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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.05.0001

Petição - Ação Fornecimento de Medicamentos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SALVADOR.

ESTADO DA BAHIA , pessoa jurídica de Direito Público Interno, com

endereço na sede da Procuradoria Geral do Estado da Bahia que consta no rodapé desta peça , por seu Procurador ex lege , nos autos de nº 0000000-00.0000.0.00.0000, que lhe move Nome, DUARTE REIS vem, tempestivamente, por seu Procurador, integrante dos Quadros da

Procuradoria-Geral do Estado da Bahia, legitimado pelos artigos 132 da Constituição Federal, 140 da Constituição Estadual e Lei Federal nº 12.153/09 oferecer resposta sob a forma de CONTESTAÇÃO , no prazo estabelecido pelo artigo da Lei Federal nº 12.153/09, expondo na defesa de seus direitos e

interesses jurídicos o seguinte:

I - A SOLIDARIEDADE NÃO SE PRESUME ( CÓDIGO CIVIL, ARTIGO 265). O ALCANCE DOS ARTIGOS , 195 E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESCENTRALIZAÇÃO DO SUS E A ATRIBUIÇÃO DO MUNICÍPIO NO CASO CONCRETO.

1. Não é caso de ajuizamento da demanda contra o Estado da Bahia que, no

caso dos autos, sequer poderia figurar como codevedor solidário, isto porque a solidariedade não se presume, ao menos é isto o que impõe o artigo 265 do Código Civil. Portanto, a correta análise da tese segundo a qual a saúde é um direito de todos e um dever do estado perpassa pela compreensão da Lei Federal nº 8.080/90 , notadamente as competências outorgadas aos Entes federados integrantes do Sistema Único de Saúde - SUS [1] .

2. Os fármacos postulados INSULINA DETEMIR (LEVEMIR) e

INSULINA ASPART (NOVORAPID) são de baixo custo , em média, R$ 00.000,00por mês o que, de rigor, não envolve alta complexidade, ou custo, notadamente quando se sabe da transferência da gestão plena do SUS ao município de Salvador .

3. Dentro deste sistema público de saúde, ao Estado da Bahia compete

apenas a coordenação geral das atividades, que devem ser observadas uniformemente em todo o estado. Essa distribuição tripartite de competência se deve à natureza, complexidade e magnitude dos serviços a serem executados em todo o território nacional.

4. O tema é simples. Baixa complexidade, municípios. Média complexidade,

Estados-Membros e Distrito Federal. Alta complexidade, União.

5. A questão envolve medicamento de baixo custo cuja normatização é

imposta ao Município de Salvador , de modo que o repasse financeiro não basta. É caso de se determinar ao Município de Salvador o cumprimento da obrigação de fazer.

6. Isto posto, o Estado da Bahia requer a Vossa Excelência que julgue

improcedente a demanda contra si e reconheça se tratar de fármaco de baixo custo a impor obrigação exclusivamente em face do Município de Salvador.

II - NÃO É MISSÃO CONSTITUCIONAL DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE REALIZAR POLÍTICA INDIVIDUAL À VISTA DA DIGNIDADE, DA IGUALDADE E DO DIREITO À SAÚDE DAS DEMAIS PESSOAS. HÁ POLÍTICA PÚBLICA.

7. A pretensão vestibular agride a dignidade humana, o princípio da

igualdade e o direito à saúde dos demais beneficiários do Sistema Único, isto porque não é dever jurídico do Estado da Bahia adquirir fármaco específico em nítida política individual de saúde quando existe política pública para o caso dos autos, daí porque a judicialização, na particularidade deste feito, é indevida e invade a independência dos Poderes ( CF, art. ).

8. A existência de política pública no caso dos autos não autoriza a

interferência do Poder Judiciário nos atos da Administração Pública Estadual.

III - OS ENUNCIADOS DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA NA I JORNADA DE SAÚDE E A ORIENTAÇÃO JURÍDICA A ESTE RESPEITO. VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO 6 DO CNJ E À RECOMENDAÇÃO 31 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 19-O, 19-P E 19-Q DA LEI FEDERAL Nº 12.401/11 E AO ARTIGO , INCISO I DA LEI FEDERAL Nº 8.080/90.

9. O direito à saúde, de assento constitucional, não pode ser implementado

com base na doença, apenas, mas com base também na necessidade medicamentosa do paciente, conjugada com a possibilidade orçamentária do Estado Brasileiro e a comprovação da eficácia da política, que deve ser coletiva, pública.

10. A Lei Federal nº 8.080/90, artigo , inciso I disciplina a

"universalidade de acesso" ao sistema de saúde pública brasileiro, cujas diretrizes e balizamentos são normatizados pela Lei Federal nº 12.401/2011, notadamente os artigos 19-O, 19-P e, finalmente, 19-Q. Esta é a legislação que trata da matéria. Acresça-se a isto, o que já entendeu o CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA , na I Jornada de Direito da Saúde realizada em 15 de 05 de 2014 , no enunciado nº 6 segundo a qual:

"A determinação judicial de fornecimento de fármacos deve evitar o fornecimento de medicamentos ainda não registrados na ANVISA, ou em fase experimental, ressalvados as exceções expressamente prevista em lei".

11. O autor sequer demonstrou estar cadastrado em programa do sistema

único de saúde, conforme orientação do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, em sua Recomendação nº 31, de 30 de março de 2010.

12. Ademais, o sistema único de saúde constitui instrumento estratégico da

política em fiel harmonia com as orientações da Organização Mundial de Saúde (OMS) no acesso igualitário, seguro e racional de medicamentos, adotado internacionalmente desde 1978 e que é revisado e atualizado constantemente pela Comissão Técnica e Multidisciplinar de Atualização instituída pela Portaria GM nº 1.254/05, composta por órgãos do governo, instâncias gestoras do SUS, universidades, entidades de representação de profissionais de saúde, entre outros.

13. Em havendo política pública estatal para tratar a enfermidade do autor e

em se considerando que SOMENTE O TRATAMENTO QUE PUDER SER UNIVERSALIZADO À TODA POPULAÇÃO BRASILEIRA PODE SER FEITO NO REGIME DO SUS, a conclusão a se chegar é a da mais absoluta improcedência do pedido.

14. Esta tese jurídica é a que deve prevalecer, afinal de contas a dignidade e

o direito à saúde do autor não se sobrepõe à dignidade e ao direito à saúde dos demais beneficiários do Sistema Único de Saúde. A política é pública e coletiva de saúde. Não se trata, portanto, de política individual de saúde.

15. Embora o art. 195 da Constituição Federal tenha assegurado a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança, e o art. 196 tenha proclamado que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução de doenças, dúvidas também não remanescem no sentido de que estes objetivos têm sido perseguidos pelo Estado, nos últimos anos, num esforço concentrado mais visível a partir da criação do Sistema Único de Saúde, com a edição da Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990.

16. A criação de um Sistema Único de Saúde, em obediência ao comando

constitucional inserto no art. 198 da Constituição Federal , foi erigido com base no princípio da descentralização , com direção única em cada esfera de governo.

17. Concebeu-se um sistema em que as ações e serviços públicos de saúde

constituem uma rede regionalizada e integrada, com serviços preventivos e assistenciais, com participação, inclusive, da comunidade, financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios, nada impedindo que tais recursos provenham também de outras fontes.

18. Embora aos entes da Federação caiba a promoção da saúde pública, isso

não significa que todos sejam responsáveis exatamente pelas mesmas ações.

19. Há que se encarecer que a distribuição de medicamento ao usuário, em

obediência ao princípio da descentralização prevista no texto constitucional, não é atribuição da União e do Estado, nos termos da Portaria MS nº 3916, de 1998 (DOU de 10.11.98), que estabelece a Política Nacional de Medicamentos, mas, exclusivamente, da alçada dos municípios. Por outro lado, é de ver que a prestação do serviço público de saúde deve obedecer a critérios médicos de acompanhamento da doença, pois não há como atender a todos os casos, mediante liberação de verbas que extrapolem o orçamento, desequilibrando as contas públicas, sob pena de violação ao art. 24 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000, norma de responsabilidade na gestão fiscal [2] .

20. Não se está advogando a não concessão de um medicamento ou a não

prestação da assistência assegurada pela Constituição Federal, mas tão-somente que tais benefícios sejam concedidos dentro das condições permitidas pelo orçamento destinado à seguridade social, no âmbito do SUS, o que passa necessariamente pelas avaliações e critérios adotados pelo Estado, sob pena de infringência severa da Lei de Responsabilidade Fiscal, além, naturalmente, de violação ao princípio da igualdade acolhido pela legislação acima transcrita.

21. Ademais, a Saúde não é apenas dever do Estado, mas da família, das

empresas e da sociedade, como bem ficou explicitado no art. 2º da citada Lei nº 8.880, de 1990 [3] .

IV. - AS INFORMAÇÕES TÉCNICAS

Nome.

22. Diante da lide sub oculis, a Procuradoria Geral do Estado da Bahia

colheu informações técnicas derredor do assunto através do Centro de Diabetes e Endocrinologia do Estado da Bahia (CEDEBA), apresentando esta, por meio da Pasta de Saúde, relevantes informações que devem ser transmitidas ao Juízo, em fiel defesa da saúde da própria autora da ação. De efeito:

(1) Esclareceu-se ali que os pacientes necessitam ter conhecimento de monitorização glicêmica e saber como realizar ajustes na insulinoterapia na média de 6 a 8 glicemias capilares diárias, carecendo estar motivados a compreender a tecnologia da máquina para manusear a bomba, sob pena de risco à própria saúde dos mesmos .

(2) Também ali se disse que a Associação Americana de Diabetes informa sobre a existência de estudos que não recomendam o uso das bombas de insulina quando o esquema de múltiplas doses atingem a finalidade desejada .

(3) ao lado disto tudo, a utilização do sistema contínuo de infusão de insulina acarreta um maior custo financeiro, quando comparado a terapia convencional ou até mesmo a utilização de análogos de insulina, prejudicando a otimização dos recursos na área da saúde .

(4) tanto o uso da infusão contínua de insulina quanto o uso das múltiplas doses diárias são igualmente eficazes no controle glicêmico.

(5) Não fosse isto, não há prova de que o fármaco fornecido pelo Estado da Bahia é de qualidade inferior ao postulado pela autora, muito menos de que a Administração Pública estaria obrigada a fornecer o aludido medicamento, considerando a existência de política pública eficaz derredor da aludida enfermidade.

23. Diante destes fatos, a Procuradoria Geral do Estado da Bahia vem, mui

respeitosamente, submeter à elevada apreciação de S. Exa quão temerária se apresenta para o erário a pretensão vestibular, quer para preservar-se os recursos da saúde, quer mesmo a fim de evitar problemas na administração do tratamento em face da autora.

24. Sim, porque se a eficácia é a mesma, de ver-se que a aquisição pelo

Poder Público da Bomba de Insulina vai de encontro à segurança jurídica do SUS, que deve fornecer tratamento isonômico e universal à todos por ele cobertos.

25. Não se comprova nestes autos a inocuidade das medidas ordinariamente

adotadas pelo Sistema Único de Saúde para a enfermidade da Autora. Ademais, o procedimento imaginado pela mesma não se adequa aos protocolos clínicos para o tratamento de diabetes, especialmente em sede de rede pública universal e coletiva.

26. O dever do Estado em prestar assistência médica a todos (o que é

desejável e até mesmo utópico) não se submete à criação de programas individuais de saúde que não possam ser atendidos com igualdade de tratamento aos demais cidadãos .

27. A pretensão é manifestamente contrária à lei e causa grave lesão à saúde

pública quando persegue a utilização dos escassos recursos destinados a um sem número de outros pacientes em benefício de um só cidadão , alterando o destino da verba pública que, ao invés de ser otimizada , disponibilizada para o tratamento de outras doenças, mais usuais e de menor custo (com possibilidade de eficácia melhor do erário), impacta tal finalidade. Pior que isto é o fato de o tratamento pleiteado não ser adotado pelos protocolos clínicos, sendo inimaginável forçar o Estado à prestar política individualizada de Saúde, sem lastro técnico reconhecido .

28. Ao gerir o patrimônio público, o Administrador não pode atuar de modo

irresponsável, nem implementar políticas individuais de saúde e educação, sob pena de ingovernabilidade, ante a escassez de recursos e a necessidade de séria conduta fincada nos protocolos clínicos.

29. Não se comprovou nestes autos a inocuidade das medidas

ordinariamente adotadas pelo Sistema Único de Saúde. Ademais, o procedimento imaginado pelo autor não se adequa aos protocolos clínicos para o tratamento da enfermidade.

30. O dever do Estado em prestar assistência médica à todos (o que é

desejável e até mesmo utópico) não se submete à criação de programas individuais de saúde que não . possam ser atendidos com igualdade de tratamento aos demais cidadãos Ademais, a verba da saúde já tem destinação específica .

31. De igual forma, o cidadão não detém direito constitucional à política

individualizada. A Lei Maior impõe ao Estado, a bem da conformidade constitucional, o dever de prestar política pública, coletiva.

32. Como se haverá de ver adiante, a Administração Pública não possui

numerário disponível apto a ser liberado sem programação financeira específica para pagamento à empresas particulares fabricantes de medicamentos/alimentos, a par da necessidade de formalizar um procedimento mediante empenho e processo administrativo de licitação, sob pena de improbidade administrativa e desrespeito à Lei de Responsabilidade Fiscal, cabendo registrar ainda que o Poder Público não possui daquele fármaco em seus estabelecimentos.

33. Reza o art. da Lei Federal 9.787/99 que "As aquisições de

medicamentos, sob qualquer modalidade de compra, e as prescrições médicas e odontológicas de medicamentos, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, adotarão obrigatoriamente a Denominação Comum Brasileira (BCB) ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional (DCI)" .

34. O Estado da Bahia carece prestar contas à Sociedade e às Instituições

sobre as razões da compra sem licitação e o por quê de se preferir determinado tratamento não admitido pelos protocolos clínicos, certo como era e é que o Tribunal de Contas, o Ministério Público e as demais Autoridades poderão, a posteriori , exigir responsabilização do Gestor Público.

35. Ademais, a Lei Federal 6.360/66 , em seu artigo 6, parágrafo único c/c o

artigo 19, veda a comercialização de medicamentos não autorizados pelo Ministério da Saúde, o que também se observa da atenta leitura da Lei 9.782/99 , especialmente seu artigo 12 [4] .

36. Diante disto tudo é que se pode agora observar o motivo central da

resistência ao pedido. A pretensão é ostensivamente contrária às leis acima identificadas, impondo a aquisição de um medicamento não autorizado pela Vigilância Sanitária.

37. Se a própria norma proíbe a aquisição do medicamento, de ver-se que

decisão judicial neste sentido é contrária à mesma, à mingua do grave risco de impacto nas políticas públicas de saúde e no orçamento. A questão passa pelos seguintes aspectos:

Ø A imprescindibilidade de se seguir o protocolo do SUS, até mesmo de modo vinculante, é a melhor forma de dar efetividade à política de acesso à medicamentos de alto custo.

Ø Os tratamentos experimentais não se incluem no SUS, nem devem ser incluídos, sob pena de esvaziamento da política de saúde.

Ø A pretensão mitiga a política pública, ferindo a economia e a ordem Administrativas.

Ø A questão não é quanto se gasta com a saúde, mas como se gasta.

38. Outrossim, a variabilidade da prática médica e o complexo contexto

existente entre o mundo acadêmico e a indústria de medicamentos fomentam uma perversa e equivocada busca pelo medicamento de alto custo, como "última salvação". Daí a importância em se valorizar os protocolos clínicos que, quando respeitados, salvam vidas de forma efetiva.

39. A normatização, portanto, é útil e a Lei Federal nº 9.787/99 deveria ser

respeitada, porquanto veda o fornecimento irresponsável dos medicamentos de alto custo. Ao lado dos protocolos clínicos, o acesso rápido a todas as informações é importantíssimo para a tomada de decisões judiciais, o que muitas vezes não acontece, induzindo o magistrado à erro, como na hipótese dos autos.

V - A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE

INEFICÁCIA DOS TRATAMENTOS

Nome.

40. O relatório médico juntado à petição inicial em momento algum

impugna ou macula os inúmeros protocolos que o SUS para a enfermidade que acomete o autor.

41. Neste ponto, é importante ressaltar que o STJ, em decisão proferida no

RMS 28.338 [5] , reconheceu que paciente não tem direito a remédio específico se SUS fornece alternativa.

42. Sendo assim, se o paciente entende fazer jus a um medicamento

específico, o que parece ser o caso dos autos, mesmo fornecendo o SUS todo o tratamento para combater a doença de que é portador, deve ele provar esta necessidade e a razão pela qual os tratamentos que lhe são disponibilizados não se mostram eficazes.

43. Logo, não tendo o autor se desincumbido de provar os fatos

constitutivos de seu direito, e, portanto, de observar o disposto no inciso I do art. 373 do CPC, não merece ser acolhida a pretensão do Autor.

VI. - DA NECESSIDADE DA EXAME

TÉCNICO.

44. De fato, não há prova apta a justificar o deferimento dos pedidos (tanto

que o autor também requereu perícia técnica), máxime em sede de tutela antecipada, isto porque a prescrição médica particular não poderia prevalecer sobre o Parecer Médico do perito da Douta Vara. Apenas através da realização de perícia através de expert designado pelo juízo, devidamente compromissado, é que se poderia efetivamente verificar de forma imparcial a eficácia do procedimento sugerido na hipótese dos autos, bem como a indicação pela literatura médica neste sentido. Só a perícia realizada por profissional juramentado poderia, com a segurança do devido processo, emprestar legitimidade probatória aos fatos alegados não devidamente comprovado nos autos.

VII - CONCLUSÃO

45. Assim é que, à luz do exposto, pede e espera o Estado da Bahia sejam

julgados improcedentes todos os pedidos, impondo-se ao autor condenação em custas, honorários

advocatícios e demais despesas processuais.

46. Protesta o ESTADO DA BAHIA provar o alegado por todos os meios

em direito admitidos, desde que se façam necessários, requerendo, de logo, a perícia técnica.

Pede deferimento.

Salvador, 22 de novembro de 2016.

Nome

PROCURADOR DO ESTADO

[1] "Art. 16. À direção nacional do Sistema Único de Saúde - SUS compete: (...) III - definir e coordenar os sistemas : d) de vigilância sanitária.

Art. 17. À direção estadual do Sistema Único de Saúde - SUS compete: (...) IV - coordenar e, em caráter complementar, executar ações e serviços : (...) b) de vigilância sanitária; (...) 4 Art. 18. À direção municipal do Sistema Único de Saúde - SUS compete: (...) IV - executar os serviços : b) de vigilância sanitária; (...)"

[2] Art. 244 - Nenhum benefício ou serviço relativo à seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total, nos termos do§ 5ºº do art. 1955 daConstituiçãoo, atendidas ainda as exigências do art. 177.§ 2ºº O disposto neste artigo aplica-se a benefício ou serviço de saúde, previdência e assistência social, inclusive aos destinados aos servidores públicos e militares, ativos e inativos, e aos pensionistas.

[3] Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. § 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem a redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimentos de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação. § 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.

[4] Vide ainda a lei10.7422/03.

[5] "DECISÃO. Paciente não tem direito a remédio específico se SUS oferece alternativa. O dever de o Estado garantir a seus cidadãos o direito à vida e à saúde não se confunde com direito de escolha do paciente e seu médico particular de medicamentos específicos. Para a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), se o paciente não prova a ineficácia do remédio alternativo oferecido pelo Sistema

Único de Saúde (SUS), não possui direito líquido e certo ao fornecimento do indicado pelo profissional de sua escolha. O caso trata de paciente com psoríase que pretendia obter o medicamento Enbrel 50mg em doses suficientes para duas aplicações semanais, por tempo indeterminado. O remédio não é fornecido pelo SUS, que lhe ofereceu como segunda opção a ciclosporina, indicação padronizada na rede pública. Segundo o recurso do paciente, o Enbrel seria o único capaz de controlar a dor e a inflamação provocadas pela doença. Para a ministra Eliana Calmon, o particular deveria ter demonstrado que o medicamento oferecido gratuitamente pelo Estado de Minas Gerais seria ineficaz para seu caso - e não o contrário, como afirmava em seu pedido. A relatora esclareceu que é sólida a posição do Tribunal de que o direito de recebimento de remédios decorre do direito à vida - artigo , caput, da Constituição Federal - e do direito à saúde - artigo -, sendo inconcebível a recusa do fornecimento gratuito de remédio a paciente em estado grave e sem condições financeiras de custear as despesas com medicamentos necessários ao seu tratamento. Mas a ministra esclareceu que isso não significa, como no caso, direito à escolha de medicamento específico quando a Administração oferece alternativa viável." (destacou-se)