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26 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6119

Petição Inicial - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias de Industrial Paulista de Metalurgia

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA ____a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARULHOS, ESTADO DE SÃO PAULO.

INDUSTRIAL PAULISTA DE METALURGIA LTDA. , pessoa jurídica de direto privado, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com Inscrição Estadual nº 379.028.034.111, com sede na EndereçoCEP 00000-000, representada na forma de seu contrato social, por sua advogada que esta subscreve (Doc. 1), com escritório na EndereçoCEP 00000-000e endereço eletrônico: email@email.com, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988, bem como na Lei nº 12.016/2009, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

cumulado com Pedido de Concessão de Medida Liminar Inaudita Altera Pars

em face de ato ilegal e abusivo praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM São Paulo , autoridade vinculada à Secretaria da Receita Federal do Brasil, subordinada ao Ministério da Fazenda e representada pela Procuradoria Geral da Endereço/2010), vinculado à União Federal (art. , da Lei nº 12.016/2009) cuja notificação poderá ser efetuada por meio eletrônico (na forma do artigo 246, V, §§ 1º e do CPC/2015), pelas razões a seguir expostas:

1. DOS FATOS

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado constituída sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, que possui como objeto social o comércio, importação e exportação e produção de forjados e fundidos de metais ferrosos e não ferrosos e suas ligas, conforme se verifica de seu contrato social (Doc. 2), sendo contribuinte do Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) conforme Sintegra anexo (Doc. 3) e, nos moldes do inciso I, alínea b artigo 195 da Constituição Federal, também do PIS e da COFINS não cumulativo.

Tudo isto está devidamente comprovado pelos comprovantes de pagamento do PIS, da COFINS e do ICMS (Doc. 4).

Nos termos do art. 195, inciso I, b da CF/88, o Impetrante recolhe, no âmbito federal, contribuição para o Programa de Integracao Social - PIS e para a COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, ambas calculadas sobre o faturamento mensal da empresa.

O Impetrante, na qualidade de produtora de forjados e fundidos de metais ferrosos e não ferrosos e suas ligas, igualmente recolhe ICMS (Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços), tributo que, segundo o Impetrado, integra o faturamento daquele e, consequentemente, a receita da empresa, devendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Tal entendimento, todavia, é manifestamente inconstitucional, uma vez que os valores recolhidos a título de ICMS pelo Impetrante são transferidos aos Estados onde aquela atua, não integrando seu faturamento e muito menos a sua receita.

Atualmente, o cálculo e a cobrança destes tributos vêm sendo realizados de forma abusiva, incorreta e em descompasso com o entendimento já assentado pela Suprema Corte a respeito do aspecto semântico de faturamento

Logo, busca o Impetrante segurança mandamental para ver declarada a inexigibilidade das cobranças impugnadas, o que deverá culminar na exclusão do ICMS da base de cálculo tanto do PIS como da COFINS.

2. FUNDAMENTAÇÃO DE MÉRITO

Inconstitucionalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da

COFINS

Na hipótese, a controvérsia estabelecida no presente mandamus refere- se à inconstitucionalidade da incidência do tributo ICMS sobre a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.

Como mencionado acima, originalmente, a COFINS (LC n. 70/91) e o PIS (LC n. 7/70 e Lei n. 9.715/98) incidiam sobre o faturamento das empresas, nos termos previstos no art. 195, I, b, da Constituição Federal, in verbis :

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...)

b) a receita ou o faturamento; (...)

A Lei Complementar n. 70/91 (COFINS) e a Lei n. 9.715/98 (PIS), ambas nos seus arts. , dispunham, respectivamente, que o PIS e a COFINS incidiriam sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas de direito privado, veja-se:

LC n. 70/91 - Art. . A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Lei n. 9.715/98 - Art. 2º. A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente:

I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês; (...)

Com as alterações promovidas pela Lei 12.973/14, o legislador ordinário equiparou o conceito de "faturamento" à totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, ou seja, à sua receita bruta, conforme o disposto nos arts. e da citada lei:

Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

Art. 3º O faturamento a que se refere o art. compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n º 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).

A título elucidativo, o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 acima mencionado, com as alterações feitas pela Lei 12.973/14, dispõe o seguinte:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.

A inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a inclusão do ICMS nela, foi reconhecida como inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, em decisão recentíssima, de 15/03/2017.

Do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário

574.706, com Repercussão Geral Reconhecida.

Dando solução ao Tema 69, o voto vencedor da Ministra relatora marcou em pedra a seguinte tese: "O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS" .

Essa decisão emergiu após o tema arrastar-se por vários anos perante o Poder Judiciário, não sendo novidade a controvérsia acerca da inclusão do ICMS no conceito de faturamento da empresa, tornando-o apto, assim, a figurar como parcela da base de cálculo das contribuições destinadas ao Programa de Integracao Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Analisando-se os votos favoráveis aos contribuintes, os ministros da Suprema Corte consideraram que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar o efetivo valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil. O ICMS, nesse sentido, corresponde, apenas e tão somente, a um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. Destarte, entendimento contrário ao sedimentado na tese supra alinhavada importaria na incidência dos tributos não sobre o faturamento do contribuinte, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.

O valor pago pelo Impetrante a título de ICMS não tem natureza de faturamento, uma vez que não importa em agregação de riqueza, conforme expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Com base nessa premissa é que os contribuintes consagraram-se vencedores no julgamento do RE 574.706, dotado de Repercussão Geral.

Consoante a ata de julgamento publicada no DJe de 17.3.2017:

"Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias 19 Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017."

Em 02/10/2017, foi publicado Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº (00)00000-0000:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da

República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de fatura - mento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

A I. Ministra Relatora Carmem Lúcia, no mencionado RE nº 574.706, deixou claro que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na Nota Fiscal de Saída.

"7. Considerando apenas o disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência do ICMS de determinada mercadoria:

][ Indústria ][ Distribuidora ][ Comerciante _________

Valor saída ][ 100 150 200 Consumidor

Alíquota ][ 10% 10% 10% _________

Destacado ][ 10 15 20 _________

A compensar][ 0 10 15 _________

A recolher ][ 10 5 5 _________

Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na" fatura "é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido."

(...)

"Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." (...)

"Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS".

O destaque do ICMS na Nota Fiscal de Saída nada mais é que o resultado da mera aplicação do critério quantitativo da hipótese de sua incidência tal como definida na lei própria, portanto, ao menos para todos os efeitos jurídico- tributários, representa sim o valor do imposto, exatamente o que o C. Supremo Tribunal Federal definiu como não adequado ao conceito de faturamento ou receita bruta.

A decisão do Supremo Tribunal Federal é de observância obrigatória perante qualquer Juiz ou Tribunal, sendo este a entonação do art. 927 do Código de Processo Civil:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

[...]

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.

Destaque-se que será considerada nula, por ausência de fundamentação, qualquer decisão judicial que deixar de seguir a tese ora invocada, caso não seja demonstrada cabalmente a existência de distinção com o caso concreto ou a superação do entendimento sob comento.

Na hipótese, impossível se mostra qualquer distinção entre o tema paradigma e a situação fática do Impetrante, uma vez que este, conforme vasta prova documental produzida, é compelido a pagar tanto PIS quanto COFINS calculados com a inclusão do ICMS (o destacado nas notas fiscais de saída) em suas bases de cálculo.

Destarte, resta amplamente demonstrada a necessidade de afastamento da cobrança em discussão e, consequentemente, a exclusão da incidência do ICMS - aquele destacado nas notas fiscais de saída - sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS.

3. JURISPRUDÊNCIA SOBRE O ASSUNTO

O E. Tribunal Regional Federal da 3a Região, com o mesmo entendimento do C. Supremo Tribunal Federal, vem determinando a exclusão do ICMS destacado na Nota Fiscal de Saída da base de cálculo do PIS e da COFINS:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. - Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). - O v. Acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. No mais, resulta que pretende a parte embargante rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos. - Descabe a alegação de que o feito 22 deve ser sobrestado até a publicação do acordão dos embargos da Fazenda Nacional, cabe ratificar que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - Quanto à insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, ressalta-se não ser possível, nesta fase processual, interromper o curso do feito com base apenas numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona. A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. - Ressalte-se que a decisão foi elaborada nos termos da RE 574.706, restando claro que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. - Não se mostra cabível a aplicação de multa, pois a decisão tem gerado inúmeras controvérsias, já que provocou a alteração de jurisprudência até então sedimentada. - Embargos de declaração rejeitados." (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 370673 0000903- 32.2017.4.03.6107, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE,

TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/2019) - (grifos nossos)

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

- Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III).

- O v. Acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as 23 questões debatidas pelas partes. No mais, resulta que pretende a parte embargante rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos.

- Desconstituir os fundamentos do aresto embargado implicaria, no presente caso, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.

- Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até a publicação do acordão dos embargos da Fazenda Nacional, cabe ratificar que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte.

- A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado orientação firmada a casos similares: ARE 1122640/ES; RE nº 939.742/RS; RE 1088880/RN; RE 1066784/SP; RE 1090739/SP; RE 1079454/PR; ARE 1038329/SP; RE 1017483/SC e RE 1004609.

- No tocante ao mérito, a tese de repercussão geral fixada foi a de que"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

- O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago (Terceira Turma, Ap - Apelação Cível - 300605 - 0002938-20.2007.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 Data:31/01/2018). - Com relação ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos tenham este propósito, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo

Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada.

- Embargos de declaração rejeitados." (TRF 3a Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 341406 - 0015366-44.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 03/10/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/10/2018)

"PROCESSUAL CIVIL. DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE À LUZ DO ENTENDIMENTO EXARADO PELO STF NO RE Nº 574.706. NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. OMISSÃO ALEGADA PELA UNIÃO FEDERAL NÃO CARACTERIZADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO NÃO ACOLHIDOS. MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS CALCULADOS SOBRE AS AQUISIÇÕES DOS BENS E SERVIÇOS. ICMS SOBRE O FATURAMENTO. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.

2. Ao contrário do alegado pela União Federal, o julgamento impugnado não padece de quaisquer vícios previstos no artigo 1.022 do CPC/2015, revelando, na realidade, mera contrariedade com a solução adotada, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Embora a decisão não haja transitado em julgado e conste requerimento de modulação de efeitos, possui eficácia imediata e serve de orientação aos processos pendentes. Como ressaltado no decisum embargado, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado o julgamento a outros casos similares (RE nº 939.742 e 1028359).

3. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação, conforme prevê o artigo 13, I, da Lei Complementar nº 87/96. O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação. O valor da operação de venda, por sua vez, compõe o faturamento da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, o ICMS passível de exclusão da receita e que a compõe é o ICMS incidente sobre a operação, que é o destacado na nota fiscal de saída. É exatamente esse valor que o Fisco quer tributar como receita bruta da pessoa jurídica e não o ICMS a pagar (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, pois o ICMS é tributo não cumulativo).

4. A e. Ministra Relatora Carmem Lúcia, no mencionado RE nº 574.706, enfrentou a questão não deixando dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída.

(...). 'Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na" fatura "é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições'.

5. No exercício da retratação, esta Turma julgadora não pode decidir além do que foi firmado no RE nº 574.706/PR, estando o julgamento adstrito aos fundamentos da repercussão geral, conforme dispõe o artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil.

6. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde relevância, em sede de embargos 28 de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC/2015.

7. Embargos de declaração da União Federal rejeitados.

8. Embargos de declaração da impetrante rejeitados." (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 300605 - 0002938- 20.2007.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/01/2018).

Diante de todo o acima exposto, mais do que comprovada a impossibilidade da inclusão do ICMS destacado na Nota Fiscal de Saída na base de cálculo do PIS ou da COFINS.

4. DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA ORDEM LIMINAR PLEITEADA.

A partir da evidente demonstração da existência do direito líquido e certo da Impetrante, faz-se forçosa a concessão de MEDIDA LIMINAR, para o fim de que haja a imediata suspensão da exigibilidade dos créditos tributários eventualmente apurados pela Impetrada, resguardando-se, assim, o direito líquido e certo da Impetrante de deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS destacados nas suas Notas Fiscais de Saída.

Consubstancia-se pujante o "fumus boni iuris", em vista da demonstração inequívoca do direito que assiste à Impetrante, por meio dos dispositivos constitucionais e legais indicados, além do atual posicionamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, a favor do direito dos contribuintes, inclusive, com repercussão geral reconhecida quanto à matéria.

Igualmente evidente e efetiva a possibilidade de ocorrência de dano irreparável caso não se conceda a liminar ora pleiteada para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos fazendários que venham a ser apurados a título de PIS e COFINS, conforme já exposto.

O "periculum in mora" encontra-se manifesto, a julgar que a Impetrante será certamente e em breve autuada pela D. Autoridade Impetrada se simplesmente deixar de incluir o ICMS destacado nas suas Notas Fiscais de Saída na base de cálculo do PIS e da COFINS, resultando-lhe daí diversos prejuízos de difícil e incerta reparação.

Com efeito, sendo autuada, a Impetrante sofrerá inúmeros prejuízos, muitos deles de dificílimo reparo, por exemplo:

a) na esfera financeira, pela imposição da cobrança acrescida de multa, juros e penalidades, em face do ajuizamento de execuções fiscais,

b) no aspecto material, pois para a cobrança do suposto débito serão em breve penhorados os seus bens, sem o que não é possível a apresentação de defesa em sede de embargos à execução, para sua defesa em face da cobrança eminentemente inconstitucional em comento;

c) nas áreas política, administrativa e bancária, com a inclusão do nome da Impetrante na lista dos devedores da União, assim como com a recusa de expedição de certidão de regularidade fiscal, com as prováveis proibições de registro de escrituras e com a proibição do acesso a operações de financiamento junto a instituições financeiras (Lei Federal nº 7.711/88, artigos e ) e participação em licitações.

Caso não seja concedida a medida liminar pleiteada, o que se admite apenas para fins de argumentação, a Impetrante será obrigada a se submeter ao odioso "solve et repete", ou seja, primeiro pagar para depois discutir, sistema sabidamente ineficaz e moroso, que tem sido exemplarmente repudiado pelos Tribunais Nacionais.

Desta forma, inegável a concessão da liminar ora pretendida, a fim de que seja determinada a imediata suspensão da exigibilidade de eventuais créditos fazendários que venham a ser apurados pela D. Autoridade Impetrada, a título da diferença de PIS e COFINS, em razão da equivocada inclusão do ICMS destacado nas Notas Fiscais de Saída da Impetrante em suas bases de cálculo.

Considere-se, ainda, que, conforme o disposto no artigo inciso III da Lei nº 12.016/09 quando houver fundamento relevante ("fumus boni iuris") e risco de ineficácia da medida caso seja concedida somente ao final ("periculum in mora") Vossa Excelência poderá dignar-se a suspender o ato que motiva a ilegalidade denunciada pela Impetrante, in verbis :

"Art. 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica".

Desse modo, em vista da presença de ambos os requisitos constantes da Lei nº 12.016/09, inquestionável a necessidade da Impetrante em ter um provimento jurisdicional que determine a suspensão da exigibilidade do PIS e da COFINS quando calculados sobre uma base de cálculo que integre o valor referente ao ICMS destacado nas suas Notas Fiscais de Saída, tal qual pretendido pela D. Autoridade Impetrada.

Assim sendo, requer-se a concessão da segurança para que, sendo reconhecido o descabimento da inclusão do ICMS (aquele destacado nas notas fiscais de saída da Impetrante) na base de cálculo do PIS e da COFINS, com amparo na decisão do Supremo Tribunal Federal seja declarada a ilegalidade das cobranças.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto e caracterizados o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora", necessário se faz a concessão de liminar, "inaudita altera pars", nos termos do artigo da Lei nº 12.016/09, para:

a) impedir a prática do ato coator pela D. Autoridade Impetrada consistente na cobrança do PIS e da COFINS calculados com a inclusão do ICMS destacado nas Notas Fiscais de Saída da Impetrante, nas suas respectivas bases de cálculos, haja vista o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 pelo Colendo Supremo Tribunal Federal e o entendimento uníssono do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região acerca da matéria, suspendendo desde já a exigibilidade dos créditos tributários nos moldes do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional;

b) autorizar a Impetrante a não mais proceder à inclusão do ICMS destacado nas suas Notas Fiscais de Saída, nas bases de cálculos do PIS e da COFINS, haja vista o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, suspendendo desde já exigibilidade dos créditos tributários nos moldes do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional;

c) determinar que a D. Autoridade Impetrada se abstenha da prática de qualquer ato punitivo contra a Impetrante que tenha por base a matéria aqui tratada, afastando, assim, prováveis atos coatores futuros da Impetrada. Além disso, a discussão em tela não deverá obstar a expedição da Certidão de 37 Regularidade Fiscal, enquanto vigente a causa de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários vertentes.

d) A notificação da autoridade impetrada para, querendo, prestar informações, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão, nos termos do art. , I, da Lei 12.016/2009;

e) Requer se digne Vossa Excelência oficiar a D. Autoridade Impetrada, para que a ordem liminar ora pleiteada seja efetivamente implementada;

f) seja concedida a segurança em definitivo, confirmando-se a liminar anteriormente rogada, a fim de que:

• seja afastada, em definitivo, a prática do ato coator da D. Autoridade Impetrada, reconhecendo-se o direito da Impetrante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o ICMS destacado nas suas Notas Fiscais de Saída, em vista da patente inconstitucionalidade, ilegalidade e abusividade da cobrança, tal qual pretendido pela D. Autoridade Coatora; e

• em virtude de tudo o quanto foi exposto, requer, ainda, que seja definitivamente afastado qualquer ato coator da D. Autoridade Impetrada tendente à aplicação de sanções à Impetrante, tais como autuar, negar certidões, lançar, cobrar, inscrever na dívida ativa e executar, por não estar a Impetrante sujeita ao pagamento do PIS e da COFINS calculados com a inclusão do ICMS destacado em suas Notas Fiscais de Saída, nas suas respectivas bases de cálculos, determinando-se, expressamente, para tanto, que a D. Autoridade Impetrada se abstenha de tais atos ou que anule autuações eventualmente realizadas.

A Impetrante declara a autenticidade de todos os documentos que instruem o presente "mandamus", nos termos do artigo 425, do Código de Processo Civil.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00, compatível com o proveito econômico pretendido no presente mandamus .

Por fim, requer que todas as publicações e intimações referentes ao presente feito sejam realizadas exclusivamente em nome da advogada Nome, 00.000 OAB/UF, com escritório localizado na EndereçoCEP 00000-000, e-mail: email@email.com, sob pena de nulidade.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 18 de junho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Rol de documentos:

Doc. 1 - Procuração

Doc. 2 - Contrato Social

Doc. 3 - Sintegra

Doc. 4 - Comprovantes de pagamento PIS, COFINS e ICMS

Doc. 5 - CNPJ

Doc. 6 - Guia custas