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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3400

Contrarrazões - Ação Cadastro de Inadimplentes - Cadin

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 7a Turma

Órgão julgador: Gab. 19 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO

Última distribuição : 28/01/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cadastro de Inadimplentes - CADIN

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado MK ELETRODOMESTICOS MONDIAL S.A. (APELANTE) Nome

(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 56123 22/05/2020 16:25 2707_01_MS_Memo_VRe1 Petição intercorrente

555

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO DA 7a TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificada nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seus patronos infra-assinados, Nometendente a inferir no julgamento a ser proferido nos presentes autos, nos termos dos artigos 493 e 1.014, ambos do Código de Processo Civil, conforme as razões aduzidas em sequência.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela ora Apelante, com o objetivo de afastar o reestabelecimento de autuação fiscal pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, após as cobranças terem sido canceladas, por unanimidade de votos, mediante o provimento dos Recursos Voluntários da contribuinte.

Contudo, em última instância administrativa, o Recurso Especial Fazendário, apreciado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, foi admitido, e POR VOTO DE QUALIDADE do Presidente da 1a Turma, provido, restabelecendo a autuação anteriormente cancelada.

Dessa forma, a Apelante ajuizou o Mandado de Segurança requerendo o afastamento do Voto de Qualidade, de modo que prevaleça o cancelamento das cobranças, tal como julgado nos Recursos Voluntários.

Ocorre que, em 14.04.2020, foi publicada a Lei no 13.988, que em seu artigo 28 determina exatamente o que se requer neste mandamus : o afastamento do voto de qualidade previsto no Decreto 70.235/72, conforme abaixo colacionado:

Art. 28. A Lei n o 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 19-E:

"Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9o do art. 25 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte ." (grifos acrescidos)

Nesse sentido, considerando que a Lei foi publicada após o ajuizamento da demanda, não haveria possibilidade que referida informação

viesse a compor os autos em momento passado, razão pela qual requer o devido acatamento somente nesta fase.

Cuida-se, portanto, de fato superveniente, devidamente amparado pelo Código de Processo Civil, in verbis :

Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

Assim, a matéria é passível de ser arguida, por tratar-se de fato não conhecido à época da propositura da exordial, conforme destaca a doutrina sobre o tema:

“Direito objetivo superveniente é o direito novo, do qual pode advir alguma consequência subjetiva favorável para a parte, plenamente atendível no processo (STJ, 3.a Turma, EDcl no REsp 00.000 OAB/UF, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 29.06.1993.DJ09.08.1993, p. 15.228), ressalvado o ato jurídico perfeito (STJ, 1.a Turma, REsp 00.000 OAB/UF, rel. Min. Teori Zavascki, j. 13.09.2005,DJ26.09.2005, p. 247).” (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. E- book, Art. 342).

Desse modo, caracterizada a existência de fato novo e superveniente, relevante e influente sobre o mérito do presente processo , requer que sejam consideradas as informações supra, sob pena de grave ofensa ao contraditório e a ampla defesa, conforme assentou a jurispurdência:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PELO STJ. DETERMINAÇÃO DE REANÁLISE DOS EMBARGOS DE DECLRAÇÃO. FATO NOVO SUPERVENIENTE À INTERPOSIÇÃO DA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. VÍCIO SANADO. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. (...) 2. Contudo, na forma do art. 493 do cpc/15, a alegação de fato novo constitutivo, modificativo ou extintivo do direito posterior à prolação do acórdão pode ser apreciada pelo Juízo embargado a fim de se adequar ao fato superveniente. 5. Embargos conhecidos e providos. (TJ-DF 00000-000035222-

06.2013.8.07.0001. Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS,

5a TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE:

09/03/2018. Pág: 545/549).

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1 . O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela

se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir. 2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial , não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual. 3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário. 4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo. 6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER. Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos. (STJ, REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2019, DJe 02/12/2019)

Oportuno, ainda, esclarecer que o conteúdo da Lei 13.988/2020 é fato novo e superveniente e deve se aplicado aos atos aqui atacados, considerando o reconhecimento legislativo das inconstitucionalidades apontadas desde a inicial; apenas reforçando a existência do direito líquido e certo, bem como legitima o provimento do Apelo.

A propósito, vale trazer à lume as disposições constitucionais e as previsões legais constantes no Código Tributário Nacional:

Art. 112 do CTN - princípio “ in dubio pro reo/in dubio contra fiscum ”;

Arts. 1 o , e 5 o , caput e incisos XXXVII, LIII e LV, da CF/88 (igualdade, legalidade, Estado Democrático de Direito, razoabilidade e proporcionalidade, juiz natural, moralidade, imparcialidade e devido processo legal).

Além disso, importante destacar que os débitos fiscais em questão, além de serem objeto do Mandado de Segurança, estão com a

exigibilidade suspensa por força de liminar proferida no MS no 1000310- 76.2018.4.01.3400 (certidão anexa) , pelo que a Lei 13.988/2020 a eles se aplica , uma vez que os pretensos créditos tributários, reestabelecidos pelo Voto de Qualidade, são atos não julgados definitivamente, aplicando-se o disposto no artigo 106, II, b, do CTN:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...)

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...)

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

Dessa forma, aplica-se a jurisprudência pacífica do STJ 1 , de que o ato administrativo não pode ser considerado definitivamente julgado enquanto não finalizar o contencioso executivo judicial.

Ainda pelo art. 106, II, a, do CTN, a Lei aplica-se a ato ou fato pretérito, trantando-se de ato não definitivamete julgado quando deixe de defini- lo como infração.

Na exposição de motivos da emenda aglutinativa que incluiu, na Lei 13.988/2020, o afastamento do Voto de Qualidade, está expresso que a intenção do legislador foi, justamente, fazer cumprir o artigo 112 do CTN , que fundamenta este pedido mandamental desde a inicial, e prevê que a dúvida favorecerá o contribuinte (doc. anexo) .

A nova lei não apenas deixou de exigir o Voto de Qualidade; Ela proibiu a autoridade julgadora de proferi-lo/aplicá-lo.

E ainda que não a tenha feito de forma expressa, a nova lei, na verdade, deu interpretação à legislação alterada, e também por este motivo, embora publicada neste ano de 2020, se aplica ao crédito reestabelecido pelo Voto de Qualidade aqui atacado , nos termos do artigo 106, II, b, do CTN.

A própria PGR já admitiu a retroatidade conforme oficio no 57/2020/ASSEP/PGR, quando mencionou que do ponto de vista tributário, a aplicação retroativa do art. 19-E (Lei 10.522/2002), embansaria inúmeros de pedidos de restituição dos tributos e/ou valores acessórios recolhidos (doc. anexo) .

1 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DA PARAÍBA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O disposto no art. 106 do CTN faculta ao contribuinte a incidência da lei posterior mais benéfica a fatos pretéritos, desde que a demanda não tenha sido definitivamente julgada, entendendo-se, no caso de execução, aquela na qual não foram ultimados os atos executivos destinados à satisfação do débito. Precedentes: AgRg no Ag 0000.00.000 OAB/UF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 31.8.2009; AgRg no AREsp. 00.000 OAB/UF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 27.8.2012; REsp. 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 2.3.2010. 2. Agravo Interno do ESTADO DA PARAÍBA a que se nega provimento. (AgInt no REsp (00)00000-0000/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 09/04/2019).

Repita-se que, no caso desta Apelante, apenas por questão procedimental as autuações foram restabelecidas (Voto de Qualidade desde sempre inconstitucional), porque no julgamento dos Recursos Voluntários, as cobranças foram canceladas, por unanimidade de votos (6 a 0).

Assim, se presunção ou dúvida havia, deveria ter sido interpretada a favor da contribuinte, porque até mesmo os representantes do Fisco, no CARF, votaram pelo cancelamento das autuações, e a Constituição Federal garante, como direito líquido e certo da empresa, o afastamento de atos que violam garantias fundamentais, como o Voto de Qualidade.

O afastamento do Voto de Qualidade, além de ser um direito líquido e certo da Apelante desde a prática dos atos coatores, representa a verdade material: as cobranças são improcedentes pelo seu próprio mérito.

Não se pode aceitar que um único integrante de um colegiado administrativo vote 2 (duas) vezes no mesmo processo, quando todos os demais pares (se são pares é porque são iguais/parelhos/equivalentes) votam uma só vez. Essa sistemática subtrai a vigência dos princípios constitucionais da isonomia, equidade, do devido processo legal e também da ampla defesa.

Quanto à jurisprudência, o STJ decidiu que, no CARF, deve ser aplicado o princípio do in dubio pro reo e afastado o voto de qualidade 2 , vigorando o artigo 112 do CTN 3 .

No STF, há uma ADI 4 na qual se requer a inconstitucionalidade do Voto de Qualidade no CARF, por ofensa do Decreto 70.235/72 ao art. 112 do CTN.

O STF já definiu ser impossível que uma determinada ação ou omissão, descrita em lei, seja inconstitucional apenas em determinado lapso temporal. Em outras palavras, sob a mesma CF, a lei é válida ou não. No caso presente, o voto de qualidade sempre foi inconstitucional, e a nova lei veio apenas reconhecer tal circunstância.

Tal entendimento do STF já ficou expresso quando foi analisada a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Da mesma forma, o STF expressou tal entendimento quando deu por inconstitucional a alteração da base de cálculo do Pis e da Cofins pela Lei 9.718/09, anterior à EC

20 - RE 357950, de 2005. Na ocasião, prevaleceu o voto do Relator, Min. Marco Aurélio, no sentido de que “ ou bem a lei surge no cenário jurídico em harmonia com a Constituição Federal, ou com ela conflita, e aí afigura-se írrita, não sendo possível o aproveitamento, considerado texto constitucional posterior e que, portanto, à época não existia ”.

Na ocasião, o Min. Carlos Ayres Britto também negou a tese da convalidação da lei por emenda constitucional porque “ uma lei ordinária que

2 STJ - ROMS 200701653771, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,5a Turma, 01/02/2010. 3 STJ. Trecho extraído do relatório do acórdão proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no 52.828-6 – São Paulo, em 28/09/1994 4 ADI 5.731, Rel. Min. Gilmar Mendes.

ofenda a Constituição não é perdoada jamais por essa Constituição e não pode ser perdoada por uma emenda ”.

No caso presente, a legislação anterior, agora revogada, não estava em harmonia com a CF/88, e não pode ser perdoada, nem mesmo pelo argumento de sua vigência no tempo, até a entrada em vigor da nova Lei 13.988/2020. Aqui, vale o mesmo raciocínio jurídico do STF, de que uma vez inconstitucional, a lei sempre o será, independentemente de outra legislação pretender convalidá-la, ou, como no caso em apreço, revogá-la.

A inconstitucionalidade não se convalida por critério temporal. Já o reconhecimento de inconstitucionalidade, tal como se pede em relação ao Voto de Qualidade, retroage no tempo.

No julgamento deste apelo, os nobres julgadores, detentores de notável saber jurídico, certamente aplicarão os dispositivos constitucionais e legais aqui invocados, pois de inovação não se trata.

Há direito ao afastamento de ato ilegal, que afronta a igualdade, legalidade, Estado Democrático de Direito, razoabilidade e proporcionalidade, juiz natural, moralidade, imparcialidade e devido processo legal.

Por fim, como reiteradamente afirmam os Srs. Ministros do STF, o processo não pode ter nome, nem capa, nem números, porque o direito é igual para todos. Causas tem conteúdo econômico variáveis, mas os direitos são aplicáveis independentemente de cifras, mormente aquelas que não dizem respeito à apelante, mas sim à gestão pública de recursos financeiros.

Entrementes, caso não seja este o entedimento deste colegiado, que seja feita a leitura constitucional do artigo 112, do CTN, qual seja: “ in dubio pro reo/in dubio contra fiscum ”, para que a lei retroaja em benefício de cancelar as penalidades imputadas a contribuinte, englobando todas as multas, inclusive aquelas de ofício.

Em virtude dessas considerações, requer o recebimento e a devida apreciação do fato superveniente ora narrado, para que seja dado provimento ao Recurso de Apelação, para reformar a r. sentença e conceder a segurança, a fim de afastar o Voto de Qualidade proferido nos autos dos processos administrativos nas 10500.000.000/0000-00 – IRPJ, 10500.000.000/0000-00 - IPI e 10500.000.000/0000-00 - PIS/COFINS, de modo que prevaleça o cancelamento das cobranças, tal como julgado nos Recursos Voluntários.

Nestes termos, pede deferimento.

Brasília, 22 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF