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21 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6104

Petição - Ação Concurso Público / Edital

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA SECCIONAL DA UNIÃO EM SANTOS/SP

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 1a VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTOS/SP

Mandado de Segurança

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante: Nome

Impetrado: INSPETOR CHEFE DA ALFANDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DO PORTO DE SANTOS

A UNIÃO , pessoa jurídica de direito público interno, representada nos termos da Lei Complementar nº 73/93 pela Advogada da União signatária (mandato ex lege) , vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência , nos autos em epígrafe, com fundamento no art.1.0099 e seguintes doCPCC, interpor recurso de

A P E L A Ç Ã O

da sentença proferida, por meio da qual esse D. Juízo, JULGANDO PROCEDENTE O PEDIDO, concedeu a ordem, "para afastar em definitivo, em relação ao impetrante, a exigência contida no item 4.1, §§ 2º e 3º, do Edital de nº 01/2018, da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Santos, para seleção de peritos."

Assim, com base nas razões anexas, cuja juntada ora se requer, a fim de que, cumpridas as formalidades legais, sejam remetidas ao Eg. Tribunal Regional Federal da 3a Região, para apreciação e esperado provimento.

Termos em que, pede deferimento.

Santos, 04 de março de 2020.

TAÍS PACHELLI

Advogada da União

Siape nº (00)00000-0000- 00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante: Nome

Impetrado: INSPETOR CHEFE DA ALFANDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DO PORTO DE SANTOS

1a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTOS/SP

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO,

COLENDA TURMA,

1. SÍNTESE DA AÇÃO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Nome, com pedido de liminar "inaudita altera parte", visando a obtenção de provimento judicial que determine a suspensão do item 4.1., §§ 2º e 3º do Edital nº 01/2018, relativo ao processo de recrutamento e seleção realizado pela Alfândega do Porto de Santos, concernente à ocupação de vagas para perito.

Requer o impetrante lhe seja garantido o direito de se inscrever e permanecer no certame, de forma que venha a concorrer em igualdade de condições com os demais participantes, e, assim, poder ser habilitado e credenciado conforme a pontuação já obtida, ressalvada a comprovação do cumprimento dos demais itens do edital, excluído o item apontado de ilegal.

Consta da inicial:

"2. Na qualidade de engenheiro têxtil, regularmente inscrito no CREA/SP sob o nº (00)00000-0000, e com larga experiência de perito credenciado no âmbito da Alfândega do Porto de Santos, o Impetrante inscreveu-se no processo seletivo e apresentou a documentação exigida na forma do item 4 do Edital de Seleção em exame, protocolada sob o dossiê nº 10100.000.000/0000-00.

3. Porém uma das exigências editalícias, contida no Item 4.1, § 2º, do mencionado Edital de Seleção, é de que o candidato tenha domicílio em cidade distante no máximo 200 (duzentos) km da cidade de Santos, in verbis:

"§ 2º Para a área de identificação, exige-se que o candidato tenha domicílio, na data de publicação deste Edital no Diário Oficial da União, em cidade distante no máximo 200 (duzentos) km da cidade de Santos.

§ 3º Considera-se domicílio, para fins do disposto nos §§ 3º e 4º, exclusivamente, o endereço constante da base de dados do Sistema CPF da RFB."(doc. 2 - sem negrito no original)

Essa restrição geográfica não possui amparo legal, sendo que nem mesmo a Instrução Normativa RFB nº 1.800, de 21 de março de 2018 (doc. 5), que regulamenta o processo de credenciamento de peritos em questão, prevê tal restrição."

Em suma, relata o impetrante que apesar de ter recorrido da decisão que o declarou inapto, a Comissão Julgadora não alterou sua posição, mantendo a decisão, não obstante tivesse arrazoado acerca do seu credenciamento junto à Alfândega do Porto de Santos nos últimos anos, por força de segurança concedida anteriormente e mantida por Acórdão do TRF-3a Região, na apelação cível nº 0000854-68.2015.4.03.6104 que afastou igual restrição geográfica no Edital ALF/STS 01/2015.

Assevera que referida restrição seria inconstitucional, pois incompatível com os princípios da legalidade, isonomia, da livre participação nos certamos e do caráter competitivo da licitação, consagrados no art. , caput e incisos II e XIII, e artigos 19, III e 37, caput e XXI, todos da Constituição Federal, e artigos , § 1º, inc. I; 20, parágrafo único, e 30, § 5º, da Lei nº 8.666/93.

Foi postergada a apreciação da liminar para após a apresentação das informações pela autoridade impetrada, que o foram aos 11/04/2019 - Id (00)00000-0000. Em seguida, foi promovida a intimação da pessoa jurídica de direito público (União/AGU), para a defesa do ato, a qual foi devidamente apresentada.

Foi indeferida a medida liminar, e oimpetrante agravou dessa decisão, obtendo, junto ao TRF-3a Região, a pretendida ordem, mediante o provimento de seu agravo.

Antes mesmo do julgamento do agravo, no entanto, sobreveio a sentença, por meio da qual esse D. Juízo reconheceu a procedência do pedido, cujo dispositivo assim estabelece:

"26. Portanto, no caso específico, a prévia inabilitação em razão de restrição ao domicílio do candidato se mostra desarrazoada.

27. Sendo assim, em observância dos princípios constitucionais da legalidade, da isonomia, da livre participação dos certames e do caráter competitivo da licitação, consagrados no art. 5º, caput e incisos II e XIII; art. 19, inc. III e art. 37, caput e inc. XXI, todos da Constituição Federal, excepcionalmente, o pleito formulado pelo impetrante deve ser acolhido.

28. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE apretensão aduzida na inicial, pelo que, CONCEDO A SEGURANÇA pretendida, para afastar em definitivo, em relação ao impetrante, a exigência contida no item 4.1, §§ 2º e 3º, do Edital de nº 01/2018, da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Santos, para seleção de peritos.

29. Presentes os requisitos do art. 7º, inc. III da Lei nº 12106/2009, defiro a liminar pretendida, suspendendo a exigência contida item supramencionado, para que o impetrante possa concorrer em igualdade de condições com os demais candidatos, para habilitar-se e credenciar-se conforme a pontuação obtida.

30. Intime-se o impetrado para cumprimento da medida liminar, no prazo de 10 dias.

31. Custas ex lege.

32. Sem condenação em honorários advocatícios, conforme as disposições contidas no art. 25, da Lei nº 12016/2009; Súmula 512, do Egrégio Supremo Tribunal Federal e Súmula 105, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

33. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição , nos moldes do art. 14, § 1º, da Lei nº 12016/2009 .

34. Ciência ao Ministério Público Federal.

35. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpram-se."

Não obstante o costumeiro acerto com que o Juízo "a quo" profere suas decisões, a sentença, tal qual lançada, não merece prosperar, de forma que requer a União a sua reforma, nos termos das razões abaixo explicitadas.

2. DAS RAZÕES RECURSAIS

I - DO NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE

O pedido veiculado no presente "writ" depende do reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência constante da IN RFB nº 1800/2018, o que é inconcebível pela via da ação mandamental.

A propósito:

Confirmo a decisão liminar no ponto em que restaram reconhecidos os pressupostos de admissibilidade do mandado de segurança. A autoridade apontada como coatora é parte legítima, porquanto o ato impugnado, do qual se depreende uma possível ameaça de lesão ao direito de parte dos associados, foi exarado pelo Tribunal de Contas da União por meio do Acórdão 2.780/2016, em que foi reconhecida a necessidade de comprovação da dependência econômica para fins de manutenção da pensão por morte e, de consequência, a suspensão de pagamentos incompatíveis com o respectivo benefício. Trata-se de ato concreto e impositivo do TCU, cujo objetivo é o cancelamento de direito das associadas à Impetrante. Não devem prosperar, portanto, os argumentos da União no sentido de invocar a aplicação da Súmula 266, desta Corte.

[ MS 35949 , rel. min. Edson Fachin , dec. monocrática, j.09-11-2018, DJE 241 de 14-11-2018.]

1. A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não é passível de impugnação por mandado de segurança. 2. O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. [ MS 34432 AgR , rel. min. Luiz Fux , P, j. 07-03-2017, DJE 56 de 23-03-2017.]

Em que pese as alegações do impetrante, "a resposta à consulta, quando proferida pela maioria absoluta do Plenário, tem caráter normativo geral" (art. 89, § 2º do RICNJ ). O mandado de segurança não pode ser utilizado para questionar ato normativo de efeitos abstratos, categoria na qual se inserem as respostas proferidas pelo CNJ em sede de consultas, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 266 deste Supremo Tribunal, (...). Saliente-se que o entendimento exposto na Súmula 266 não abarca apenas lei propriamente dita, mas todos os atos que, tal qual lei, possuam densa abstração normativa.

[ MS 32.694 AgR , rel. min. Dias Toffoli , 2a T, j. 28-4-2015, DJE 109 de 9-6-2015.]

Como se sabe, o mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante. O referido meio processual não se presta a impugnar normas gerais e abstratas, como exposto na Súmula 266/STF , (...). A "lei em tese" a que se refere a súmula não é propriamente a lei em sua acepção formal, mas em sentido material, o que abrange atos normativos infralegais, desde que possuam caráter geral e abstrato (...).

[ MS 29.374 AgR , rel. min. Roberto Barroso , 1a T, j. 30-9-2014, DJE 201 de 15-10-2014.]

Cumpre enfatizar, neste ponto, que normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração - não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de c o n t e ú d o n o r m a t i v o (. . .) . [ MS 32.809 AgR , rel. min. Celso de Mello , 2a T, j. 5-8-2014, DJE 213 de 30-10-2014.]

Cumpre referir que a IN culminada de inconstitucionalidade pela inicial está amparada no disposto no parágrafo único do artigo 813 do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, in verbis:

Seção IV

Das Atividades de Perícia e de Assistência Técnica

Art. 813. A perícia para identificação e quantificação de mercadoria importada ou a exportar, bem como a avaliação de equipamentos de segurança e sistemas informatizados, e a emissão de laudos periciais sobre o estado e o valor residual de bens, será proporcionada:

I - pelos laboratórios da Secretaria da Receita Federal do Brasil;

II - por órgãos ou entidades da administração pública; ou

III - por entidades privadas e técnicos, especializados, previamente credenciados. Parágrafo único. A Secretaria da Receita Federal do Brasil expedirá ato normativo em que: I - regulará o processo de credenciamento dos órgãos, das entidades e dos técnicos a que se referem os incisos II e III do caput; e

II - estabelecerá o responsável, o valor e a forma de retribuição pelos serviços prestados

Ve-se, portanto, que o ato normativo da Receita Federal do Brasil constituído pela IN RFB nº 1800/2018 está amparado nas disposições legais vigentes a respeito, representando, assim, "lei em tese", cuja imputação de inconstitucionalidade não pode ser feita pela via da ação do mandado de segurança, conforme Súmula do STF.

Merece assim, o presente feito, extinção por indeferimento da inicial , novamente com base no artigo 10 da Lei nº 12.016/2009, por não ser o caso de mandado de segurança.

Requer a União a reforma da sentença, extinguindo-se o feito, por indeferimento da inicial.

II - NO MÉRITO

A rigor, não há falar em ilegalidade no presente "writ", impondo-se a denegação de segurança. Nas palavras do mestre Hely Lopes Meirelles, ( in Mandado de Segurança , 16a ed., São Paulo, Malheiros, 1996, pág. 28):

"Direto líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência , delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não tiver delimitada , , se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados não rende ensejo à segurança , embora possa ser defendido por outros meios judiciais" (destacou-se).

Com efeito, não há no presente writ qualquer prova documental pré-constituída de "direito líquido e certo" ao credenciamento por parte do impetrante, ao contrário, a não habilitação é que se encontra amparada não apenas no edital que rege o certame, mas também nas disposições legais que o embasam. Em resumo, não há o direito "expresso em norma legal" e recheado de "todos os requisitos e condições de sua aplicação aos impetrantes", como esclarece a doutrina supracitada, estando a ordem requerida a merecer denegação.

Primeiramente, como acima já referido em preliminar, resta claro que o Decreto nº 6.759/2009 autoriza a edição de atos normativos pela Receita Federal do Brasil para regulamentar o credenciamento dos peritos para quantificação e identificação das mercadorias importadas ou a exportar. Referido ato foi prévio ao concurso, veiculado pela IN RFB nº 1800/2018.

Ora, o ordenamento jurídico autoriza a chamada competência regulamentar, que se caracteriza por ser uma função típica do Poder Executivo, uma vez que na execução das leis, está incluída a regulamentação dos respectivos ditames normativos.

A rigor, o art. 84, inciso IV, da Constituição Federal dispõe que compete ao chefe do Poder Executivo expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello leciona que "(...) para a boa aplicação da lei, nas relações entre o Estado- poder e terceiros, surgiu a necessidade do Executivo regulamentá-la, estabelecendo as regras orgânicas e processuais para a sua execução, através de regulamentos executivos".

Já para Diógenes Gasparini, poder regulamentar consiste na "atribuição privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la".

Efetivamente, ao regulamentar a lei, o chefe do Executivo impõe regras de conduta correspondentes aos critérios administrativos a serem observados pelos órgãos e pelos servidores da Administração na aplicação da lei aos casos concretos.

Destarte, no exercício de seu poder hierárquico, o chefe do Executivo restringe os possíveis comportamentos de seus subordinados e indica a maneira de atuação dos órgãos e agentes administrativos, os quais, em virtude dos critérios por ele eleitos, passam a proceder uniformemente, tanto no aspecto material quanto no aspecto procedimental.

Portanto, o poder regulamentar é mecanismo necessário por meio do qual o Poder Executivo além de executar os comandos legalmente previstos, detalha e explicita os mandamentos legais cuja aplicação lhe incumbe.

E o interesse tutelado pelo ordenamento jurídico neste caso é facilitar a atividade daqueles que se submetem aos controles da Aduana, cujo exercício, cada vez mais, demanda agilidade por parte das autoridades envolvidas. Aliás, o parágrafo único do art. 814 do Regulamento Aduaneiro (já citado Decreto nº 6.759/2009), estabelece que a indicação de assistente técnico é livre, não estando sujeita a controle, interferência ou restrição. Tal regramento se funda na celeridade que deve acompanhar o despacho aduaneiro, pois seria absurdo procrastinar a conclusão da conferência aduaneira para que se pudesse avaliar, em cada despacho aduaneiro de importação ou exportação, se determinado perito e/ou assistente técnico pode ser indicado ou está sob suspeição, em razão de vínculo societário ou empregatício com empresas operadoras do setor.

Portanto, referida exigência atende ao que estabelece o artigo 37, caput, da Constituição Federal, de acordo com o qual a Administração Pública está adstrita ao princípio da eficiência, além de outros, como o da impessoalidade e o da moralidade.

Aqui vale apontar que cai por terra o argumento de que a exigência estaria a violar o princípio da razoabilidade, pois parece perfeitamente razoável, na atual movimentação de cargas no Porto de Santos, que pretenda a autoridade aduaneira dar agilidade e eficiência ao desembaraço de mercadorias, estando referida exigência, ao contrário do alegado pelo impetrante, perfeitamente de acordo com a natureza da atividade exercida.

Nesse sentido, as bem lançadas informações da Alfândega, ao ressaltar que "em 14/12/2018 a respectiva Comissão lavrou"Esclarecimentos"pertinentes ao Edital de Seleção epigrafado. Dentre os diversos temas destacamos o item 5, que versa sobre o procedimento que será adotado no caso dos candidatos que residam em localidades distantes da jurisdição desta Alfândega:

5) INTERESSADOS QUE RESIDAM EM LOCALIDADES DISTANTES DA JURISDIÇÃO DA ALF/STS

Na ocorrência de interessados que residam em localidades distantes, os interessados terão suas inscrições admitidas conforme item 3.1 e julgadas conforme o item 4.1., §§ 1º ao 4º do Edital de Seleção. Foi observado que a dinâmica do Comércio Exterior e a reconhecida dificuldade de mobilidade urbana não permitem o atendimento de forma célere para peritos domiciliados em municípios distantes desta localidade, tendo em vista a necessidade de pronto atendimento para realização de vistoria nas mercadorias importadas e/ou a exportar, quando demandados."

Assim, o certame iniciou-se com a publicação do Edital ALF/STS nº 1/2018, aos 7 de dezembro de 2018, prevendo o processo seletivo público, nos termos do que estabelece a Lei nº 9.784/99. Nesse ínterim, cabe enfatizar que o quanto alegado pelo impetrante relativamente ao regramento da Lei nº 8.666/93 é inócuo para o caso em exame, uma vez que o certame é regido pelas disposições da Lei nº 9.784/99 (Regulamento Aduaneiro), pela IN RFB 1800/2018, e demais normas pertinentes. Portanto, nada de ilegal no edital questionado.

Ademais, de acordo com o item 8.4, qualquer cidadão poderia impugnar o edital, por irregularidade na publicação da Instrução Normativa RFB nº 1800/2018 e suas alterações, o que tinha prazo de até 5 (cinco) dias antes da data fixada para o início das inscrições. No entanto, como apontam as informações da Alfândega, não foi localizado qualquer requerimento do impetrante nesse sentido. Desta forma, há que se concluir que o ora impetrante, ao se inscrever, aceitou as condições integrais do Edital, nos termos do item 4.4, restando prejudicada qualquer reclamação a posteriori.

Cumpre ainda referir que não obstante a inafastabilidade da jurisdição, é certo que no que se refere aos atos administrativos discricionários, a parcela relativa ao mérito administrativo do ato, foge à alçada judicial, restando apenas o controle dos três elementos vinculados (competência, finalidade e forma). E isso porque o mérito administrativo contém uma parcela de subjetividade, de valoração conforme a oportunidade e conveniência da sua prática.

Assim, considerando que como demonstrado acima, o ato foi produzido por agente competente, atento às finalidades da sua prática e na forma prescrita em lei, tendo sido, neste último aspecto, praticado com observância das garantias constitucionais do devido processo legal e contraditório, já que devidamente oportunizado prazo para impugnação dos termos do edital, previamente à data fixada para o início das inscrições.

No mesmo sentido, não há que se falar em violação da razoabilidade e da proporcionalidade do ato, tendo em vista que a exigência de proximidade com relação à cidade de Santos foi devidamente justificada pela Comissão de Seleção, como acima referido. Em verdade, nada há, portanto, de desarrazoado, imoral ou ilegal no ato do edital que exige, para a habilitação dos candidatos, o domicílio próximo à cidade de Santos, ato esse concernente, ademais, ao atendimento do princípio da eficiência.

Por fim, vale enfatizar que a anterior atuação do impetrante como perito da Alfandega não estava amparada na recente IN RFB nº 1800/2018, norma regulamentar agora vigente, de forma que válidos, eficazes e concernentes com o interesse público os requisitos agora exigidos via Edital nº 01/2018.

Disto se conclui, mais uma vez, pela inexistência do alegado direito líquido e certo ao credenciamento, bem como pela legalidade do ato impugnado, porque de acordo com as disposições legais e regulamentares aplicáveis à hipótese. Ante o exposto, força convir que o agente público indigitado agiu nos estritos limites da lei.

Ademais, não se pode olvidar que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo prova em sentido contrário para elidir tal presunção. Nas palavras do mestre Carlos Maximiliano [1] , . "todas as presunções militam em favor da validade de um ato, legislativo ou executivo"

o

Deveras, tal presunção legal decorre do princípio da legalidade (art. 5 , inciso II, e art. 37 da 00.000 OAB/UF) e suas derivações normativas imediatas, que regem a atuação do administrador público.

Na lição de SEABRA FAGUNDES , "administrar é aplicar a lei de ofício", pois a Administração Pública, por lidar com os interesses do povo, em nome deste, deve obrar com estrito respeito à legalidade. A propósito, na obra "Direito Administrativo Brasileiro", Hely Lopes Meirelles, às fls.82, ao discorrer sobre o Princípio da Legalidade:

"A legalidade como princípio de administração (art. 37, caput da CF), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei".

Efetivamente, a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim", para o administrador público significa "deve fazer assim".

Como corolário desse rigorismo e submissão à lei, exigidos na atuação da Administração, o ordenamento jurídico confere aos atos administrativos a supracitada presunção de veracidade e legitimidade, invertendo o ônus probatório àquele que aponta a sua ilegalidade, ao qual os impetrantes não se desincumbiram neste caso.

Diante do exposto, de rigor a decretação da improcedência do pedido, reformando a sentença nesse sentido.

3. DO PREQUESTIONAMENTO

Para fins de prequestionamento, conforme exigido pelas instâncias superiores, requer a União a manifestação desse órgão julgador sobre todos os dispositivos legais supracitados, e outros eventualmente considerados importantes, como aquele a que adstrita a Administração Pública, qual seja, o princípio da legalidade, inscrito no art. 37 do texto constitucional.

4. DO PEDIDO

Em face do exposto, REQUER a União, inicialmente, o recebimento do presente recurso, nos termos das razões supra.

Requer, ademais, a reforma da sentença de 1º grau, para ver extinta a causa sem julgamento do mérito, indeferindo-se a inicial, ou, então, analisado o mérito deste mandamus, seja denegada a segurança, com base nas razões supra expostas.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Santos, 04 de março de 2020.

TAÍS PACHELLI

Advogada da União

Siape nº (00)00000-0000- 00.000 OAB/UF

[1] in Hermenêutica e Aplicação do Direito