jusbrasil.com.br
13 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Antecipação de Tutela / Tutela Específica

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

MM. JUÍZO DE DIREITO DA 6a VARA CÍVEL DA COMARCA DE NILÓPOLIS – RJ

GRERJ: 00000-00-73

P ROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000

NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A , sociedade empresaria, constituída sob a forma de sociedade anônima, inscrita no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, com sede a EndereçoCEP 00000-000, vem por seu advogado ao final assinado (DOC 01), apresentar

APELAÇÃO

Contra a Sentença proferida na ação indenizatória que lhe Nome, pelos fatos e fundamentos que passa a aduzir.

Em tempo, informa que a Apelante ainda foi intimada da r. Decisão apelada em 17/08/2020, pelo que é tempestivo o presente recurso.

Nestes termos, Pede Deferimento

Rio de Janeiro, 08 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Skype: Nome.marcelos | email@email.com|Rede Social

P ROCESSO O RIGINÁRIO No : 0000000-00.0000.0.00.0000

R ECORRENTE : N OTRE D AME I NTERMÉDICA S AÚDE S/A

R ECORRIDO : Nome

R AZÕES R ECURSAIS

E GRÉGIO T RIBUNAL

C OLENDA C ÂMARA

1 BREVE RESUMO DA AÇÃO

Versa a presente demanda sobre a suposta negativa de cobertura médica para internação em UTI.

Alega a autora que é contratante de plano de saúde da modalidade coletivo empresarial junto ora demandada desde 20/08/2018.

Acrescenta que está internada desde 05/11/2018 no Hospital Casa Egas Moniz e que foi emitido pela médica assistente parecer com requerimento para internação imediata em leito de UTI.

No entanto, a Operadora ré teria negado cobertura sob a alegação de que a autora estaria cumprindo período de carência contratual.

Com a distribuição da petição inicial, foi deferida tutela antecipada, que foi imediatamente cumprida pela ora demandada.

Diante do exposto, compreende a autora que deve ser declarada nula a cláusula que trata de carência para urgência/emergência, bem como, que deve ser compensada em danos morais.

2 R AZÕES RECURSAIS

Como o informado pela autora em sua narrativa inicial, a mesma é parte no contrato de plano coletivo empresarial contratado junto a Operadora ora demandada em 20/08/2018, portanto, ainda com uma série de carências contratuais a cumprir, todas descritas na documentação inclusa (DOC 02), de onde extraímos:

Pois bem, diferentemente do informado pela autora, a Operadora ré foi informada do ingresso da mesma no hospital casa Egas Moniz em 05/11/2018, momento em que foi solicitada uma Tomografia de abdômen, que foi imediatamente autorizada:

Com o resultado, o Hospital compreende que a autora deveria ser internada para melhor avaliação de seu quadro clínico, no entanto, com a troca de informações com o setor de auditoria, não restou configurado o estado de emergência capaz de quebrar a carência contratual.

E isto porque, a avaliação médica encaminhada a Operadora referendava que a autora não apresentava quadro que expusesse sua saúde ou incolumidade a risco, fato este que seria fundamental a quebra da carência.

Diante da manutenção da carência, a Operadora passou a atender ao preconizado em contrato, que assim dispõe:

Portanto, imediatamente autorizou 12 (doze) horas de cobertura hospitalar, bem como foi informado pelo hospital que já havia conseguido a vaga na rede SUS para a transferência da paciente/autora, as expensas da Operadora.

Importantíssimo salientar que em momento algum a incolumidade ou a vida da autora estiveram em risco, recebendo toda a atenção médica continuada pelo período necessário, mesmo antes do deferimento da tutela nestes autos.

Diante do quadro fixado, a demandada entrou em contato com a marido da autora, que recusou a vaga, e ingressou com a presente demanda.

Apesar disto, o MM Juízo decidiu por confirmar a r. Decisão proferida em sede de tutela provisória e “CONDENAR a ré compensar a autora na quantia de R$ 00.000,00, a título de danos morais”.

Fundamentou-se que “o prazo máximo de carência para casos de emergência e urgência é de vinte e quatro horas, em casos analogos aos dos autos, devendo ser aplicado o disposto nos arts. 12, V, alínea c e 35-C, I, ambos da Lei 9.656/98.”

Contudo, não se observa nos autos a declaração médica que ateste a existência de risco atual à vida ou de grave lesão, mas somente a indicação para internação.

Diante disto, não há que se falar na aplicação do art. 35-C da Lei 9.656/98, que exige tal declaração para a configuração da emergência.

Evidente a hipótese de reforma.

2.1 – ATENDIMENTO EM URGÊNCIA/EMERGÊNCIA

Os atendimentos prestados em Urgência/emergência são caracterizados segundo a Lei 9.656/98, em seu Art. 35-C, que assim as define:

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;

II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;

Portanto, para configuração de uma emergência devem ser preenchidos dois requisitos objetivos: 1) risco a vida ou lesão irreparável ao paciente; 2) parecer médico apontando o risco ou lesão.

No caso em tela, a Operadora passou a avaliar as informações encaminhadas pelo Hospital que referendava que a beneficiária não preencheria nenhum dos critérios para a internação hospitalar de emergência, motivo pelo qual em vista da carência contratual ainda vigente, foi oferecida a transferência para a rede SUS.

Como alternativa a transferência, a autora poderia ter permanecido no próprio Hospital as suas expensas, fato este que certamente foi oferecido pelo Hospital, mas negado pelo marido da autora.

Note que se trata de uma tomada de decisões produzidas com base nas informações oriundas da rede hospitalar, que não referendava o risco a saúde da autora, fato este que imporá a necessidade de dilação probatória com a verificação do prontuário médico, a fim de identificar corretamente se havia ou não risco iminente a saúde da autora.

3 A CONTROVERSA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: CONDUTAS MÉDICAS SUJEITAM-SE A LEGISLAÇÃO ESPECIAL

Em que pese a determinação expressa do Art. 35-G da Lei 9.656/98, consubstanciada pela sumula 608 do STJ, é necessário avaliar que a atividade da ré está sujeita ao preconizado pela lei 3.268/57, que foi regulamentada pelo Decreto nº 44.045/58.

E isto porque, a indicada lei que institui os Conselhos de Medicina, dá ao Código de Ética Médico força de lei, na medida em que a lei 3.268/57 é lei em branco, que é regulamentada pelo Código de Ética Médico .

Diante disto, a lei específica que rege a carreira médica, preconiza em seu preambulo:

II - As organizações de prestação de serviços médicos estão sujeitas às normas deste Código.

Aplicando-se então o Código a atividade desenvolvida pelas Operadoras, devemos observar então o que dispõe o inc. XX dos princípios, descrito no mesmo código, e que dispõe:

XX - A natureza personalíssima da atuação profissional do médico não caracteriza relação de consumo.

Concluímos desta forma, que a atividade médica não possui natureza mercantilista, e neste passo, voltando-se os olhos a atividade médica desenvolvida pelas Operadoras, ainda acrescentamos que a natureza jurídica do contrato de planos de saúde não está vinculado a alia convencional dos contratos de seguro, possuindo natureza distinta daqueles.

Identificamos que a atividade das Operadoras fundam-se nos pilares da sociedade brasileira, e está apoiada nos princípios fundamentais que organizam nossa vida em sociedade: a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade do direito a vida, inscritos na Magna Carta de 1988 em seus arts. 1o, inc. III e 5o, caput.

Neste sentir, bem elucida MARCIA CRISTINA CARDOSO DE BARROS, ao lecionar :

Embora não tenha constado expressamente do citado dispositivo qualquer referência à proteção a saúde [Art. 5o da CRFB/88], deve-se entender que ela está embutida nas disposições de proteção ao direito à vida, posto que seria impossível conceber a ideia de garantir o bem maior- a vida- deixando de lado o bem que a assegura; ou seja, a saúde.

Diante de sua relevância, o Constituinte Originário previu um capítulo exclusivamente para tratar do tema. Trata-se do título VIII, Capítulo II, Seção II: Da Saúde, onde se identifica no art. 196 que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, restando claro que a prestação do serviço de saúde é um serviço público, podendo ser complementado pela iniciativa privada (art. 199).

Dada a relevância conferida pela Constituição de 1988 ao direito a saúde, a atividade da saúde suplementar, como serviço público delegado, assume contornos estratégicos e orientados no sentido da proteção da vida e do resguardo a incolumidade dos cidadãos.

Neste sentir, a natureza jurídica do contrato de plano de saúde, descrita no art. 1o da Lei 9.656/98 tem sua atividade direcionada para o atendimento do “mau futuro”, ou seja, trata-se de contrato de longa duração, voltado a utilização no momento em que o beneficiário necessitar de atenção a sua saúde.

E esta natureza de contrato/serviço de longa duração foi positivada ao art. 13 da Lei 9.656/98, que assim determina:

Art. 13. Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovação

Parágrafo único. Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas:

I - a recontagem de carências;

II - a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o quinquagésimo dia de inadimplência; e

III - a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, em qualquer hipótese, durante a ocorrência de internação do titular

Denota-se da leitura atenta do texto da lei, combinado com o já mencionado anteriormente, que a regra é a manutenção do vínculo contratual, da persistência da relação, assegurando a prestação do atendimento a saúde por longa duração.

Entendida a natureza não mercantilista do contrato de plano de saúde, resta absolutamente clara a ilegalidade do Art. 35-G da Lei 9.656/98, que deve ser afastado por ser incompatível o ordenamento jurídico pátrio no que toca a atividade médica.

Afastadas as disposições do Código de Defesa do Consumidor, esta impõe-se a responsabilidade subjetiva ao caso, conforme termos do Art. 139, inc VI do CPC, em conjunção com o Art. 1o do Código de Ética Médico que assim preconiza:

Art. 1o Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.

Logo, aplicar-se-á ao caso em tela, a responsabilidade civil subjetiva convencional, prevista no Caput do Art. 927 do CC., que no caso concreto deve ser identificada da seguinte forma.

3.2 – RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

Preconiza o Art. 927 do CC que a responsabilidade civil subjetiva será precedida de culpa ou dolo, além de seus demais elementos obrigatórios, nexo de causalidade e dano.

A fim de adequadamente encaminhar a questão passemos as questões próprias de cada elemento da responsabilidade civil

3.2.1 – CULPA E DOLO

Descritos no título dos atos ilícitos do código civil, a conduta dolosa indicada a vontade dirigida do agente em praticar o dano eventualmente sofrido pela vítima, questão esta que está fora de cogitação nos presentes autos.

No que concerne aos elementos configuradores da culpa, também está afastada a imperícia, na medida em que as empresas são adequadamente cadastradas e vinculadas a ANS, apresentando a qualificação técnica necessária para atuar no mercado de saúde suplementar.

A questão redundaria então nos elementos imprudência ou negligência, sob o prisma do Código de Ética Médico, que dispõe que o dever a que o médico (hospitais, clínicas, operadoras etc) está obrigado é o dever de informação.

Informação esta que deve conter todos os esclarecimentos incondicionais e obrigatórios para a boa relação entre as partes . Logo, no que toca a conduta da INTERMÉDICA, a informação prestada a parte foi adequada, na medida em que possuía ciência de todos os elementos necessários a adequada fruição dos benefícios do contrato, não havendo qualquer óbice da INTERMÉDICA a isto.

Portanto, não está presente no caso em tela qualquer elementos caracterizador da culpa da Operadora INTERMÉDICA, que agiu em acordo com os ditames contratuais, assegurando a adequada fruição dos benefícios do contrato, até aonde a lei lhe autorizava.

3.2.2 – NEXO DE CAUSALIDADE

Em continuidade sobre os elementos caracterizadores da responsabilidade civil, a teoria adotada no país para o nexo de causalidade, com base nos textos doutrinários e jurisprudenciais é a teoria do nexo causal direto e imediato , que nas palavras do Mestre Agostinho Alvim assim se define:

“Suposto certo dano, considera-se causa dele a que lhe é próxima ou remota, mas, com relação a esta última, é mister que ela se ligue ao dano, diretamente. Ela é causa necessária desse dano, porque a ela ele se filia necessariamente” (grifo nosso).

Questão esta adequadamente consolidado no Art. 403 do CC, que assim dispõe:

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. (grifo nosso)

Logo, para o caso em tela, verificamos que nenhuma conduta da Intermédica possui qualquer relação direta e imediata com o evento danoso narrado na inicial.

3.2.3 – O DANO MORAL

O dano moral, conforme a doutrina é aquele que fere um dos direitos da personalidade, configurado, dentre outros, pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inc. III, da CRFB/88), e pelos arts. 5o, inc V da CRFB/88 e art. 12 CC/02. Assim, essa modalidade de dano atinge a honra e o bom nome do sujeito. E tem como fatores objetivos, as características pessoais do ofendido e do ofensor, além da gravidade do dano perpetrado.

Diante da tese apontada, verificamos que a conduta narrada, além de não possuir relação direta com a Intermédica, não impõe o dano

moral. E isto porque, não restou comprovado nos autos qualquer lesão a direitos da personalidade, ou ainda, mais diretamente a sua honra objetiva.

4 – A CORRETA CONDUTA DA INTERMÉDICA: O ART. 14 DA

LEI 8.078/90

Em que pesem as claras colocações anteriores, caso este MM. Juízo ainda compreenda que a hipótese dos autos se aplicam as regras descritas no Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, temos que a tese consumerista a que a presente demanda se apoiaria está descrita no Art. 14 da Lei 8.078/90, que trata do defeito na prestação de serviços.

Analisando-se a inicial, e as evidências trazidas por esta peça de resposta, resta simples verificar que o serviço prestado pela Ré é adequado e atingiu seu objetivo no que tange aos riscos e a adequada fruição de seus benefícios pelo consumidor.

Temos desta forma que o alegado dano mencionado na inicial simplesmente não existe. Tudo conforme termos do Art. 14, § 3o, inc. I do CDC, que assim dispõe:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...) § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado

quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; (grifo nosso)

Por essa exposição, fica claro que a conduta da Intermédica atingiu o fim esperado pelo consumidor, atendendo a todos os requisitos intrínsecos da boa-fé objetiva.

5 MINORAÇÃO DE DANOS MORAIS

Diante do exposto até aqui, resta evidente a ausência de ato ilícito. No entanto, admite-se por remotíssima hipótese, que V. Exa, mantenha a decisão condenatória.

Neste caso, impõe-se a necessidade de revisão dos valores fixados a título de compensação por danos morais, e isto porque, alguns aspectos relevantes devem ser considerados para a fixação no caso concreto.

Em que pese o dano moral ser um critério subjetivo, haja vista que relacionado com a violação de um dos direitos da personalidade, para o caso concreto, podemos indicar fatos capazes de mitigar a sua fixação.

Além do caráter punitivo-pedagógico, também se utiliza a condição social do indenizado como critério para fixação da indenização, a fim de evitar-se o enriquecimento sem causa.

A compensação de danos morais foi fixada em R$ 00.000,00. Trata-se, portanto de evidente enriquecimento sem causa, eis que aumenta em demasia o patrimônio da apelada.

Ademais, a jurisprudência deste Tribunal possui diversas decisões com fixação de condenação bem abaixo da feita em sentença.

0020819-86.2015.8.19.0208 - APELAÇÃO

1a Ementa Des (a). LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO - Julgamento: 28/11/2018 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL

A C Ó R D Ã O APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. CANCELAMENTO INADVERTIDO DE PLANO DE

SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA DA OPERADORA DO DE PLANO DE SAÚDE, QUANDO INTEGRA A CADEIA DE FORNECEDORES. DANOS MORAIS IN RE IPSA. A OPERADORA DO PLANO NÃO LOGRA ÊXITO EM COMPROVAR TER NOTIFICADO O AUTOR ACERCA DE EVENTUAL INADIMPLÊNCIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DEVER DE INDENIZAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA ATRELADA À TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE SE REDUZ PARA R$ 00.000,00, EM OBSERVÂNCIA ÀS BALIZAS DO MÉTODO BIFÁSICO E A JULGADOS CONGÊNERES DESTA EGRÉGIA CORTE. . 4. Verba indenizatória arbitrada em R$ 00.000,00, importe mais condizente ao que homogeneamente vem adotando esta Eg. Corte ; 5. Verba honorária adequadamente arbitrada; 6. Recurso da parte ré parcialmente provido e recurso autoral desprovido, nos termos do voto do Relator.”

0091190-80.2016.8.19.0001 - APELAÇÃO

1a Ementa Des (a). AUGUSTO ALVES MOREIRA JUNIOR - Julgamento: 26/03/2019 - OITAVA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CANCELAMENTO UNILATERAL DO CONTRATO POR PARTE DA OPERADORA DE SAÚDE, EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DA MENSALIDADE DE MAIO/2015. NECESSIDADE DE ATENDIMENTO

MÉDICO PARA A ESPOSA E DEPENDENTE DO AUTOR NA EMERGÊNCIA DE HOSPITAL PRIVADO ÀS SUAS EXPENSAS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS EXORDIAIS ATACADA POR RECURSO DE APELAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE RÉ. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO AUTOR, ORA APELADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 13, INCISO II, DA LEI 00.000 OAB/UF/98. PUBLICAÇÃO DO CANCELAMENTO EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO QUE NÃO SE MOSTROU EFICAZ PARA A FINALIDADE A QUE SE DESTINAVA. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE INFORMAÇÃO E DE TRANSPARÊNCIA. EMPRESA APELANTE QUE AO REVÉS, NÃO LOGROU COMPROVAR QUE A SUA RECUSA NO CUSTEIO DO TRATAMENTO FOI JUSTA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DETERMINOU O RESSARCIMENTO DO DANO MATERIAL, BEM COMO O PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, O QUAL É CONFIGURADO IN RE IPSA. VERBA INDENIZATÓRIA FIXADA EM R$ 00.000,00, QUE OBSERVOU OS PARÂMETROS IMPOSTOS PELOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE, EM ESPECIAL, DIANTE DA AUSÊNCIA DE GRAVIDADE DO QUADRO DE SAÚDE DA ESPOSA DO AUTOR, BEM COMO DO FATO DE TER O MESMO SE CONFORMADO COM O QUANTUM FIXADO EM PRIMEIRO GRAU. SENTENÇA QUE MERECE SER MANTIDA TAL COMO PROFERIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”

0001659-88.2015.8.19.0042 - APELAÇÃO

1a Ementa Des (a). JDS MARIA DA GLORIA OLIVEIRA BANDEIRA DE MELLO - Julgamento: 13/03/2019 - SEXTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO POR ADESÃO. AUTORAS QUE ALEGAM O CANCELAMENTO INDEVIDO DO PLANO DE SAÚDE PELA MORTE DO TITULAR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE E A ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS. RECURSO DA 2a RÉ, OPERADORA DO PLANO QUE SE RESTRINGE À NEGATIVA DE QUE O PLANO TENHA SIDO CANCELADO, OCORRENDO MIGRAÇÃO PARA OUTRA EMPRESA. NOTICIA NOS AUTOS, TODAVIA DE QUE O PLANO FOI RESTABELECIDO, O QUE CORROBORA O SEU ANTERIOR CANCELAMENTO. DANO MORAL CONFIGURADO ANTE A NEGATIVA DE ATENDIMENTO A AUTORA POR FORÇA DA SUSPENSÃO INDEVIDA DO PLANO DE SAÚDE. QUANTIA ARBITRADA EM R$ 00.000,00QUE SE MOSTROU RAZOÁVEL E PROPORCIONAL AO DANO EXPERIMENTADO. NEGADO PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.”

Diante dos elementos expostos, e por força do princípio da Eventualidade, requer a apelante a minoração do valor fixado a título de compensação por danos morais, haja visto ser ofensivo à vedação ao enriquecimento sem causa.

6 - C ONCLUSÃO

Face ao exposto, requer a apelante, que em sendo recebido o presente recurso, seja dado provimento ao mesmo, para que, com o acolhimento deste recurso, sejam julgados improcedentes os pedidos da exordial.

Na remotíssima hipótese de manutenção da imposição de indenização por danos morais, requer-se seja minorada a verba determinada eis que evidentemente desproporcional.

Em tempo, requer a ré que todas as publicações e intimações sejam feitas unicamente em nome de seu patrono, o Dr. Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade do ato praticado sem a devida observância.

Nestes termos, Pede deferimento,

Rio de Janeiro, 08 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF