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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6115

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias contra Exxomed Equipamentos

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19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 3a Turma

Órgão julgador: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

Última distribuição : 30/07/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS, Cofins

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) EXXOMED EQUIPAMENTOS LTDA - EPP (APELADO) Nome(ADVOGADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 31/05/2019 18:37 EXXOMED - Mandado de Segurança (ICMS BC 13756 Petição inicial - PDF

5969 COFINS) - Serv. 7251

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DE UMA DAS VARAS FEDERAIS DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO CARLOS-SP

EXXOMED EQUIPAMENTOS LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ no 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000 (DOC. 1) , e-mail email@email.com, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado que a presente subscreve (DOC. 2) , impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR

com fulcro na Lei no 12.016/09 e artigo 5o, inciso LXIX da Constituição Federal (CF), contra ato coator praticado pelo Senhor DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ARARAQUARA , ou, ainda, por quem lhe faça as vezes no exercício da coação ora impugnada, com endereço funcional na Endereço-534, por ser manifestamente violador de direito líquido e certo da Impetrante, baseando-se, para tanto, nas razões de fato e de direito a seguir expostas.

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I – DOS FATOS

A Impetrante tem objeto social relacionado à fabricação de instrumentos não eletrônicos e utensílios para uso médico, cirúrgico, odontológico e de laboratório, assim como a manutenção e reparação de aparelhos eletromédicos e eletroterapêuticos entre outros e, no exercício de suas atividades, encontra-se sujeita à enorme gama de tributos e contribuições, dentre os quais o Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).

Em razão de possuir parcelamentos em curso e, pelo lado do Poder Executivo, haver a concessão de benefícios a parcelamentos especiais, a Impetrante incluiu seus débitos nesta modalidade específica e limitada de parcelamento.

Visando regularizar sua situação fiscal junto a Secretaria da Receita Federal do Brasil, a Impetrante em 26/06/2018, teve seu parcelamento do Programa Especial de Regularização Tributária do Simples Nacional (PERT) consolidado para liquidar em 37 (trinta e sete) parcelas os débitos listados no recibo de consolidação anexo (DOC 03) .

A Impetrante, no exercício de suas atividades, já se encontra sujeita à enorme gama de tributos, e, como se não fosse suficiente, no momento de adotar medidas para regularizar seu passivo, a mesma é onerada excessivamente a partir dos cálculos equivocados realizados pela Impetrada para consolidação do parcelamento. Em outras palavras, a Impetrada lhe exige a inclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Todavia, a aludida inclusão é indevida, conforme será amplamente demonstrado, com esteio, inclusive, em pacífica doutrina e na Jurisprudência, por não se enquadrarem o ICMS na definição de faturamento, que é a base de cálculo das referidas contribuições.

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Assim, a Impetrante possui o direito de não ser compelida à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS sobre os valores discutidos na presente lide, face a inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência. Dessa forma, considerando que o Parcelamento celebrado possui valores equivocados devido a errônea inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, todo o parcelamento encontra-se prejudicado e necessita de recálculo, e, sendo a via judicial a única forma de obter este recálculo, não restou á Impetrante outra alternativa a não ser buscar amparo jurisdicional para reconhecer o seu direito.

Por outro lado, a Receita Federal do Brasil, no momento da consolidação dos débitos, comete ilegalidade patente, uma vez que, conforme sua prática há incidência de juros, calculados à taxa SELIC, sobre a multa, fato que não é previsto em legislação .

Esta equivocada e propositada consolidação acarreta enriquecimento ilícito pela Receita Federal, gerando aumento do débito consolidado e, por consequência, aumento de cada uma das parcelas com redução da amortização do saldo devedor.

Portanto, tendo em vista tamanhos equívocos na consolidação dos débitos tributário, necessário se faz o recálculo do valor consolidado e, consequentemente, de cada parcela, conforme será amplamente demonstrado.

Desta forma, a Impetrante lança mão do presente remédio constitucional para fazer valer, por meio da tutela do Poder Judiciário, ver tamanha ilegalidade excluída de seus débitos, como forma de fazer valer JUSTIÇA. Vejamos.

II – DO DIREITO

2.1. DO CABIMENTO DA PRESENTE DEMANDA

Carta Magna em seu artigo 5o, inciso LXIX prevê:

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o

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responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Segundo os ensinamentos do mestre Helly Lopes Meirelles o Mandado de Segurança é:

O meio constitucional posto a disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais sejam as funções que exerça.

Portanto, o presente remédio constitucional, inserido no artigo 5o da Carta Máxima, no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, foi assim definido brilhantemente pelo mestre Canotilho:

A função dos direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituiem, num plano jurídico objectivo, normas de competência negativa para os poderes púbicos, proibindo fundamentalmente as ingerências desta na esfera individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).

São verdadeiros instrumentos de liberdade civil e política, cabendo inclusive contra atos discricionários e os atos vinculados, pois nos primeiros, apesar de não se poder examinar o mérito do ato, deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edição.

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o art. 1o da Lei no 12.016/09, cujo conteúdo autoriza a Impetrante a socorrer-se do presente mandamus a fim de preservar seu direito líquido e certo, in verbis:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

DESTA MANEIRA, SATISFEITOS SE ENCONTRAM AS IMPERIOSIDADES LEGAIS PARA A IMPETRAÇÃO DO PRESENTE

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MANDAMUS: DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO POR ATO ABUSIVO E ILEGAL PRATICADO PELA AUTORIDADE COATORA .

2.2. DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

No que concerne ao Sistema Tributário Brasileiro, é certo que houve grande cautela por parte do legislador constituinte em definir na Constituição Federal, lei maior do ordenamento jurídico pátrio, a regra-matriz de todas as exações.

É bem verdade que a Carta Magna não cria tributos, visto que por previsão expressa desta, devem ser criados no âmbito infraconstitucional, atribuindo tão somente a competência para criação aos Entes respectivos. Entretanto, embrionariamente todos os tributos encontram-se estruturados na Constituição Federal, devendo os Entes competentes observarem os aludidos princípios e regras norteadores ao criarem os tributos na esfera infraconstitucional. Nesse sentido, Roque Antônio Carrazza explica que:

Estamos percebendo, pois, que a classificação constitucional dos tributos é, a um tempo, ‘nominal’ e ‘conceitual’. ‘Nominal’ porque, de fato, a Constituição rotulou, é dizer, deu nomes aos tributos: chamou um de imposto, outro de taxa, outro de contribuição social para a Seguridade Social, e assim por diante. Mas a Constituição foi além: também apontou o ‘regime jurídico’ que todas as espécies e subespécies tributárias deverão necessariamente observar. Destarte, podemos dizer que os contribuintes têm o direito constitucional subjetivo de só serem tributados de acordo com estas regras-matrizes. (CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. São Paulo, Malheiros Editores, 9a Edição, 2003. p. 432) (Grifos nossos)

Nesta esteira, a Constituição Federal previu para as Contribuições Sociais, dentre outras regras-matrizes, as correspondentes bases de cálculo e, no artigo 195, inciso I, aquelas concernentes às Contribuições Sociais patronais, nos seguintes termos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

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I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento ; (Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998). Grifo nosso.

Assim, a Lei Complementar instituidora da COFINS (art. 2o, LC 70/91), tem por base de cálculo o faturamento.

Portanto, para verificar se a exigência da Impetrada pela inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS é legítima ou não, necessário apresentar o conceito jurídico de faturamento, o que será feito a seguir.

2.3. CONCEITO JURÍDICO DE FATURAMENTO E DA AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM O ICMS

Embora o presente writ vise garantir o direito da Impetrante em não incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS, matéria evidentemente tributária, o faturamento, base de cálculo em discussão, é instituto próprio do Direito Empresarial e o Direito Tributário não pode afastar-se do conceito previsto no aludido ramo do Direito Privado.

Nesta vertente, prevê o art. 110 do Código Tributário Nacional, in verbis :

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Destarte, ao preceituar que as contribuições sociais incidirão sobre o “faturamento” ou “receita” das empresas, a Constituição Federal não explicou o significado desses termos. Contudo, tais expressões, utilizadas no texto constitucional, têm sentido próprio, que não pode ser olvidado para fins de imposição fiscal, sob pena de exercício ilegal da competência tributária.

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Por conseguinte, cumpre assinalar que sobre o faturamento – literalmente o ato de emitir faturas -, identifica-se seu conteúdo econômico com tradição comercialista prevista desde o remoto Código Comercial (Lei no 556/1850), cujo artigo 219 assim dispunha:

Art. 219 - Nas vendas em grosso ou por atacado entre comerciantes, o vendedor é obrigado a apresentar ao comprador por duplicado, no ato da entrega das mercadorias, a fatura ou conta dos gêneros vendidos , as quais serão por ambos assinadas, uma para ficar na mão do vendedor e outra na do comprador. Não se declarando na fatura o prazo do pagamento, presume-se que a compra foi à vista (artigo no. 137). As faturas sobreditas, não sendo reclamadas pelo vendedor ou comprador, dentro de 10 (dez) dias subseqüentes à entrega e recebimento (artigo no. 135), presumem-se contas líquidas. (Grifos nossos)

Posteriormente, o art. 1o da Lei no 5.474/1968 (Lei das Duplicatas), dispôs acerca da vinculação comercial da fatura:

Art. 1o Em todo o contrato de compra e venda mercantil entre as partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador.

Em sua essência pura e comercialista, portanto, “faturamento” constitui instrumento indicativo do valor recebido pelo comerciante por ocasião das vendas. É o valor da mercadoria que se fatura e não o do imposto .

Aliás, pautado nesta conceituação advinda do Direito Empresarial, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento acerca da conceituação de faturamento para fins de definição da base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS:

Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. PIS e COFINS. Base de cálculo. Empresas prestadoras de serviços terceirizados. Receita bruta e faturamento. Sinônimos. Precedentes.

1. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços .

2. Agravo regimental não provido. (STF, AI 817257 AgR / PR, 1a Turma, Ministro Relator Dias Toffoli,

julgamento em 04/12/2012) (Grifos nossos)

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Pois bem. Se o STF, em consonância com o Direito Empresarial, definiu que o faturamento consiste na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, ou seja, o somatório dos valores das operações negociais realizadas, o ICMS que nada mais é do que parcela pertencente ao Estado (ou ao Distrito Federal) , que, dessa forma, apenas transita provisoriamente pela receita do contribuinte sem, contudo, pertencer-lhe , não tem natureza de faturamento e, assim sendo, não poderia ser incluído na base de cálculo tanto doPISS, como da COFINS.

Dessa forma, tendo as Leis Complementares no 07/70 (recepcionada pela Constituição Federal de 1988) e no 70/91 criado, respectivamente, o PIS e a COFINS com base no art. 195, inciso I da Constituição Federal e tendo eleito a obtenção de faturamento pelas empresas como base de cálculo dessas exações, não se pode desvirtuar o conceito técnico de faturamento, driblando a rigorosa competência impositiva estabelecida pelo Texto Constitucional de modo a incluir o ICMS, quando de sua apuração.

Assim, a inclusão de ICMS na base de cálculo das aludidas contribuições trata-se de verdadeira afronta à Carta Magna, visto que traz a inaceitável consequência para o contribuinte de realizar o cálculo das exações sobre receitas que não lhe pertencem, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) e aos Municípios, respectivamente, onde se deu a operação incluindo-se, assim, parcela estranha àquelas previstas no art. 195, inciso I da Carta Magna, bem como à base de cálculo (faturamento) expressamente prevista nas leis instituidoras das aludidas contribuições sociais patronais.

Por simplesmente “integrar” o preço de venda, não significa ser o ICMS da pessoa jurídica; por imiscuir-se no faturamento, não significa que a pessoa jurídica o aufira como riqueza própria; ao contrário, trata-se de valor a ser desembolsado pelo contribuinte – e a “integração” ao preço do serviço prestado, mera forma de cálculo e registro do valor a ser desembolsado.

Roborando o assunto, Carrazza aclara que:

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O ‘punctum saliens” é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos “faturam ICMS”. A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ‘ingressos de caixa’, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou ao Distrito Federal. (CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. São Paulo, Malheiros Editores, 9a Edição, 2003. p. 435)

Neste espeque, se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o contribuinte. Admitir o contrário é querer que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor.

Por fim, insta salientar que o ICMS tampouco se enquadra no conceito de receita. Conforme ensina Solon Sehn:

‘Ingresso’ e ‘receita’ são conceitos que não podem ser confundidos. Embora a ‘receita’, por vezes, não deixe de ser uma espécie de ‘ingresso’ – que compreende genericamente qualquer quantia em dinheiro recebida pelo sujeito passivo do tributo - , nem todo ingresso constitui renda. Esta pressupõe a ocorrência de um ato ou fato jurídico de alteração do patrimônio líquido ou uma entrada que se incorpora ao patrimônio daquele que a aufere, como elemento novo , ao passo que o ingresso reflete apenas um fluxo neutro de recursos financeiros”. (SEHN, Solon. COFINS Incidente sobre a Receita Bruta. São Paulo, Quartier Latin, 2006. p. 117-118) (Grifos nossos)

Assim, o conceito de “receita” pressupõe o do acréscimo patrimonial, que só pode advir de uma entrada livre, desprovida de qualquer obrigação em contrapartida. Ao auferir receita em razão da circulação de mercadorias e serviços ou da prestação de serviços, surge do ingresso uma parcela – o ICMS – previamente destinada, por lei, à unidade federada estadual ou municipal. Uma coisa é auferir receita e com ela cobrir custos e despesas; outra, muito diferente, é ter parte da receita afetada legalmente pela tributação estadual, tendo o contribuinte de suportar a obrigação ex lege de efetuar o repasse.

O Estado tributante não é cliente da ora Impetrante para que esta lhe aufira receita tributável; a Seguridade Social da União custeada por PIS e COFINS

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não pode – porque não o deseja a própria Constituição Federal – ser financiada por valores outros que não os decorrentes de faturamento ou receita, quanto mais por valores de que o contribuinte de PIS e COFINS é mero arrecadador, como o ICMS.

Nestes termos, necessário destacar que, em recente julgamento, o Plenário do STF, ao julgar o REXT 240.785-2/MG , entendeu ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, contribuição social cuja base de cálculo também é o faturamento :

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785 / MG, Tribunal Pleno, Relator Min. MARCO AURÉLIO, j. 08.10.2014)

Aliás, em recentíssimo julgamento, relativo ao REXT no 574706 – com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal reiterou tal posicionamento, fixando a tese de que “ O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins ” 1 .

Neste sentido, acompanhando o entendimento do Supremo, vem decidindo o Tribunal Regional Federal da 3a Região (TRF-3):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS , conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014. 2. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 575529 - 0001888-23.2016.4.03.0000, Rel. JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, julgado em 05/05/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/05/2016) PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - UNIÃO FEDERAL - PIS - COFINS - NÃO INCLUSÃO DO ISS - COMPENSAÇÃO. I - Inviável incidirem PIS e COFINS sobre a parcela

1 Notícias STF: “Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional”. Acesso em

24/04/2017, às 10:53, em http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=338378 .

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relativa ao ISS. Com efeito, embora a hipótese verse, exclusivamente, sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, é pertinente, na solução do caso concreto, destacar a jurisprudência firmada na questão do ICMS, considerando a identidade de fundamentação e tratamento da controvérsia. Recentemente, o E. STF decidiu, em Plenário, que o ICMS não compõe a base de cálculo da COFINS. O julgamento se deu em Recurso Extraordinário RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014 . II - Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei no 9.430/96, com as modificações perpretadas pela Lei no 10.637/02, visto que o presente mandamus foi ajuizado em 15.09.2015 e, conforme jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. III - E necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. Cumpre ressaltar que a compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior. IV- Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, V - Finalmente o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. VI -Remessa oficial parcialmente provida. (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, REOMS - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 364143 - 0013066-21.2015.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 15/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/01/2017 )

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. I - Inviável incidirem PIS e COFINS sobre a parcela relativa ao ICMS. II - Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei no 9.430/96, com as modificações perpretadas pela Lei no 10.637/02, visto que o presente mandamus foi ajuizado em 16.07.2014, nos últimos cinco anos anteriores à data da propositura da ação e, conforme jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. IIII- Destarte, conforme a jurisprudência acima colacionada e, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. IV - Cumpre ressaltar que a compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior e conforme o disposto no artigo 26, parágrafo único da Lei no 11.457/2007. V - Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido. Em relação à compensação, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 16.07.2014, após 09.06.2005, o prazo prescricional é quinquenal, instituído pelo art. 4o da Lei Complementar no 118/2005. VI - Apelação e remessa oficial não providas.

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(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 359501 - 0012860-56.2014.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 05/05/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/05/2016 )

Portanto, é inconstitucional e abusiva a exigência de inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS por ser parcela totalmente alheia às possibilidades constitucionalmente previstas e do disposto nas próprias leis instituidoras e posteriores alterações das aludidas contribuições.

2.4. DA NECESSIDADE DE RECÁLCULO DO PARCELAMENTO

Conforme já citado, tendo em vista que a Impetrante possui o direito de não ser compelida à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sobre os valores discutidos na presente lide, em face de inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência, considerando que o Parcelamento celebrado possui valores equivocados devido a errônea inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, todo o parcelamento encontra-se prejudicado e necessita de recálculo.

É, então, justamente sobre esse fato que se confirma a existência de ilegalidade emanada por Autoridade Impetrada, de utilizar-se de base de cálculo ilegal para obter valores superiores aos de fato devidos no computo total do parcelamento celebrado, o que se consubstancia em ofensa ao direito líquido e certo da Impetrante, que está sendo coagida a pagar débitos com valores majorados, em seu parcelamento.

III- A INCORRETA FORMA DE ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS FEDERAIS –

INCLUSÃO DE JUROS SOBRE MULTA

a) A ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO CONFORME A LEI

Conforme já exposto anteriormente, a prática corrente da Receita Federal do Brasil na atualização do crédito tributário é contra o que prevê a legislação de regência sobre o assunto.

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O que de fato acontece com aqueles que atrasam os débitos tributários incidentes sobre suas atividades ou rendas é que ao principal é acrescida a multa na atualização dos débitos tributários, ou seja, os juros SELIC incidem não somente sobre o principal, mas também sobre multa.

Isto é uma prática absolutamente ilegal que causa nítido enriquecimento ilícito pela Receita Federal, na medida em que a multa não atualização pela taca SELIC, conforme será amplamente demonstrado.

Primeiramente, vale transcrever os dispositivos da Lei no 9.430/96 que expressamente tratam expressamente da correção do crédito tributário em atraso:

Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;

II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:

Referidos dispositivos são claros no sentido de que, primeiramente, ao crédito tributário não pago no respectivo vencimento, será atualizado pela taxa SELIC, bem como que, na hipótese de lançamento de ofício, implicará na atribuição de multa, no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) do principal, ou de 50% (cinquenta por cento), no caso de aplicação de multa isolada.

Pouco adiante, o artigo 61, caput , e 62 do dispositivo legal acima citado tratam da incidência da multa de mora e, novamente, da atualização do crédito tributário em atraso, nos termos abaixo transcritos:

Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à

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taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso§ 1o A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.

O dispositivo é claro no sentido de estabelecer, com precisão, a multa de mora, nos percentuais de 0,33% (trinta e três centésimos por cento) ao dia, limitado a 20% (vinte por cento), e a fixação da taxa SELIC, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento até o mês anterior ao do pagamento, acrescido de um por cento no mês do pagamento.

Portanto, temos a seguinte situação:

Multa Juros Início Término Ofício 75,00% Selic mês subsequente mês anterior ao do pagamento Mora 0,33% limitado a 20% 1% (um por cento) mês do pagamento Isolada 50%

Em momento algum referido dispositivo trata da incidência dos juros sobre a multa ou da conversão da multa em principal em qualquer hipótese de fato, ou seja, a legislação que rege a atualização do crédito tributário pago em atraso trata principal como principal, multa como multa e juros como juros.

Não mistura, portanto, conceitos, partindo do pressuposto de validade dos artigos 3o e 113, §§ 1o ao 3o, do Código Tributário Nacional que assim dispõem sobre crédito tributário:

Art. 3o Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

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§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Neste sentido, não há que se falar em juros incidindo sobre multa, muito menos transformando o principal em principal acrescido de multa, para incidência de juros sobre ambos, posteriormente ao vencimento, mas cada qual como uma realidade jurídica distinta e contida na obrigação tributária.

Em algumas ocasiões, o Superior Tribunal de Justiça deparou-se com a tese em questão e afastou a incidência de juros sobre a multa, nos termos de julgado, relatado pela Ministra Assusete Magalhães, conforme abaixo transcrito:

RECURSO ESPECIAL No 1.470.098 - PR (2014/00000-00) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES RECORRENTE : TABA CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA ADVOGADOS : GUILHERME GOMES XAVIER DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - 00.000 OAB/UFCARLOS EDUARDO MAKOUL GASPERIN - 00.000 OAB/UFRECORRIDO : Endereçode Recurso Especial, interposto por TABA CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, em 20/05/2014, mediante o qual se impugna acórdão, promanado do Tribunal Regional Federal da 4a Região, assim ementado: "TRIBUTÁRIO. UTILIZAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSSL PARA QUITAR AS PARCELAS REMANESCENTES DO PARCELAMENTO ACORDADO NA FORMA DA LEI N. 11.941/09. INCABIMENTO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. CABIMENTO. (...) 2.4.2 DO EXPURGO DA SELIC SOBRE MULTA E JUROS CONSOLIDADOS Em outro ponto, o r. Acórdão (evento 15 do E-Proc/TRF4) não enxergou irregularidades na incidência da taxa SELIC sobre o valor dos juros e das multas parceladas pela recorrente. Segundo o r. acórdão, 'após a consolidação não cabe mais falar em débito a título de juros ou multa ou principal, a dívida tornou-se homogênea, sujeitando-se, de forma indistinta, à atualização, que incide apenas sobre o montante consolidado'. Ou seja, o crédito tributário compreenderia: o tributo, a multa pecuniária, e os juros de mora (taxa SELIC) até 11/2009, o que legitimaria a incidência da SELIC sobre a totalidade do referido crédito. Poderia se afirmar que o raciocínio empreendido até encontra amparo nos arts. 158 e 161, ambos do CTN, os quais incluem na seara do crédito tributário o juros de mora. Ocorre que o art. 13 da Lei 9065/95 c/c o art. 84 da Lei 8981/95 são claros ao determinar que a SELIC apenas incidirá sobre tributo, o qual, como o próprio CTN determina, é instituto diferente do crédito tributário, sendo parte deste tão somente. Assim sendo, apesar do crédito tributário ser composto pelo

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tributo, juros de mora (SELIC até 11/2009) e pela multa pecuniária, este não pode ser confundido com o próprio tributo, o qual é definido pelo art. 3o do CTN como prestação diferente daquelas que apenam atos ilícitos, como as são as multas. Nesse ponto, a decisão recorrida beira à contradição de afirmar que após a consolidação do débito a dívida se torna homogênea, não existindo diferenciação de juros, multa ou principal . (...) Portanto, na atualização do saldo devedor a parcelar e no cálculo das antecipações (crédito tributário entendido na forma do art. 113, do CTN) a taxa SELIC (juros de mora) somente poderia ter incidido sobre a parcela correspondente ao tributo (definido pelo art. 3o, do CTN) consolidado no parcelamento da Lei 11941/2009, conforme determinam os art. 13 da Lei 9065/95 c/c o art. 84 da Lei 8981/95. (...) Brasília (DF), 26 de junho de 2018. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora (STJ. Resp n o (00)00000-0000/PR, publicado em 27/03/2018. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES)

Portanto, a questão de atualizar o débito com a incidência de juros sobre a multa, como prática usual da Receita Federal do Brasil é prática que não condiz com tratamento dado pelo Código Tributário Nacional e legislação esparsa acima demonstrada.

Vejamos a questão desta prática ilegal e abusiva nos parcelamentos e as respectivas migrações, causando verdadeiro enriquecimento ilícito ao sujeito do crédito tributário.

IV - A INCORRETA CONSOLIDAÇÃO E AMORTIZAÇÃO DOS PARCELAMENTOS FEDERAIS

A Impetrante firmou o parcelamento federal, tendo ocorrido, no momento da consolidação, a incidência de juros sobre multa.

Este fato acarreta, por primeiro, uma consolidação equivocada, na medida em que o débito consolidado é substancialmente maior que o efetivamente devido pela Impetrante.

Por conseguinte, as parcelas que estão amortizando o parcelamento também são maiores que o efetivamente devido, na medida em que em cada uma

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delas estão computados juros sobre multa, que decorre, conforme dito, da própria consolidação do débito.

Desta forma, estando o débito consolidado de forma equivocada, resta evidente a necessidade de recálculo pelo Fisco, com a exclusão dos juros sobre multa, a dedução dos valores e o recálculo das parcelas devidas, como forma de aplicação da legislação que rege a matéria.

III – DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR

Impõe a boa doutrina e, em última análise, albergada na própria Lei no 12.016/09, que para a concessão de medida liminar se faz obrigatória a presença dos requisitos essenciais “fumus boni iuris” e do “periculum in mora” .

Destarte, haja vista a verificação in casu da presença dos requisitos alhures, a concessão da liminar deve ser, de rigor, procedida.

O Mandado de Segurança é uma garantia constitucional, cuja consistência, eficácia e utilidade, não raro, depende, exclusivamente, da liminar, que, tenha, ou não, natureza cautelar, sem dúvida, faz por antecipar provisoriamente, a tutela jurisdicional satisfativa. Por isso, a liminar, embora prevista apenas na lei que disciplina o processo do mandado de segurança, também deriva do mesmo berço nobre e participa, essencialmente, da dignidade constitucional do writ.

É a lição, sempre oportuna, de Hely Lopes Meirelles:

“A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem os seus pressupostos.(Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 12a ed. , RT, 1989, Pág. 50).”

Convém relembrar que"a liminar no writ é um adiantamento (provisoriedade) da tutela que se pretende obter ao final (definitividade). Destarte, nenhuma diferença substancial existe entre a liminar e a sentença final a ser proferida no pleito em que ela foi deferida ou indeferida. Só divergem no seu

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alcance: provisório, numa, por conseguinte, resolúvel; definitivo na outra, por conseguinte apta a transitar em coisa julgada material"(J.J. Calmon de Passos, Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção, Habeas-Data, Constituição e Processo, ed. Forense, 1989, Pág. 47).

A pretensão da Impetrante, de fato, se baseia não só numa ameaça, mas principalmente numa evidente violação ao seu direito.

O elemento objetivo, tanto da ameaça, quanto da própria violação, tem suficiente intensidade para gerar o elemento subjetivo, de justo receio (de maiores prejuízos e maiores transtornos). Para o seu exercício, contudo, não se requer a liquidez e certeza, bastando mera aparência do direito. A providência cautelar serve ao processo e não o direito da parte, não se cuidando de questionar a existência de direito da Impetrante a liminar, mas sim com a possível irreparabilidade do dano à ela causado com a denegação.

Assim, por todo o exposto, deduz-se que o presente mandamus é um valioso instrumento hábil, posto à disposição dos cidadãos, para coibir e corrigir atos ilegais ou abusivos praticados por autoridades públicas ou por agentes no exercício do poder público.

Do exposto, com tranquilidade é possível vislumbrar a presença dos requisitos ensejadores da tutela de urgência a ser requerida .

Ora, dispõe o artigo Art. 300: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)§ 2oo A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.§ 3oo A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

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Diante dos requisitos supracitados, tem-se que:

a) A probabilidade do direito é patente no caso em apreço, haja vista a plausibilidade das alegações, juntamente com os documentos colacionados na presente demanda que comprovam a finalidade do produto objeto da demanda;

b) O Perigo de dano está consubstanciado no fato de que, permanecendo a Impetrante honrando com o parcelamento que se encontra comprovadamente com valor equivocado, o parcelamento que tem a finalidade de viabilizar a quitação de débitos estará onerando-a exacerbadamente. Em contrapartida, a mesma não pode romper o parcelamento, uma vez que essa conduta traria consequências indesejáveis;

c) Não há perigo da irreversibilidade da decisão, uma vez que a o Supremo Tribunal já fixou o posicionamento de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins.

Assim, Excelência, patente que a demora na obtenção do provimento jurisdicional pretendido, conforme demonstrado, poderá causar imensuráveis prejuízos à Impetrante.

Assim, requer seja determinada liminarmente a suspensão do referido parcelamento para que, ao final, seja feito o recálculo do valor remanescente para quitação do Parcelamento.

IV – DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, demonstrados à saciedade a existência dos pressupostos necessários à concessão da medida liminar, a Impetrante requer a este MM. Juízo:

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a) Seja concedida a medida liminar , inaudita altera pars , para suspender o referido parcelamento para que, ao final, seja feito o recálculo do valor remanescente para quitação do Parcelamento;

b) A intimação da Autoridade Coatora , para que querendo, apresente contestação;

c) A produção de todas as provas admitidas em Direito, especialmente aquela desenvolvida por expert que possa comprovar todo o acima alegado;

d) Ao final, seja julgada totalmente procedente a presente demanda, concedendo a ordem pleiteada, em caráter definitivo, a fim de ser conhecido o direito da Impetrante a ter seu parcelamento recalculado, excluindo valores indevidos, para que a mesma possa dar andamento á quitação de suas obrigações.

Por derradeiro, requer que as futuras intimações sejam efetuadas exclusivamente em nome do advogado Nome(00.000 OAB/UF) , e-mail email@email.com, sob pena de nulidade.

Dá-se à causa, para fins meramente fiscais, o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos, pede deferimento. Campinas, 27 de maio de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF

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