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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6115

Contrarrazões - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias contra Exxomed Equipamentos

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19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 3a Turma

Órgão julgador: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

Última distribuição : 30/07/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS, Cofins

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) EXXOMED EQUIPAMENTOS LTDA - EPP (APELADO) Nome(ADVOGADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 10/07/2019 23:29 recibo de protocolo - agravo 13756 Outros Documentos

6246

10/07/2019

Número: 5017518-29.2019.4.03.0000

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Órgão julgador colegiado: 3a Turma

Órgão julgador: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES

Última distribuição : 10/07/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cofins

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado EXXOMED EQUIPAMENTOS LTDA - EPP (AGRAVANTE) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (AGRAVADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 77639 10/07/2019 22:52 Petição Inicial Petição Inicial

492

10/07/2019 22:52 EXXOMED - Agravo de Instrumento - Parcelamento 77639 Petição inicial - PDF 496 COFINS - Proc 7716

10/07/2019 22:52 Comprovante de pagamento 77639 Comprovante de Recolhimento de 495 Preparo

Petição em PDF

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Mandado de Segurança Autos no 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante: EXXOMED EQUIPAMENTOS LTDA-EPP

Impetrada: UNIÃO – FAZENDA NACIONAL

EXXOMED EQUIPAMENTOS LTDA , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ no 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, por seus bastantes procuradores que a presente subscrevem, inconformada com a r. decisão proferida, no Mandado de Segurança em epígrafe, tramitando na 1a Vara Federal de Araraquara/SP, disponibilizada no DJF-3 em 19/06/2019, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

RECURSAL

nos termos dos artigos 1.015 e seguintes do Código de Processo Civil 1 , pelas razões de direito apresentadas em minuta anexa.

A Agravante informa, nos termos do § 5o do artigo 1.018, que sendo eletrônicos os autos do processo de origem, deixa de instruir o presente agravo com as peças estabelecidas nos incisos I e II do artigo 1.017 do CPC .

1 Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias;

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Nos termos do artigo 1.017, § 1o, também do NCPC 2 , a Agravante junta a guia comprobatória do recolhimento das custas de preparo do presente recurso (Doc. 01)

Ademais, em atendimento ao disposto no artigo 1.016, inciso IV do mesmo diploma legal 3 , informa o nome e o endereço das partes.

- Pela Agravante: Nome(00.000 OAB/UF) com escritório na EndereçoCEP 00000-000, requerendo que as intimações e publicações sejam feitas em seu nome, sob pena de nulidade.

- Pelo Agravado: ex legis.

Termos em que, Pede deferimento. Campinas/SP, 05 de julho de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF

4 § 1o Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais. 3 Art. 1.016. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio de petição com os seguintes requisitos: (...) IV - o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.

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RAZÕES DO RECURSO

AGRAVANTE: EXXOMED EQUIPAMENTOS LTDA

AGRAVADA: UNIÃO FEDERAL

AUTOS no 0000000-00.0000.0.00.0000 JUÍZO a quo : 1a Vara Federal de Araraquara/SP

Nobres julgadores!

1. DOS FATOS

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado em 31.05.2019 visando a suspensão do parcelamento de COFINS em razão da incorreta consolidação e amortização dos parcelamentos federais, para que, ao final, seja feito o recálculo do valor remanescente para quitação deste.

O pedido feito em sede de liminar foi indeferido, vejamos:

(...) Fundamento e decido. Considero que não se encontra no presente caso perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo que justifique a concessão da medida liminar pleiteada (art. 7o, III, da Lei n. 12.016/09). Por se tratar de revisão de parcelamento, caso a segurança seja concedida ao final, será possível proceder ao recálculo de modo que as parcelas vincendas sejam reduzidas, evitando-se assim os procedimentos de restituição ou compensação do indébito, muitas vezes morosos. De outro lado, não há que se falar de surpresa ou excessiva onerosidade presente por parte da impetrante, pois presume-se que, se aderiu voluntariamente ao parcelamento, o fez com a certeza de que seu planejamento financeiro comportava o pagamento das parcelas. Do fundamentado:

1. RATIFICO os atos praticados no juízo de origem.

2. INDEFIRO o pedido liminar formulado na Inicial.

3. INTIME-SE a impetrante a fim de que tome ciência da redistribuição e, no prazo de 15 (quinze) dias, emende a Inicial, esclarecendo se os parcelamentos comprovados pelos documentos (00)00000-0000e (00)00000-0000são iguais ou diferentes, e, caso sejam diferentes, se a ação versa sobre ambos ou sobre apenas um deles, tudo sob pena de indeferimento da Inicial.

4. Cumprido “3”, notifique-se a autoridade coatora para que apresente informações no prazo de 10 (dez) dias.

5. Dê-se ciência à Procuradoria da Endereçono prazo de 15 (quinze) dias.

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6. Apresentadas as informações ou decorrido o prazo sem manifestação, dê-se vista ao MPF.

7. Tudo cumprido, voltem conclusos para sentença. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Ocorre que o juízo a quo se equivocou ao indeferir o pedido liminar, razão pela qual a decisão agravada deve ser reformada, como será amplamente exposto a seguir.

. 2. DO DIREITO

2.1. DO CABIMENTO DA DEMANDA DE ORIGEM

Carta Magna em seu artigo 5o, inciso LXIX prevê:

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Segundo os ensinamentos do mestre Helly Lopes Meirelles o Mandado de Segurança é:

O meio constitucional posto a disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais sejam as funções que exerça.

Portanto, o presente remédio constitucional, inserido no artigo 5o da Carta Máxima, no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, foi assim definido brilhantemente pelo mestre Canotilho:

A função dos direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituiem, num plano jurídico objectivo, normas de competência negativa para os poderes púbicos, proibindo fundamentalmente as ingerências desta na esfera individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).

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São verdadeiros instrumentos de liberdade civil e política, cabendo inclusive contra atos discricionários e os atos vinculados, pois nos primeiros, apesar de não se poder examinar o mérito do ato, deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edição.

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o art. 1o da Lei no 12.016/09, cujo conteúdo autoriza a Agravante a socorrer-se do presente mandamus a fim de preservar seu direito líquido e certo, in verbis:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

DESTA MANEIRA, SATISFEITOS SE ENCONTRAM AS IMPERIOSIDADES LEGAIS PARA A IMPETRAÇÃO DO PRESENTE MANDAMUS: DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO POR ATO ABUSIVO E ILEGAL PRATICADO PELA AUTORIDADE COATORA .

2.3 – OS EQUÍVOCOS NA CONSOLIDAÇÃO E A BASE MAJORADA DO PARCELAMENTO

Todos os meses, a Agravante, ao quitar os valores mensais dos respectivos parcelamentos, o faz tendo todos os meses a COFINS com base de cálculo majorada, em razão da indevida inclusão do ICMS, fato que, conforme exaustivamente demonstrado, já foi reconhecido pela Corte Suprema e pela própria Receita Federal.

Este fato já foi reconhecido pelo Egrégio TRF da Terceira Região, que se posicionou conforme julgado abaixo ementado:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PARCELAMENTO. DISCUSSÃO JUDICIAL POSTERIOR. POSSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ENTREGA DA DCTF. DESNECESSIDADE DE ATO HOMOLOGATÓRIO. MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXIGIBILIDADE. PIS/COFINS. ICMS DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO À EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. TAXA SELIC. LEGALIDADE.

1. A adesão ao parcelamento implica confissão de dívida e é, em princípio, irretratável e irrevogável. No entanto, não obsta a discussão judicial da

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obrigação tributária no que toca aos seus aspectos jurídicos e, quanto aos fáticos, se houver vício que acarrete a nulidade do ato, havendo possibilidade de revisão. Precedentes.

2. Nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário ocorre com a entrega, pelo contribuinte, da "Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), ou de outra declaração dessa natureza" (REsp 1.00.000 OAB/UF) reconhecendo o débito fiscal, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.

3. No caso em tela, o lançamento ocorreu por meio da entrega da DCTF, conforme consta da CDA e corroborado pela própria embargante que, ao expor em seu apelo não se sustentar a cobrança de multa moratória, argumentou que a constituição dos créditos ocorreu pela declaração.

4. Remansosa a jurisprudência no sentido de que os tributos sujeitos a lançamento por homologação, a exemplo do IRPF, prescindem de quaisquer formalidades para sua constituição definitiva (STJ, AgRg no REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2a Turma, DJe 13.04.2016; Súmula 436/STJ: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco"). Desse modo, o recolhimento em data posterior, ainda que ausente qualquer medida do Fisco no sentido de exigir o crédito, não configura denúncia espontânea; assim, exigível o pagamento de multa moratória. Precedentes.

5. Em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, esta questão não carece de maiores debates, visto que a novel jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal e do c. Superior Tribunal de Justiça reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS, da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

6. A aplicação da Taxa SELIC obedece ao ordenamento jurídico em vigor. Precedentes.

7. Apelo parcialmente provido. (TRF 3R. 4a T. Des. Rel. Marcelo Saraiva. AC no 0051569-60.2004.4.03.6182. Julgado em 07/02/2019)

A jurisprudência acima colacionada tem como fundamento o expurgo dos valores consolidados no parcelamento relativos ao ICMS nas bases do PIS e da COFINS, haja vista que cumpre uma decisão plenária da Suprema Corte, bem como evita que o contribuinte faça jus ao seu direito jurisdicionalmente reconhecido pela via do solve et repete .

Excelência, na hipótese de não excluir o ICMS das bases de cálculo da COFINS dos parcelamentos em discussão, haverá nítida chancela do Poder Judiciário determinando à Agravante, ainda que tacitamente, que faça jus ao seu direito após anos de discussão.

Para elucidar a problemática, vale transcrever exemplos hipotéticos do reflexo no cálculo:

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Nova PIS/COFINS consolidação consolidado Valor da parcela ICMS do período (STF) Nova parcela

R$ R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00165.000,00 R$ 00.000,00

Se pensarmos nos efeitos imediatos, já haverá uma diminuição da parcela significativa, algo em torno de quase 18% (dezoito por cento), sem considerar que, para fins de amortização dos valores que foram pagos a maior, haveria, certamente, um decréscimo ainda maior (considerando-se apenas esta tese).

Vale ressaltar que em momentos de crise como os que vivemos, a redução destes valores pode aumentar as chances das empresas de se reerguerem e fazerem a economia circular, para o bem do Brasil!

E não se diga que o fato de ter confessado o débito no parcelamento seria causa impeditiva da análise da questão, uma vez que o STJ já firmou posicionamento de que é possível que os efeitos de inconstitucionalidade alcancem parcelamento firmado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. PARCELAMENTO DO DÉBITO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE DISCUSSÃO JUDICIAL. ORIENTAÇÃO ADOTADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.

1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC/1973 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. O STJ, no julgamento do REsp 1.00.000 OAB/UF, no rito dos recursos repetitivos, consignou que a "confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos". 3. Hipótese em que a Corte local, em consonância com a orientação acima, entendeu possível analisar a tese relacionada à inconstitucionalidade da lei local que disciplinou a incidência de juros moratórios nos tributos estaduais.

4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

julgado em 20/03/2018, DJe 23/11/2018 – grifos nossos)

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Além deste fato, a Agravante todos os meses arca com valores mensais de parcelamentos firmados com valores inconstitucionais em razão de consolidação equivocada e, por esta razão, postulou perante este MM. Juízo a suspensão do parcelamento e o recálculo para posterior pagamento.

Não se trata, outrossim, de estratégia para evitar pagamento de parcelamento tributário, mas de questão de adequação do débito aos pronunciamentos jurisdicionais proferidos em âmbito particular e em âmbito geral.

Assim sendo, de rigor se faz que a Autoridade Tributária cumpra os pronunciamentos jurisdicionais e exclua do débito consolidado todo o ICMS que que fez parte das respectivas bases de cálculo, evitando-se que todos os meses a Agravante quite parcela a maior do débito e promova verdadeiro locupletamento ilícito do Erário.

No mais, conforme será demonstrado, a equivocada consolidação, além de outras ilegalidades, acarreta automaticamente uma equivocada amortização, já que o débito inflado no momento da divisão das parcelas a serem pagas acarreta um valor maior do que o real e uma amortização a menor que que de fato deveria ocorrer, razão pela qual a necessidade do recálculo é medida justa e urgente.

2.3 – A INCORRETA AMORTIZAÇÃO DOS PARCELAMENTOS FEDERAIS

A lei que a Agravante lançou mão para firmar os parcelamentos objeto desta lide, prevê as formas de amortização com antecipações variáveis entre 5 e 20%, a depender do valor do saldo que se pretende parcelar, nos termos do § 2o 4 , e por meio

4 § 2o A opção pelas modalidades de parcelamentos previstas no art. 1o da Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, e no art. 65 da Lei no 12.249, de 11 de junho de 2010, ocorrerá mediante: (Redação dada pela Lei no 13.043, de 2014)

I - antecipação de 5% (cinco por cento) do montante da dívida objeto do parcelamento, após aplicadas as reduções, na hipótese de o valor total da dívida ser menor ou igual a R$ 00.000,00; (Redação dada pela Lei no 13.043, de 2014)

II - antecipação de 10% (dez por cento) do montante da dívida objeto do parcelamento, após aplicadas as reduções, na hipótese de o valor total da dívida ser maior que R$ 00.000,00e menor ou igual a R$ 00.000,00; (Redação dada pela Lei no 13.043, de 2014)

III - antecipação de 15% (quinze por cento) do montante da dívida objeto do parcelamento, após aplicadas as reduções, na hipótese de o valor total da dívida ser maior que R$ 00.000,00e menor ou igual a R$ 00.000,00; e (Incluído pela Lei no 13.043, de 2014)

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de parcelas mensais, descontadas as antecipações, desde que não inferiores aos valores mínimos previstos na referida lei.

As parcelas a serem pagas seguem o regramento definido no § 3o 5 , do artigo 1o, da Lei no 11.941/09, que prevê desde o pagamento à vista, com anistia de juros, multas e encargos legais, até o parcelamento do débito em 180 (cento e oitenta) parcelas mensais e sucessivas.

A forma de atualização do parcelamento é definida pela taxa de atualização aplicada aos tributos federais (Taxa Especial do Sistema de Liquidação e Custódia), SELIC, de aplicação pré-definida pelo Banco Central e divulgada, inclusive, pela Receita Federal do Brasil.

Em que pese ser a letra da lei de fácil interpretação, a Receita Federal do Brasil criou uma forma de burla-la na questão das amortizações do saldo devedor, na medida em que o contribuinte não consegue uma fórmula exata.

IV - antecipação de 20% (vinte por cento) do montante da dívida objeto do parcelamento, após aplicadas as reduções, na hipótese de o valor total da dívida ser maior que R$ 00.000,00. (Incluído pela Lei no 13.043, de 2014)

5 § 3 o Observado o disposto no art. 3 o desta Lei e os requisitos e as condições estabelecidos em ato conjunto do Procurador-Geral da Fazenda Nacional e do Secretário da Receita Federal do Brasil, a ser editado no prazo de 60 (sessenta) dias a partir da data de publicação desta Lei, os débitos que não foram objeto de parcelamentos anteriores a que se refere este artigo poderão ser pagos ou parcelados da seguinte forma:

I – pagos a vista, com redução de 100% (cem por cento) das multas de mora e de oficio, de 40% (quarenta por cento) das isoladas, de 45% (quarenta e cinco por cento) dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre o valor do encargo legal;

II – parcelados em até 30 (trinta) prestações mensais, com redução de 90% (noventa por cento) das multas de mora e de oficio, de 35% (trinta e cinco por cento) das isoladas, de 40% (quarenta por cento) dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre o valor do encargo legal;

III – parcelados em até 60 (sessenta) prestações mensais, com redução de 80% (oitenta por cento) das multas de mora e de oficio, de 30% (trinta por cento) das isoladas, de 35% (trinta e cinco por cento) dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre o valor do encargo legal;

IV – parcelados em até 120 (cento e vinte) prestações mensais, com redução de 70% (setenta por cento) das multas de mora e de oficio, de 25% (vinte e cinco por cento) das isoladas, de 30% (trinta por cento) dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre o valor do encargo legal; ou

V – parcelados em até 180 (cento e oitenta) prestações mensais, com redução de 60% (sessenta por cento) das multas de mora e de oficio, de 20% (vinte por cento) das isoladas, de 25% (vinte e cinco por cento) dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre o valor do encargo legal.

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O primeiro problema refere-se às amortizações do saldo devedor, além de computar juros sobre multa, conforme amplamente demonstrado na exordial, o Fisco não amortiza as parcelas conforme as regras contidas na lei, utilizando-se de tática de arrecadação ilegal.

A lei determina que se deve atualizar o saldo devedor e o reflexo deve automaticamente refletir na parcela, ocasião em que atualizar o saldo devedor e atualizar conjuntamente a parcela, representa atualização duplicada que onera ilegalmente o contribuinte que aderiu ao parcelamento.

Portanto, encontramos problemas com relação às amortizações: (i) imputação dos juros sobre as multa e (ii) atualização do saldo devedor em concomitâncias com as parcelas.

O que de fato ocorre é que ao se utilizar destas práticas, a Receita Federal do Brasil praticamente anula os benefícios fiscais que foram concedidos aos contribuintes pela Lei no 12.996/14, criando uma ideia de que há anistia na referida lei quando na realidade a Autoridade Tributária anula tais anistias por meio de estratégias ilegais para uma compensação dos valores que foram anistiados.

Portanto, resta inquestionável que a Agravante está sendo lesada em cada um dos meses, tendo em vista que os valores pagos não amortizam o débito de uma forma legal, sendo de rigor que este Juízo, por medida de Justiça, determine a suspensão da parcelas, o recálculo da dívida, considerando-se adequadamente as amortizações, com a exclusão dos juros sobre multa e a exclusão dos juros em duplicidade, sobre as parcelas e sobre o saldo devedor.

2.4 – A INCORRETA FORMA DE ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS FEDERAIS – INCLUSÃO DE JUROS SOBRE MULTA

a) A ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO CONFORME A LEI

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Conforme já exposto anteriormente, a prática corrente da Receita Federal do Brasil na atualização do crédito tributário é contra o que prevê a legislação de regência sobre o assunto.

O que de fato acontece com aqueles que atrasam os débitos tributários incidentes sobre suas atividades ou rendas é que ao principal é acrescida a multa na atualização dos débitos tributários, ou seja, os juros SELIC incidem não somente sobre o principal, mas também sobre multa.

Isto é uma prática absolutamente ilegal que causa nítido enriquecimento ilícito pela Receita Federal, na medida em que a multa não atualização pela taca SELIC, conforme será amplamente demonstrado.

Primeiramente, vale transcrever os dispositivos da Lei no 9.430/96 que expressamente tratam expressamente da correção do crédito tributário em atraso:

Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;

II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:

Referidos dispositivos são claros no sentido de que, primeiramente, ao crédito tributário não pago no respectivo vencimento, será atualizado pela taxa SELIC, bem como que, na hipótese de lançamento de ofício, implicará na atribuição de multa, no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) do principal, ou de 50% (cinquenta por cento), no caso de aplicação de multa isolada.

Pouco adiante, o artigo 61, caput , e 62 do dispositivo legal acima citado tratam da incidência da multa de mora e, novamente, da atualização do crédito tributário em atraso, nos termos abaixo transcritos:

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Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso§ 1o A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.

O dispositivo é claro no sentido de estabelecer, com precisão, a multa de mora, nos percentuais de 0,33% (trinta e três centésimos por cento) ao dia, limitado a 20% (vinte por cento), e a fixação da taxa SELIC, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento até o mês anterior ao do pagamento, acrescido de um por cento no mês do pagamento.

Portanto, temos a seguinte situação:

Multa Juros Início Término Ofício 75,00% Selic mês subsequente mês anterior ao do pagamento Mora 0,33% limitado a 20% 1% (um por cento) mês do pagamento Isolada 50%

Em momento algum referido dispositivo trata da incidência dos juros sobre a multa ou da conversão da multa em principal em qualquer hipótese de fato, ou seja, a legislação que rege a atualização do crédito tributário pago em atraso trata principal como principal, multa como multa e juros como juros.

Não mistura, portanto, conceitos, partindo do pressuposto de validade dos artigos 3o e 113, §§ 1o ao 3o, do Código Tributário Nacional que assim dispõem sobre crédito tributário:

Art. 3o Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

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§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Neste sentido, não há que se falar em juros incidindo sobre multa, muito menos transformando o principal em principal acrescido de multa, para incidência de juros sobre ambos, posteriormente ao vencimento, mas cada qual como uma realidade jurídica distinta e contida na obrigação tributária.

Em algumas ocasiões, o Superior Tribunal de Justiça deparou-se com a tese em questão e afastou a incidência de juros sobre a multa, nos termos de julgado, relatado pela Ministra Assusete Magalhães, conforme abaixo transcrito:

RECURSO ESPECIAL No 1.470.098 - PR (2014/00000-00) RELATORA :

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES RECORRENTE : TABA CONSTRUÇÕES

E EMPREENDIMENTOS LTDA ADVOGADOS : GUILHERME GOMES XAVIER

DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - 00.000 OAB/UFCARLOS EDUARDO MAKOUL GASPERIN - 00.000 OAB/UFRECORRIDO : Endereçode Recurso Especial, interposto por TABA CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, em 20/05/2014, mediante o qual se impugna acórdão, promanado do Tribunal Regional Federal da 4a Região, assim ementado: "TRIBUTÁRIO. UTILIZAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSSL PARA QUITAR AS PARCELAS REMANESCENTES DO PARCELAMENTO ACORDADO NA FORMA DA LEI N. 11.941/09. INCABIMENTO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. CABIMENTO. (...) 2.4.2 DO EXPURGO DA SELIC SOBRE MULTA E JUROS CONSOLIDADOS Em outro ponto, o r. Acórdão (evento 15 do E-Proc/TRF4) não enxergou irregularidades na incidência da taxa SELIC sobre o valor dos juros e das multas parceladas pela recorrente. Segundo o r. acórdão, 'após a consolidação não cabe mais falar em débito a título de juros ou multa ou principal, a dívida tornou- se homogênea, sujeitando-se, de forma indistinta, à atualização, que incide apenas sobre o montante consolidado'. Ou seja, o crédito tributário compreenderia: o tributo, a multa pecuniária, e os juros de mora (taxa SELIC) até 11/2009, o que legitimaria a incidência da SELIC sobre a totalidade do referido crédito. Poderia se afirmar que o raciocínio empreendido até encontra amparo nos arts. 158 e 161, ambos do CTN, os quais incluem na seara do crédito tributário o juros de mora. Ocorre que o art. 13 da Lei 9065/95 c/c o art. 84 da Lei 8981/95 são claros ao determinar que a SELIC apenas incidirá sobre tributo, o qual, como o próprio CTN determina, é instituto diferente do crédito tributário, sendo parte deste tão somente. Assim sendo, apesar do crédito tributário ser

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composto pelo tributo, juros de mora (SELIC até 11/2009) e pela multa pecuniária, este não pode ser confundido com o próprio tributo, o qual é definido pelo art. 3o do CTN como prestação diferente daquelas que apenam atos ilícitos, como as são as multas. Nesse ponto, a decisão recorrida beira à contradição de afirmar que após a consolidação do débito a dívida se torna homogênea, não existindo diferenciação de juros, multa ou principal . (...) Portanto, na atualização do saldo devedor a parcelar e no cálculo das antecipações (crédito tributário entendido na forma do art. 113, do CTN) a taxa SELIC (juros de mora) somente poderia ter incidido sobre a parcela correspondente ao tributo (definido pelo art. 3o, do CTN) consolidado no parcelamento da Lei 11941/2009, conforme determinam os art. 13 da Lei 9065/95 c/c o art. 84 da Lei 8981/95. (...) Brasília (DF), 26 de junho de 2018. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora (STJ. Resp n o (00)00000-0000/PR, publicado em 27/03/2018. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES)

Portanto, a questão de atualizar o débito com a incidência de juros sobre a multa, como prática usual da Receita Federal do Brasil é prática que não condiz com tratamento dado pelo Código Tributário Nacional e legislação esparsa acima demonstrada.

Vejamos a questão desta prática ilegal e abusiva nos parcelamentos e as respectivas migrações, causando verdadeiro enriquecimento ilícito ao sujeito do crédito tributário.

3. DA CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL AO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO

O artigo 1.019 do CPC, em uma interpretação conjunta com o artigo 300, admite que seja concedida a antecipação da tutela pretendida no recurso, desde que demonstrado a probabilidade do direito invocado, a existência de risco de dano à parte pleiteante e a ausência de perigo de irreversibilidade da decisão.

Nesse sentido, é evidente que a pretensão da Agravante, de fato, se baseia não só numa ameaça, mas principalmente numa evidente violação ao seu direito. O elemento objetivo, tanto da ameaça, quanto da própria violação, tem suficiente

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intensidade para gerar o elemento subjetivo, de justo receio (de maiores prejuízos e maiores transtornos).

Para o seu exercício, contudo, não se requer a liquidez e certeza, bastando à mera aparência do direito. A providência antecipatória serve ao processo e não o direito da parte, não se cuidando de questionar a existência de direito da Agravante a antecipação da tutela recursal, mas sim com a possível irreparabilidade do dano a ela causado com a denegação.

Do exposto, com tranquilidade é possível vislumbrar a presença dos requisitos ensejadores da antecipação de tutela requerida:

a) A probabilidade do direito é patente no caso em apreço, haja vista a plausibilidade das alegações, juntamente com os documentos colacionados na presente demanda que comprovam a finalidade do produto objeto da demanda;

b) O Perigo de dano está consubstanciado no fato de que, permanecendo a Agravante honrando com o parcelamento que se encontra comprovadamente com valor equivocado, o parcelamento que tem a finalidade de viabilizar a quitação de débitos estará onerando-a exacerbadamente. Em contrapartida, a mesma não pode romper o parcelamento, uma vez que essa conduta traria consequências indesejáveis;

c) Não há perigo da irreversibilidade da decisão, uma vez que a questão de atualizar o débito com a incidência de juros sobre a multa, como prática usual da Receita Federal do Brasil é prática que não condiz com tratamento dado pelo Código Tributário Nacional e legislação.

Neste sentido, além de latente o direito da Agravante, há também claro perigo de dano caso a antecipação dos efeitos da tutela recursal não seja deferida. Isso porque, a Fazenda Nacional pode, a qualquer momento, requerer a penhora online dos ativos financeiros da Agravante.

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De outro giro, nem ao menos há de se falar em risco de irreversibilidade da medida, já que a Fazenda Pública dispõe de meios próprios para satisfação do crédito, na eventualidade de modificação do julgado a qualquer tempo.

Nesse sentido, não há perigo de dano ao erário público que não possa ser revertido no futuro. Assim, a demora na obtenção do provimento jurisdicional pretendido, conforme demonstrado, causará sérios prejuízos à Agravante, o que pode ser evitado, já que seu direito, como ficou demonstrado, é comprovável de plano.

Diante de todo o exposto, uma vez que presentes os requisitos necessários para a antecipação de tutela, requer seja determinada INALDITA ALTERA PARS a suspensão do referido parcelamento para que, ao final, seja feito o recálculo do valor remanescente para quitação do parcelamento.

4.DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer a Agravante:

1) Preliminarmente, seja concedida a antecipação da tutela recursal pleiteada, ante a presença de risco de dano grave e de difícil reparação, sobretudo diante da probabilidade de provimento do recurso, para que seja suspenso o parcelamento de COFINS até deslinde final do presente Agravo de Instrumento, não se efetivando qualquer medida constritiva de patrimônio sobre a Agravante, sob pena de flagrante ilegalidade.

2) Após apreciação da tutela antecipada, a intimação da Agravada para que, querendo, apresente resposta ao presente recurso; e

3) Ao final, seja dado total provimento ao agravo de instrumento para reformar em definitivo a decisão agravada, a fim de que seja conhecido o direito da Agravante a ter seu parcelamento recalculado, excluindo valores indevidos, para que a mesma possa dar andamento à quitação de suas obrigações.

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4) A condenação da ora Agravada aos honorários advocatícios.

Por fim, requer que as futuras intimações dos atos processuais sejam feitas exclusivamente em nome de Nome(00.000 OAB/UF) , e-mail email@email.com, sob pena de nulidade.

Nestes termos, Pede deferimento. Campinas/SP, 05 de julho de 2019. 00.000 OAB/UF Nome

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