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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.17.2360

Documentos diversos - TJPE - Ação Registrado na Anvisa - Procedimento Comum Cível - contra Estado de Pernambuco

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

REF.: AÇÃO ORDINÁRIA Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTORA: Nome

RÉU: ESTADO DE PERNAMBUCO

VARA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE BUÍQUE

O ESTADO DE PERNAMBUCO , pessoa jurídica de direito público interno, neste ato representado pelos Procuradores do Estado que a presente subscrevem, na forma do disposto no art. 3º, inciso I, da Lei Complementar Estadual nº 02/90, com endereço para intimações na Endereço, São Miguel, em Arcoverde, vem tempestivamente, na forma do art. 1.015 e seguintes do NCPC, interpor recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO contra decisão que concedeu a tutela de urgência nos autos da ação ordinária em epígrafe, pelos motivos adiante expostos.

Requer , digne-se V.Exa. a atribuir efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, com comunicação ao Juiz da causa, na forma do inciso I, do artigo 1.019, do NCPC , determinando-se a suspensão do cumprimento da decisão agravada, nos precisos termos do art. 995, parágrafo único, do NCPC , mercê de estarem presentes os requisitos legais, consoante razões a seguir expendidas.

Em se tratando de autos de processo eletrônico, aplica-se o disposto no § 5º do art. 1.017, do CPC/2015.

Art. 1.017.

§ 5º Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia.

(Grifos apostos)

Em atendimento ao disposto no inciso IV, do artigo 1.016, do Novo Código de Processo Civil, o agravante informa os nomes e endereços completos dos advogados constantes do processo:

A parte Agravada, Nome, está representada em Juízo por meio dos advogados Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, ambos com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000.

O Agravante , por sua vez, está representado pelo Procurador do Estado que subscreve este recurso, por força do art. 3º, inciso I, da Lei Complementar Estadual nº 02/90, cujo endereço para intimações fica situado na EndereçoCEP 00000-000.

Pede deferimento.

Arcoverde,22 de setembro de 2020.

Nome

Procurador do Estado

Nome

Estagiária de Direito

RAZÕES DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

REF.: AÇÃO ORDINÁRIA Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTORA: Nome

RÉU: ESTADO DE PERNAMBUCO

VARA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE BUÍQUE

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO,

COLENDA CÂMARA,

DOUTOS DESEMBARGADORES,

1. CONTORNOS DA LIDE: DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS E DA DECISÃO AGRAVADA.

Trata-se, na origem, de ação de obrigação de fazer ajuizada por Nomeem face do Estado de Pernambuco, objetivando o fornecimento do medicamento PONATINIBE 15mg para tratamento de patologia que a acomete, a saber, LEUCEMIA MIELÓIDE CRÔNICA (CID 10.C92.1) .

O MM. Juízo de piso deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela requestada na exordial, determinando que o Estado forneça o medicamento aludido, no prazo máximo de 10 (dez) dias, sob pena de bloqueio judicial.

Ocorre, Excelência, que o medicamento pleiteado não é fornecido gratuitamente pelo SUS. Cabe destacar que a Política Nacional de Atenção Oncológica no SUS é regida pelo Ministério da Saúde que estabe-lece os valores a serem repassados diretamente às Unidades credenciadas ao tratamento oncológico (CACON/UNACON) através de APAC (Autorização de Procedimentos de Alta Complexidade), do Sistema de Informa-ções Ambulatoriais do SUS. Desta forma, a criação de diretrizes técnicas para o tratamento de neoplasias malig-nas no SUS e o financiamento da política de oncologia é de responsabilidade da União, através do Ministério da Saúde, de acordo com tabela de procedimentos estipulada por este último ente.

Inclusive, tal medicamento não foi avaliado pelo CONITEC. É importante frisar que em 28 de abril de 2011, foi publicada a Lei nº 12.401 que dispõe sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologias em saúde no âmbito do SUS. Esta lei é um marco para o SUS, pois define os critérios e prazos para a incorporação de tecnologias no sistema público de saúde. Define, ainda, que o Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias - CONITEC, tem como atribuições a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica.

Há de se destacar, por outro lado, que o tratamento de neoplasias malignas no SUS é

estruturado para atender de forma integral e integrada os pacientes . O SUS, através do Ministério da Saúde, financia o tratamento oncológico como um todo, ou seja, tratamento cirúrgico, radioterápico, quimioterápico, iodoterápico e por transplantes, inclusive o fornecimento de medicamentos (mesmo aqueles de tomada oral, em casa), utilizados em concomitância à quimioterapia, como aqueles para náuseas e vômitos, para dor, para proteção do trato digestivo e outros usados em eventuais complicações.

Destaque-se que o Ministério da Saúde possui Protocolo Clinico e Diretriz Terapêutica - PCDT relativo a patologia da autora, veiculado pela Portaria SAS/MS nº 1219 - 04/11/2013.

O laudo médico anexo não se pronuncia sobre a utilização de todas as terapias disponibilizadas gratuitamente pelo SUS.

Desse modo, o acolhimento da pretensão autoral, de fornecimento casuístico e imediato, a um paciente determinado de medicamento antineoplásico de ALTÍSSIMO CUSTO - não contemplado na listagem do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica e sem a necessária comprovação da imprescindibilidade e eficácia exclusiva do medicamento em detrimento daqueles ordinariamente ministrados no âmbito do Sistema Único de Saúde - implicaria, data maxima venia, evidente burla à regular dispensação de medicamentos pela Administração Pública.

É contra esse decisium que se interpõe o presente agravo de instrumento, para ver reformada a decisão precária do magistrado de piso.

2. DAS RAZÕES PARA O PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA

2.1. DA MEDICINA BASEADA EM EVIDÊNCIAS. FRAGILIDADE DAS EVIDÊNCIAS CIENTÍFICAS ACERCA DA TERAPIA COM PONATINIBE

Inicialmente, deve-se ponderar que a demandante não fez prova, no caso concreto, dos pressupostos básicos do deferimento do seu pleito.

Não comprova que o tratamento pretendido seja imprescindível, suficiente e eficaz para a manutenção de níveis adequados de higidez, nem que os medicamentos em questão sejam imprescindíveis e dotados de eficácia diferenciada e única suficiente a impor seu fornecimento.

Embora o laudo médico seja elemento de prova, não pode ser imposto ao Judiciário como se fosse questão puramente de direito, pois não representa prova suprema ou irrefutável. Entender de forma contrária conduziria as decisões judiciais sempre ao deferimento do pleito autoral, subjugando o Poder Público à opinião do médico, independentemente, de ficar comprovado ou não o acerto técnico dessa orientação e transformando o Judiciário em mero homologador de prescrições médicas.

Evidentemente o laudo/prescrição médica não constituem prova absoluta de um direito, podendo, inclusive, ser infirmado em dilação probatória. É o que orienta o CNJ em seus

medicamentos não incorporados em atos normativos do Sistema Único de Saúde SUS, sob pena de indeferimento do pedido, devem ser observados cumulativamente os requisitos estabelecidos pelo STJ, no julgamento do RESP n. 1.657.156, e, ainda, os seguintes critérios:

I) o laudo médico que ateste a imprescindibilidade do medicamento postulado poderá ser infirmado através da apresentação de notas técnicas, pareceres ou outros documentos congêneres e da produção de prova pericial;

II) a impossibilidade de fornecimento de medicamento para uso off label ou experimental, salvo se houver autorização da ANVISA;

III) os pressupostos previstos neste enunciado se aplicam a quaisquer pedidos de tratamentos de saúde não previstos em políticas públicas. (g.n.)

ENUNCIADO N.º 14 - Não comprovada a ineficácia, inefetividade ou insegurança para o paciente dos medicamentos ou tratamentos fornecidos pela rede de saúde pública ou rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, deve ser indeferido o pedido (STJ Recurso Especial Resp. nº 1.657.156, Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves - 1a Seção Cível - julgamento repetitivo dia 25.04.2018 - Tema 106). (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde 18.03.2019).

Nesta esteira o CNJ também orienta aos tribunais do país a consulta a Núcleos de Apoio Técnico em Saúde (NATS) - de disponibilização obrigatória pelos tribunais locais (Resolução CNJ Nº 238 de 06/09/2016) e já existente no âmbito da justiça comum em Pernambuco - a fim de que as decisões sejam arrimadas em critérios técnico, fundados na medicina baseada em evidências:

ENUNCIADO Nº 18 - Sempre que possível, as decisões liminares sobre saúde devem ser precedidas de notas de evidência científica emitidas por Núcleo de Apoio Técnico do Judiciário - NatJus e/ou consulta do banco de dados pertinente. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde 18.03.2019)

ENUNCIADO Nº 59 - As demandas por procedimentos, medicamentos, próteses, órteses e materiais especiais, fora das listas oficiais, devem estar fundadas na Medicina Baseada em Evidências - MBE.

Consoante esclarece Nome1

"A medicina baseada em evidências (MBE) é definida como o elo entre a boa pesquisa científica e a prática clínica. Em outras palavras, a MBE utiliza provas científicas existentes e disponíveis no momento, com boa validade interna e externa, para a aplicação de seus resultados na prática clínica. Quando abordamos o tratamento e falamos em evidências, referimo-nos a efetividade, eficiência, eficácia e segurança. A efetividade diz respeito ao tratamento que funciona em condições do mundo real. A eficiência diz respeito ao tratamento barato e acessível para que os pacientes possam dele usufruir. Referimo-nos à eficácia quando o tratamento funciona em condições de mundo ideal. E, por último, a segurança significa que uma intervenção possui características confiáveis que tornam improvável a ocorrência de algum efeito indesejável para o paciente . Portanto, um estudo com boa validade interna deverá apresentar os componentes descritos acima." : 2

Deste modo, os pilares da MBE são: efetividade, eficiência, eficácia e segurança de um tratamento.

Assim, considerando a importância de informações técnicas em processos dessa natureza (nos quais, na grande maioria dos casos, as decisões são proferidas apenas com base em receitas médicas apresentadas unilateralmente pelo autor), REQUER o Estado de Pernambuco que esse MM. Juízo envie solicitação de informações técnicas ao NATS do TJPE.

2.2. DA EXISTÊNCIA DE POLÍTICA PÚBLICA PARA ASSISTÊNCIA ONCOLÓGICA. SISTEMÁTICA PRÓPRIA. À PROTEÇÃO DA SAÚDE DIREITO SOCIAL (Art. 6a e 196 da CF), PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. UNIVERSALIDADE DE ACESSO À SAÚDE E OFENSA À ISONOMIA.

O tratamento oncológico de alto custo e alta complexidade foi regulamentado pelas Portarias GM/MS nº 874, de 16 de maio de 2013 e 741/05, de maneira que foi organizado pelo Ministério da Saúde amplo programa de atendimento aos pacientes portadores de câncer por financiamento direto dos CACON's (Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia) e UNACON's (Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia) credenciados em todo país, conforme a Portaria n.º 62, de 11/03/2009.

Portanto, o medicamento requerido deve ser fornecido pelos Centros de Alta Complexidade em Oncologia CACONS, cabendo ao Ministério da Saúde o repasse dos recursos para o custeio dos procedimentos.

A propósito, esclarece a Secretaria de Atenção à Saúde do Ministério da Saúde através da Nota Técnica 2010 que 3 :

"Vale ressaltar que no âmbito do SUS, o fornecimento de medicamentos para o tratamento do câncer é feito pelo próprio estabelecimento de saúde credenciado e habilitado para a prestação de assistência oncológica aos seus doentes. E a Tabela de Procedimentos do SUS não refere medicamentos oncológicos, mas situações tumorais específicas, que orientam a codificação desses procedimentos. Cabe exclusivamente ao médico assistente do estabelecimento de saúde credenciado no SUS e habilitado em Oncologia a prerrogativa e a responsabilidade pela prescrição, conforme protocolos de tratamento adotados na instituição onde este médico atua (estabelecimento de saúde habilitado como Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia UNACON, como Centro de Assistência de Alta

:

Complexidade em Oncologia - CACON, ou ainda existentes em uns poucos locais, mas por tempo determinado, como Serviço Isolado de Quimioterapia). O tratamento escolhido dependerá de fatores específicos de cada caso, tais como: localização, tipo celular e grau de extensão do tumor, os tratamentos já realizados, finalidade da quimioterapia e as condições clínicas do doente.

Repete-se que, quando para uso oncológico, o fornecimento de medicamentos não se dá por meio de programas de medicamentos do SUS, como, por exemplo, o de medicamentos excepcionais. Para esse uso, eles são informados como procedimentos quimioterápicos no subsistema APAC (autorização de procedimentos de alta complexidade), do Sistema de Informações Ambulatoriais do SUS; devem ser fornecidos pelo estabelecimentos credenciados e habilitados em Oncologia; são ressarcidos conforme o código da APAC, pela respectiva Secretaria de Saúde gestora, que repassa o recurso para os estabelecimentos. Ou seja, os estabelecimentos de saúde habilitados em Oncologia pelo SUS são os responsáveis pelo fornecimento de medicamentos oncológicos que neles, livremente, se padronizam, adquirem e prescrevem." (grifos nossos).

Desta feita, incumbe ao SUS o tratamento do portador de câncer, mas não através da Secretaria Estadual de Saúde e sim por meio dos CACON's, mediante submissão de criterioso controle de autorização de procedimentos e ressarcimentos. Ou seja, os hospitais credenciados no SUS e habilitados em oncologia são os responsáveis pelo fornecimento de medicamentos oncológicos que eles, livremente padronizam, adquirem e fornecem, cabendo-lhes codificar e registrar conforme o respectivo procedimento, descritos como APAC (Autorização de Procedimentos de Alta Complexidade).

Acerca dessa matéria, vale registrar recente decisão do Tribunal Regional Federal da 4º Região:

ADMINISTRATIVO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ASSISTÊNCIA. "RITUXIMAB". CENTRO DE ALTA COMPLEXIDADE EM ONCOLOGIA CACON

.1. Não é ônus do Judiciário administrar o SUS, nem se pode, sem conhecimento exato sobre as reais condições dos enfermos, conferir prioridades que só virão em detrimento daqueles pacientes do SUS que já aguardam ou já recebem a medicação e não poderão interromper tratamento.

2. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, tem se fundado no critério da hipossuficiência do paciente para a concessão do benefício, tratando-se de paciente hipossuficiente, é obrigação do Estado o fornecimento da medicação necessária ao tratamento. 3. A Política Nacional de Medicamentos e Assistência Farmacêutica é parte integrante da Política Nacional de Saúde. Possui a finalidade de garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários, seja interferindo em preços ou fornecendo gratuitamente de acordo com as necessidades.

4. Concretizando a dispensação de medicamentos à população, o Ministério da Saúde classifica como Básicos aqueles referentes às ações de assistência farmacêutica na atenção básica em saúde e para agravos e programas de saúde

específicos, inseridos na rede de cuidados da atenção básica, sendo de responsabilidade dos três gestores do SUS.

5. Os Estratégicos são aqueles utilizados para o tratamento de doenças endêmicas que possuam impacto sócio-econômico. São medicamentos com aquisição pelo Ministério da Saúde e armazenamento e distribuição pelos Municípios.

6. Já o Programa de Medicamentos de Dispensação Excepcional tem por objeto o tratamento de doenças específicas que atingem um número restrito de pacientes. Trata-se de medicamentos com custo elevado, com fornecimento dependente de aprovação específica das Secretarias Estaduais de Saúde. Os recursos para a aquisição dos medicamentos excepcionais são oriundos do Ministério da Saúde, bem como das Secretarias Estaduais de Saúde, também responsáveis pela programação, aquisição e dispensação.

7. O funcionamento da assistência oncológica possui sistemática própria. Os medicamentos de tratamento do câncer são fornecidos pelos Centros de Alta Complexidade em Oncologia - CACON, cabendo ao Ministério da Saúde o repasse dos recursos para o custeio dos procedimentos. Não se enquadram tais medicamentos, assim, nos programas de dispensação de medicamentos básicos, estratégicos ou excepcionais, sendo fornecidos diretamente pelo estabelecimento de saúde

8. A parte autora pleiteou o fornecimento do medicamento Rituximabe para tratamento de câncer. Todavia, a prova dos autos indica que, não obstante a requerente esteja efetuando tratamento no UNACON Hospital Tereza Ramos, o fármaco ora pleiteado não foi indicado em seu âmbito ou por profissional vinculado à Instituição. E mesmo o médico, aparentemente, particular, que receitou o fármaco à demandante, não consignou que a indicação seja indispensável para o tratamento do caso específico da recorrida.

9. O tratamento do câncer tem sistemática própria: aos CACONs e congêneres cabe prestar toda a assistência aos doentes, mediante ressarcimento do Ministério da Saúde, sendo que os medicamentos antineoplásicos devem ser indicados por médico da mesma instituição, só podendo ser alcançados no âmbito desta e aos pacientes que efetuam tratamento no local.

10. Assim sendo, não há como, no caso concreto, ao menos sem prévia instrução processual, obrigar os Entes Federados a custearem o tratamento solicitado pela parte agravada, uma vez que não foi respeitada a sistemática pública de atenção ao câncer, o que faz exsurgir a relevância do pleito recursal. (TRF 4a Região, AG nº 5000879-84.2011.404.0000, D.E. 10.04.2011)

As normas internas do SUS estabelecem que os recursos financeiros e orçamentários dos Estados e Municípios sejam empregados no desempenho da função de credenciamento/descredenciamento das CACONs e UNACONs, bem como em ações específicas outras, distintas do financiamento de tratamento oncológico, cuja responsabilidade pertence à União.

Acerca da responsabilidade da União, importa observar o julgado abaixo, verbis:

"MANDADO DE SEGURANÇA - MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO ONCOLÓGICO - FORNECIMENTO - RESPONSABILIDADE DA UNIÃO. - Embora o sistema de saúde seja unificado, há distribuição de competências entre as diversas esferas de entes públicos envolvidos, conforme a Política Nacional de Medicamentos e Assistência Farmacêutica, aprovada e regulamentada pelas Portarias GM/MS 3916/98 e 176/99, do Ministério da Saúde. - A Portaria GM/MS nº 2.439, de 8 de dezembro de 2005, estabelece ser da competência da União o financiamento do tratamento do câncer". (TJ-MG - AC: 10145120012607002 MG , Relator: Alyrio Ramos, Data de Julgamento: 08/08/2013, Câmaras Cíveis / 8a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/08/2013) (sem destaque no original).

Assim, impõe-se sejam observadas as diretrizes e prioridades já fixadas pela Administração, através de Portarias do Ministério da Saúde e de sua política de saúde pública.

A propósito do tema em discussão, valiosas são as lições de Luís Roberto Barroso :5 "O primeiro parâmetro que parece consistente elaborar é o que circunscreve a atuação do Judiciário no âmbito das ações individuais a efetivar a realização das opções já formuladas pelos entes federativos e veiculadas nas listas de medicamentos referidas acima. Veja-se que o artigo 196 da Constituição Federal associa a garantia do direito à saúde a políticas sociais e econômicas, até para que seja possível assegurar a universalidade das prestações e preservar a isonomia no atendimento aos cidadãos, independentemente de seu acesso maior ou menor ao Poder Judiciário. Presume-se que Legislativo e Executivo, ao elaborarem as listas referidas avaliaram, em primeiro lugar, as necessidades prioritárias a serem supridas e os recursos disponíveis, a partir da visão global que detêm de tais fenômenos. E, além disso, avaliaram também os aspectos técnicos médicos envolvidos na eficácia e emprego dos medicamentos."

Quanto à diretriz da integralidade do Sistema Único de Saúde vale destacar as considerações de Lenir Santos: "O direito à integralidade da assistência terapêutica não pode ser aleatório e ficar sob a mais total independência reivindicatória do cidadão e da liberdade de profissionais de saúde indicarem procedimentos, exames, tecnologias não incorporadas no sistema, devendo a conduta profissional pautar-se por protocolos, regulamentos técnicos e outros parâmetros técnico-científico-biológico. E esses documentos, orientadores do sistema, devem ser elaborados de forma a serem capazes de conjugar tecnologia, recursos financeiros e as reais necessidades terapêuticas, sem acrescentar o que possa ser considerado supérfluo ou desnecessário ou retirar o essencial ou relevante". 6 Portanto, faz-se necessário que o atendimento seja prestado em unidades do SUS, que a receita médica seja emitida por um médico do sistema público de saúde, tudo visando a possibilitar uma efetiva assistência plena e fiscalização dos procedimentos médicos e insumos despendidos para tratamento.

:

BARROSO, Luís Roberto . Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde,Fornecimento gratuito de medicamentos e Parâmetros para a AtuaçãoJudicial . disponível em

http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf . Acesso em 13 dez.2009.p.17. SANTOS, Lenir . Saúde: conceito e atribuições do Sistema Único de Saúde . Jus Navigandi. Teresina, ano 9, nº 821, 2 out.2005. disponível em http:jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7378. Acesso em 13

dez.2009.p. 5.

Ademais, cabe ao Poder Executivo o planejamento e a execução de ações preventivas e corretivas na seara da saúde, consoante as limitações orçamentárias existentes. A definição de diretrizes e prioridades e distribuição de recursos não podem ser transferidas ao Judiciário, sob pena de lesão ao art. 2a da Constituição Federal.

Especificamente no caso particular, tal prerrogativa constitucional implica competência para estabelecer critérios à compra de medicamentos e produtos afins, considerando a demanda nos postos/hospitais da rede pública; a disponibilidade financeira e orçamentária e os recursos destinados à aquisição de medicamentos .

Ademais, a determinação de aquisição de medicamento pelo Poder Público pressupõe a submissão a regras de direito financeiro e de direito administrativo, além de observância do postulado inserto no inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal, segundo o qual as compras efetuadas dependem de licitação prévia, salvo as exceções previstas na legislação (as quais, ainda assim, impõem procedimento próprio caso da dispensa e da inexigibilidade de licitação).

Portanto, a atividade administrativa nesse mister se preordena a aplicar adequada e razoavelmente recursos para com a saúde pública, segundo normas e princípios vigentes, de modo a atender, prioritariamente, necessidades previamente identificadas.

Não se questiona o dever do Estado de zelar pela saúde de toda a coletividade, conforme delineado no art. 196 e seguintes da Constituição Federal e nos arts. 159 a 170 da Constituição Estadual. Todavia, é preciso reconhecer que o aceso universal e igualitário à saúde, direito constitucionalmente assegurado a todos, assim como os demais direitos fundamentais, não reclamam exercício ilimitado e incondicionado, e tampouco permite interpretação isolada.

Com efeito, importante destacar a orientação traçada pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal, assumindo que não se pode admitir o financiamento de toda e qualquer ação e prestação de saúde, devendo-se privilegiar o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente :

(...) O segundo dado a ser considerado é a existência de motivação para o não fornecimento de determinada ação de saúde pelo SUS. Há casos em que se ajuíza ação com o objetivo de garantir prestação de saúde que o SUS decidiu não custear por entender que inexistem evidências científicas suficientes para autorizar sua inclusão. Nessa hipótese, podem ocorrer, ainda, duas situações distintas: 1º) o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente; 2º) o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia. A princípio, pode-se inferir que a obrigação do Estado, à luz do disposto no artigo 196 da Constituição, restringe-se ao fornecimento das políticas sociais e econômicas por ele formuladas para a promoção, proteção e recuperação da saúde. Isso porque o Sistema Único de Saúde filiou-se à corrente da "Medicina com base em evidências". Com isso, adotaram-se os "Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas", que consistem num conjunto de critérios que permitem determinar o diagnóstico de doenças e o tratamento correspondente com os medicamentos disponíveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente. Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente. (sem grifos no original) (STA 175 / CE CEARÁ STF - Relator Min. PRESIDENTE GILMAR MENDES - Julgamento: 18/09/2009)

Adite-se que o direito à proteção da saúde é um direito social, portanto, deve ser entendido e realizado no coletivo e não somente como um direito individualizado. "O que está em jogo, na complexa ponderação aqui analisada, é o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros. Não há solução juridicamente fácil nem moralmente simples nessa questão ."

Por conseguinte, em se tratando de direitos sociais, não se pode olvidar o aspecto de repartição, "quota-parte", ou seja, da fruição comedida de meios escassos, sob pena de lesão à própria dignidade da pessoa humana, que é um dos argumentos encontrados na jurisprudência para justificar a concessão judicial de medicamentos.

Desta feita, resta cristalino que sem a compreensão adequada do interesse coletivo, o Poder Judiciário acaba desequilibrando o sistema, com lesão à participação democrática, à igualdade e ao atendimento da imposição constitucional de existência de uma política de saúde pública.

Diante do exposto, não é razoável obrigar o Estado de Pernambuco ao pedido postulado, eis que, como já informado, EXISTE POLÍTICA PÚBLICA ESPECÍFICA para o tratamento da patologia da parte autora.

3 . DA VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. ESGOTAMENTO DO OBJETO DA DEMANDA.

No caso em apreço, percebe-se que o pleito antecipatório cinge-se claramente ao pedido principal da ação, de modo que, uma vez deferido, o objeto da ação restará esgotado. Afinal, fornecidos o fármaco pretendido e após seu uso, ele não terá como ser retirado da parte autora, até pelo entendimento do STJ com relação a irrepetitividade dos fármacos pleiteados e consumidos equiparando-os às verbas de caráter alimentar.

Nesses moldes, o pleito encontra óbice no artigo , § 3º da Lei 8.437/92, que proíbe a concessão de medida liminar em desfavor da Fazenda Pública quando sua concessão puder esgotar o objeto da ação, verbis :

Art. 1º Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

Omissis.

§ 3º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação .

Em razão da Lei 9.494/97, o supracitado art. tem seus efeitos estendidos aos casos de tutela antecipada, confira-se:

Art. Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. e seu parágrafo único e da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. , e da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.

Sendo assim, impossível a concessão da tutela antecipada pretendida pela parte autora , devendo ser de pronto revogada a decisão que a concedeu, tendo em vista a perda superveniente do objeto que ocorrerá com a realização do exame.

4. NA REMOTA HIPÓTESE DE MANUTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL

4.1. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE PRAZO RAZOÁVEL PARA CUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL.

Para que se proceda ao cumprimento de uma decisão judicial nos moldes requeridos na inicial, há que ser percorrido o caminho legal próprio , nos termos das Leis n.º 8666/93 e 4.320/64 (esta última especialmente no que trata da imprescindibilidade do prévio empenho, nos termos de seu art. 60, segundo o qual "É vedada a realização de despesa sem prévio empenho" ).

Neste sentido, até mesmo a dispensa de licitação, nos termos do art. 26 da referida lei, demanda a necessidade de que o gestor público comprove e cabalmente demonstre, além da caracterização da situação que a exige ( in casu ordem judicial), justificativas para o preço contratado e a razão da escolha do fornecedor. Na prática, os dois últimos requisitos necessitam da realização de uma série de atos materiais, como cotações de preço etc., comprovando-se que o valor que será pago está em conformidade com os preços praticados no mercado para o mesmo tipo de produto e de que, quanto ao fornecedor, não haverá favorecimento, justificando-se estritamente as razões pelas quais determinado fornecedor prestará o serviço ou fornecerá o produto, conforme o caso.

Todas essas cautelas, que observam normas cogentes protetivas do erário e do interesse público (nas lições de Alessi, interesse público primário e secundário, na ordem inversa), e a partir do momento em que se concede uma ordem judicial nos moldes da que trata o presente recurso, em última instância se vulnera o interesse público, uma vez que, ao passo em que se determina a proteção do interesse de um indivíduo, em específico, determinando a compra de medicamento fora dos programas do SUS de modo imediato a um só tempo se vulneram normas protetivas do erário e do interesse públicos.

O cumprimento da determinação judicial deve seguir o percurso determinado por lei, pois que a contratação direta, ainda que em situação emergencial, não autoriza o descumprimento da Lei Geral de Licitações, devendo ser observadas as formalidades legalmente exigidas, em especial as previstas no seu art. 26, parágrafo único.

Nesse diapasão, a partir do momento em que a autoridade judicial lança mão do enfrentamento dos citados dispositivos legais, deixando de conferir uma interpretação sistemática do direito, está, em última análise, negando vigência a tais dispositivos de observância cogente.

Neste sentir, a despeito da preponderância do valor saúde, é inafastável que as decisões judiciais que o concretizam não passam pelo crivo da razoabilidade se deixam de enfrentar normas legais de observância cogente, repita-se.

Não é viável, pois, o cumprimento de decisão judicial em prazo evidentemente curto, uma vez que existem trâmites burocráticos necessários e previstos em lei.

Assim sendo, requer-se, desde já, que, caso mantida a ordem de fornecimento do medicamento (o que não se acredita), seja fixado prazo factível para o cumprimento do preceito, caso este seja mantido.

4.2. DA DISPENSAÇÃO DO MEDICAMENTO SEM PRAZO DETERMINADO: IRRAZOABILIDADE. NECESSÁRIO CONDICIONAR A ENTREGA DO INSUMO A APRESENTAÇÃO PERIÓDICA DE REQUISIÇÃO MÉDICA. DA ADEQUADA POSOLOGIA E NECESSIDADE DE REAVALIAÇÃO PERIÓDICA DA PRESCRIÇÃO

O pedido contido na inicial de que o medicamento seja dispensado à parte autora não veio acompanhado de uma receita médica adequada indicando a posologia, o prazo e a necessidade de avaliação periódica sendo, portanto, de todo desarrazoada e passível de levar a graves lesões aos cofres públicos.

A entrega de medicamentos e insumos no âmbito do SUS deve ser SEMPRE condicionada à apresentação de requisição médica , requisição esta que deve ser subscrita por médico vinculado ao Sistema Único de Saúde.

A Presidenta da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição da Republica, editou o Decreto nº 7.508, de 28 de junho de 2011 , o qual regulamenta a Lei nº 8.080, de 1990 .

O artigo 28 do referido Decreto elenca alguns requisitos para a dispensação de medicamentos no âmbito do Sistema Único de Saúde, entre os quais se destaca a exigência de que a prescrição tenha sido realizada por médico vinculado ao SUS . Senão, vejamos:

Art. 28. O acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica pressupõe, cumulativamente:

I - estar o usuário assistido por ações e serviços de saúde do SUS;

II - ter o medicamento sido prescrito por profissional de saúde, no exercício regular de suas funções no SUS ;

III - estar a prescrição em conformidade com a RENAME e os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas ou com a relação específica complementar estadual, distrital ou municipal de medicamentos; e

IV - ter a dispensação ocorrido em unidades indicadas pela direção do SUS.

Some-se a isso que a apresentação trimestral de receitas e exames médicos não é uma exigência feita apenas ao demandante. É uma exigência que recai sobre todos aqueles que recebem medicamentos do SUS e é plenamente razoável e justificável. Confira-se:

A) a apresentação trimestral é INDISPENSÁVEL para que o Estado organize a programação de aquisição dos medicamentos junto aos fornecedores, para evitar compras em quantidade excessiva ou insuficiente;

B) O prazo de validade da prescrição médica é de três meses . Vencido o prazo, deve o paciente apresentar uma nova receita para poder receber o medicamento;

C) A exigência é feita no sentido de preservar a saúde do próprio autor, uma vez que o seu quadro clínico pode sofrer modificações ao longo do tempo o que pode demandar a redução ou o acréscimo da dosagem consumida ;

D) A apresentação periódica de receitas e exames médicos tem, ainda, a função de proteger o Erário, na medida em que previne a dispensação desnecessária de medicamentos .

Com efeito, a dispensação de medicamentos com o uso do dinheiro do contribuinte deve se cercar de todas as cautelas. Se até para comprar determinados medicamentos em farmácia, com o nosso próprio dinheiro, devemos apresentar receita médica e documento de identidade (a exemplo de antibióticos e medicamentos controlados "tarja preta"), com muito mais razão se deve fazer essas exigências com os medicamentos comprados com o dinheiro vertido a duras penas pelos contribuintes aos cofres públicos.

Assim, requer o Estado de Pernambuco que, caso esse douto Desembargador entenda pela manutenção da tutela, condicione a dispensação do medicamento à apresentação periódica pela parte agravada de receitas médicas atualizadas , subscritas por profissional integrante dos quadros do SUS.

5. DO PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO: DO "PERICULUM IN MORA" INVERSO.

Enquanto permanecer em vigor a medida liminar deferida, o Estado de Pernambuco ver- se-á forçado a fornecer medicamento não contemplado nas listagens do SUS, o que significa relevante deslocamento e dispêndio dos recursos públicos destinados à área de Saúde, em prejuízo da higidez do Sistema Único de Saúde como um todo, minando sua capacidade de atender um número maior de pacientes.

Patente é, pois, o risco de lesão grave e de difícil reparação em desfavor do agravante, a consubstanciar a inversão do periculun in mora e a necessária suspensão dos efeitos da decisão agravada, nos termos do art. 995, parágrafo único, do NCPC .

Acresce que a lesão ao patrimônio público, decorrente dos mencionados ônus financeiros serão, na espécie, dificilmente reparáveis, ou mesmo irreparáveis, mercê da ausência de qualquer sorte de caução ou garantia a condicionar o deferimento da medida. Julgado que seja improcedente o pedido, o Estado seguramente não teria êxito em reaver os recursos despendidos com aquisição dos medicamentos pleiteados, mormente porque se afirma ser a beneficiária carente de recursos financeiros.

O risco de lesão, porém, não se restringe aos danos concretos ao erário público alcançando também a ordem administrativa como um todo, dada a possibilidade de proliferação de medidas semelhantes à cogitada nos presentes autos, o que redundaria na subtração, em caráter geral, da prerrogativa do Poder Público de definir políticas saúde pública. A subtração de tais prerrogativas, se levada a efeito pelo Poder Judiciário, abalaria a higidez de todo o sistema de saúde, vulnerando-se, em última análise, a própria garantia de universalidade de acesso às ações e serviços de saúde.

Tem-se inequívoco, pois, o risco de lesão grave e de difícil (ou mesmo impossível) reparação, nos termos do art. 995, parágrafo único, do NCPC , seja aos cofres públicos, seja à ordem administrativa e à própria higidez do sistema como um todo.

Ademais, a decisão acaba por compelir a autoridade de saúde a fornecer serviços de internamento domiciliar fora dos padrões disponibilizados pelo SUS, sem a realização do competente processo licitatório.

Tais fatos evidenciam o periculum in mora inverso , em razão da irreversibilidade do provimento antecipado, e a necessária suspensão dos efeitos da decisão agravada, nos termos do art. 995, parágrafo único, do NCPC , pois, se mantida, terá o Agravante de suportar, desde já, no aguardo do julgamento de mérito da ação originária, ou mesmo deste recurso de agravo pelo órgão fracionário competente desse Egrégio Tribunal, os ônus financeiros decorrentes da equivocada decisão judicial, tudo em cumprimento de decisão que, embasada em argumentos inverossímeis, incorreu em patente ilegalidade.

Plenamente demonstrados o cabimento e a necessidade de concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, pleiteia-se o seu deferimento, monocraticamente, pelo Eminente Desembargador Relator, nos ditames do art. 1.019, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

6. DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Ante o exposto, requer o Estado de Pernambuco, ora agravante:

A) digne-se o Eminente Desembargador Relator deste agravo de instrumento de conferir-lhe efeito suspensivo , nos precisos termos dos arts. 995, parágrafo único; e art. 1.019, inciso I, ambos do Novo Código de Processo Civil, tendo em vista a relevância da fundamentação recursal e o risco de lesão grave e de difícil reparação em desfavor do Agravante, determinando-se a suspensão do cumprimento da decisão agravada , até o pronunciamento definitivo dessa Colenda Câmara;

B) a intimação do agravado para, querendo, apresentarem as contrarrazões aos termos do presente recurso;

C) ao final, seja dado provimento ao presente agravo de instrumento para reformar in totum a decisão recorrida, confirmando-se o efeito suspensivo requerido em caráter liminar e

cassando-se definitivamente a r. decisão antecipatória de tutela dos autos do processo em referência;

D) Subsidiariamente , que seja fixado prazo razoável para cumprimento do preceito, que a obrigação não seja vinculada a marca específica e que o fornecimento do fármaco seja condicionado à apresentação trimestral de relatório e receituário médico que comprovem a evolução do tratamento e a necessidade de continuidade de uso do medicamento.

Pede e espera deferimento. Arcoverde,22 de setembro de 2020.

Nome

Procurador do Estado

Nome

EStagiária de Direito