, "Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei (...) não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996".

Isso significa que apenas as contribuições sociais não pagas nos prazos previstos em legislação poderão ser acrescidas de multa e juros de mora.

Contudo, o § 3º do art. 43 da Lei nº 8.212/91 contraditoriamente determina que as contribuições serão apuradas mensalmente aplicando-se os consectários legais referentes a cada período de prestação de serviços e, apesar disso, determina que o recolhimento deve "ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas" .

Da leitura atenta percebe-se logo o rematado absurdo: o § 3º do art. 43 da Lei 8.212/91 prevê um vencimento específico e futuro para pagamento de contribuições, mas ao mesmo tempo, determina que, antes de seu vencimento sejam acrescidas de multa e juros de mora !!! Não se pode admitir que venha a prosperar tal comando, que deve ser rechaçado pelo Poder Judiciário, o que desde logo se requer.

É cediço na jurisprudência do E. STJ que a multa moratória tem por finalidade justamente punir o contribuinte omisso no cumprimento de sua obrigação tributária. Confira-se

"TRIBUTÁRIO. JUROS DE MORA. MULTA. CUMULAÇÃO.

1. A cumulação de multa com juros de mora não configura bis in idem. Estes são devidos para compensar a perda financeira decorrente do atraso

do pagamento, enquanto a multa tem finalidade punitiva ao contribuinte omisso.

2. Recurso especial provido." (g.n.)

(REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 2a Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 08/02/2007, p. 314)

"I- PROCESSUAL- ART. 535 DO CPC - EMBARGOS DECLARATÓRIOS - QUESTÃO PREJUDICIAL - EXAME DO MÉRITO - RECUSA.

II- TRIBUTÁRIO - MULTA MORATÓRIA - DISPENSA - CTN, ART. 138 - DISTINÇÃO ENTRE MULTA PUNITIVA E REMUNERATÓRIA - INEXISTÊNCIA.

I- Não ofende o art. 535 do Código de Processo Civil o Tribunal que, por haver resolvido questão prejudicial, deixa de apreciar temas agitados nas razões de apelação.

II- Se o Tribunal acata como procedente questão prejudicial, não lhe é permitido examinar o mérito. III- O Art. 138 do CTN não permite a distinção entre multa punitiva e remuneratória, até porque"não disciplina o CTN as sanções fiscais de modo a estremá-las em punitivas ou moratórias, apenas exige sua legalidade."(STF - RE 79.625)

IV- A multa moratória foi concebida como forma de punir o atraso no cumprimento das obrigações fiscais, tornando-o oneroso. Seu escopo final é intimidar o contribuinte, prevenindo sua mora. Inegável sua natureza punitiva . O ressarcimento pelo atraso fica por conta dos juros e eventual correção monetária. (g.n.)

(REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 1a Turma, julgado em 18/05/99, DJ 01/07/99, p. 126).

Considerando que o próprio § 3º do art. 43 da Lei 8.212/91 define um prazo para o pagamento da contribuição previdenciária, como pode o contribuinte ou responsável tributário ser punido por um pagamento intempestivo que sequer ocorreu.

Se a própria lei define um prazo de pagamento futuro e, mais, permite a proporcionalização da contribuição previdenciária respeitando justamente a periodicidade do evento pagamento, não há razão para se exigir juros e, muito menos, multa, do contribuinte.

Ademais, se a Medida Provisória nº 449/2009 convertida na Lei nº 11.941/2009 institui nova exação - contribuição previdenciária incidente sobre remuneração devida desde a prestação do serviço - é evidente que não poderia exigir encargos moratórios sobre o novo

fato imponível, tendo em vista que contribuinte algum jamais esteve sujeito a essa obrigação tributária.

Com efeito, nessa hipótese absurda, somente se admitiria que a alteração legislativa alcançasse os serviços prestados a partir da vigência da nova redação da Lei nº 8.212/91 estariam sujeitos à aplicação de multa e juros de mora desde a prestação de serviço e não a partir do pagamento ou creditamento da remuneração.

E mais, ainda que se entenda que não se trataria de nova figura tributária aquela introduzida no artigo 43, § 2º da Lei 8.212/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/09, incidente sobre a prestação de serviços, mas sim se trataria de mera norma jurídica interpretativa, ainda assim estes dispositivos jamais poderiam implicar em imposição de penalidade ao contribuinte, de acordo com a redação do artigo 106, I do Código Tributário Nacional.

Com efeito, de acordo com o artigo 106, I do Código Tributário Nacional, a norma jurídica tributária interpretativa, apesar de poder retroagir, não pode implicar em imposição de penalidade ao contribuinte, razão pela qual jamais seria possível a incidência de multa em relação aos fatos geradores ocorridos em momento anterior ao advento da Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009.

Pelo exposto, demonstra-se flagrantemente inconstitucional e ilegal o disposto no art. 43, § 2º da Lei nº 8.212/91, com a

redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, motivo pelo qual se requer, desde já, seja declarada totalmente inconstitucional, aplicando-se ao caso em tela a previsão do artigo 195, I, a, da Constituição Federal, ou seja, que apenas a partir do pagamento da ação trabalhista é que nasce a obrigação em recolher a contribuição previdenciária.

3. DO REQUERIMENTO

Sendo assim, os cálculos do perito contrariaram o julgado, devendo ser retificada a conta nos moldes da presente impugnação.

Isto posto, espera o executado o acolhimento integral das presentes razões, consubstanciados através dos cálculos em anexo, em cumprimento a determinação contida no parágrafo 2º do artigo 879 da CLT , com a consequente procedência da Impugnação aos cálculos periciais, e homologação dos cálculos da reclamada, como medida de mais salutar JUSTIÇA!

Nestes Termos, Pede deferimento.

Curitiba, 14 de Outubro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF