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24 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Propriedade Fiduciária de Banco Pan

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE RIO DE JANEIRO - RJ.

Processo Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO PAN S.A, devidamente qualificado nos autos supra por seu advogado que a presente subscreve que move em face de Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar a presente IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO , pelos fatos e fundamentos que segue:

DA CONEXÃO

O fato de haver tramitando simultaneamente ação revisional, não impede o prosseguimento da Busca e Apreensão de forma independente, como previsto na súmula 380 do STJ.

SÚMULA N. 380 A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor

Cumpre esclarecer que não há conexão de ações, uma vez que não existe a identidade de objeto ou causa de pedir (art. 103 do Código de Processo Civil).

AÇÃO CONSIGNATÓRIA EM PAGAMENTO, PROPOSTA PELO DEVEDOR EM MORA, NÃO TEM A VIRTUALIDADE DE IMPEDIR QUE SE EFETIVE A BUSCA E APREENSÃO DO BEM ALIENADO” (RSTJ 30/504).

AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO IMPROVIDO. A discussão das cláusulas contratuais na ação revisional não acarreta o sobrestamento da ação de busca e apreensão, porquanto não há conexão entre as ações nem prejudicialidade externa. (Agravo Regimental n.o 0065069-96.2011.8.26.0000 – 35.a Câmara de Direito Privado - Relator (a): Mendes Gomes - Data do julgamento: 23/05/2011)

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - BUSCA E APREENSÃO - CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - IMPEDIMENTO DE AJUIZAMENTO DE AÇÕES OBJETIVANDO A RETOMADA DO BEM - INADMISSIBILIDADE “Descabe em sede de ação consignatória, obstar a instituição financeira que ajuíze demandas objetivando a retomada do bem financiado por inadimplemento das contraprestações”. (AI n.o 865.215-00/5 – 2.a Câm. - Rel. Des. Norival Oliva - j. 18/04/2005)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - BUSCA E APREENSÃO - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO PROPOSTA ANTERIORMENTE EM OUTRA COMARCA - CONEXÃO - NÃO CARACTERIZAÇÃO – “Na ação de revisão de cláusulas contratuais, o que se busca é a declaração de abusividade das cláusulas pactuadas e a causa de pedir é a suposta ilegalidade das referidas cláusulas enquanto que, na ação de busca e apreensão, o objeto da ação é a reintegração na posse do veículo, e a causa de pedir ê a mora do devedor - Ausência de igualdade de objeto ou causa de pedir a justificar a reunião dos processos - Agravo de instrumento provido para o fim de determinar o regular prosseguimento do feito na Vara de origem.” (AI n.o (00)00000-0000, Órgão julgador: 27.a Câmara de Direito Privado, j. 08/04/2008).

O STJ já sedimentou o entendimento de que não há

conexão entre as ações de Busca e Apreensão e a ação Revisional de Contrato:

CIVIL. REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO E REVISIONAL. CONEXÃO. INEXISTÊNCIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1-) Não há conexão entre as ações de busca e apreensão e a revisional do contrato de alienação fiduciária, mas simples prejudicialidade externa. Precedente. 2-) Esta Corte tem entendimento assente no sentido de que, com a edição da Lei 4.595/64, não se aplicam aos juros remuneratórios as limitações fixadas pelo Decreto 22.626/33, em 12% ao ano, aos contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, ut súmula 596/STF, sendo desnecessária a comprovação de prévia autorização do Conselho Monetário Nacional, salvo nas hipóteses previstas em legislação específica. Precedentes. 3-) Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag n.o 452281 / RS, QUARTA TURMA, julg. 07/08/2008)

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO COM LIMINAR DEFERIDA. AÇÃO DE REVISÃO. REUNIÃO DOS PROCESSOS. PRECEDENTES DA CORTE. 1-) Como acolhido em precedentes da Corte o “ajuizamento de ação objetivando discutir condições e cláusulas do pacto garantido por alienação fiduciária não obsta o prosseguimento da busca e apreensão fundada na mesma avença” (REsp n.o 00.000 OAB/UF, Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 25/10/2004). Por outro lado, não tem cabimento “impedir a liminar em ação de busca e apreensão porque ajuizada ação ordinária questionando a existência de defeito na máquina comprada, com conseqüente pedido de ruptura do contrato de compra e, naturalmente, do financiamento para tanto” (REsp n.o 00.000 OAB/UF, da minha relatoria, DJ de 01/03/2004; no mesmo sentido: REsp n.o 00.000 OAB/UF, da minha relatoria, DJ de 09/08/1999; REsp n.o 00.000 OAB/UF, da minha relatoria, DJ de 04/11/2002). 2-) Não se examinando a fase em que se encontram os feitos não há apoio para a reunião dos processos, sendo certo que esta Terceira Turma tem precedente no sentido de não existir conexão, “mas sim prejudicialidade externa, entre as ações de busca e apreensão e de revisão de cláusulas contratuais, quando ambas discutem o mesmo contrato de alienação fiduciária” (MC n.o 00.000 OAB/UF, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 02/08/2004).3-) Recurso especial não conhecido. (REsp n.o 669819 / SP, 3.a Turma, julg. 22/03/2007)

Ademais, não há qualquer impedimento naquele processo para o ajuizamento da presente demanda, além do Excipiente não ter trazido nesta exceção qualquer prova de impedimento para o ajuizamento da Ação de Busca e Apreensão.

Por fim, cumpre informar que o objeto das duas ações não são comuns. A ação revisional, visa a análise dos termos do contrato revisado. Na ação de busca e apreensão objetiva-se a consolidação do bem na posse do credor.

Ademais, ressalta-se que a decisão a ser proferida nos autos da ação de busca e apreensão não depende do julgamento da revisional.

DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO JULGADO DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

O requerido alega que já adimpliu mais de 70% do valor do contrato, pleiteando para tanto a aplicação da teoria do adimplemento substancial.

Excelência, não há que se falar em aplicação da teoria do adimplemento substancial, uma vez que o credor pode, frente ao inadimplemento do contrato firmado, proceder com a busca e apreensão do bem.

A Colenda Terceira Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento, decidiu que a aplicação do adimplemento substancial não tem o condão de fazer desaparecer a dívida, podendo o credor buscar o crédito remanescente através de busca e apreensão:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. TRANSTORNOS RESULTANTES DA BUSCA E APREENSÃO DE AUTOMÓVEL. FINANCIAMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM

GARANTIA. INADIMPLEMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE QUITAÇÃO DE APENAS UMA DAS PARCELAS CONTRATADAS. INAPLICABILIDADE, NO CASO, DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. BUSCA E APREENSÃO. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO DECRETO-LEI No 911/1969. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. DEVER DE INDENIZAR. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA RECURSAL. INDEFERIMENTO. TERMO FINAL PARA APRESENTAÇÃO. INÍCIO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. (...)

4. A teor do que expressamente dispõem os arts. 2o e 3o do Decreto-Lei no 911/1969, é assegurado ao credor fiduciário, em virtude da comprovação da mora ou do inadimplemento das obrigações assumidas pelo devedor fiduciante, pretender, em juízo, a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. O ajuizamento de ação de busca e apreensão, nesse cenário, constitui exercício regular de direito do credor , o que afasta sua responsabilidade pela reparação de danos morais resultantes do constrangimento alegadamente suportado pelo devedor quando do cumprimento da medida ali liminarmente deferida.

5. O fato de ter sido ajuizada a ação de busca e apreensão pelo inadimplemento de apenas 1 (uma) das 24 (vinte e quatro) parcelas avençadas pelos contratantes não é capaz de, por si só, tornar ilícita a conduta do credor fiduciário, pois não há na legislação de regência nenhuma restrição à utilização da referida medida judicial em hipóteses de inadimplemento meramente parcial da obrigação. 6. Segundo a teoria do adimplemento substancial, que atualmente tem sua aplicação admitida doutrinária e jurisprudencialmente, não se deve acolher a pretensão do credor de extinguir o negócio em razão de inadimplemento que se refira a parcela de menos importância do conjunto de obrigações assumidas e já adimplidas pelo devedor. 7. A aplicação do referido instituto, porém, não tem o condão de fazer desaparecer a dívida não paga, pelo que permanece possibilitado o credor fiduciário de perseguir seu crédito remanescente (ainda que considerado de menor importância quando comparado à totalidade da obrigação contratual pelo devedor assumida) pelos meios em direito admitidos, dentre os quais se encontra a própria ação de busca e apreensão de que trata o Decreto-Lei no 911/1969, que não se confunde com a ação de rescisão

contratual - esta, sim, potencialmente indevida em virtude do adimplemento substancial da obrigação.

8. Recurso especial provido para, restabelecendo a sentença de primeiro grau, julgar improcedente o pedido indenizatório autoral.

(REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 18/11/2015 ) – anexo 2 .

No referido precedente, reconheceu-se a boa-fé da instituição financeira que promoveu a notificação do devedor, “ informando-o da existência do débito bem como das eventuais consequências resultantes de seu inadimplemento” – assim como ocorreu no presente caso, em que a notificação foi clara ao dizer que foi solicitado o pagamento do débito acrescido dos encargos contratuais, seja efetuado dentro do prazo improrrogável de 03 (três) dias corridos, a contar do recebimento da presente, sob pena de ser constituído em mora, ensejando o vencimento antecipado de toda a dívida vincenda, conforme contrato firmado, além de adoção de medidas judiciais cabíveis, nos termos do artigo do Decreto-Lei 911/69, com a atual redação dada pelo artigo 56 da Lei 10.931/04 .

O Min. João Otávio de Noronha destacou (REsp (00)00000-0000/RJ):

“Sr. Presidente, veja o perigo dos precedentes: uma questão mal colocada na Quarta Turma tornou-se um precedente para a Casa. Não é aplicável a Teoria do Adimplemento Substancial neste caso em julgamento, como não era naquele da Quarta Turma. E por quê? Porque a Teoria do Adimplemento Substancial não visa cancelar dívida, não visa perdoar dívida . Com a devida vênia, a Teoria do Adimplemento Substancial, que é de origem germânica, tem por objetivo impedir a resolução do contrato, a extinção do contrato, ante a ausência de um inadimplemento mínimo . Mas isso não pode, em hipótese alguma, tirar do credor a faculdade de receber o seu crédito pelos meios legais disponíveis. A BUSCA E APREENSÃO É UMA FACULDADE LEGAL, É UM DIREITO DA PARTE. A lei mostra os caminhos: pode haver a execução ou a busca e apreensão. Por que a parte

deve abrir mão de seu privilégio processual de escolher o caminho que entende mais conveniente? O princípio da menor onerosidade é princípio das regras do processo de execução, ou seja, se o credor pode penhorar um imóvel só, de valor suficiente para garantir a dívida, por que vai pedir a penhora de cinco, seis, sete imóveis? Aqui, a hipótese é outra. Não se pode obrigar o credor a adotar rito processual que lhe seja mais custoso. Não pratica ato ilícito quem age de acordo com a lei. Não existe abuso de direito se agimos em conformidade com a lei. (...) Para finalizar, TIVESSE O DEVEDOR HONRADO A SUA OBRIGAÇÃO, TIVESSE O DEVEDOR ADIMPLIDO A OBRIGAÇÃO, AINDA QUE TARDIAMENTE PURGASSE A MORA, NÃO TERIA QUE FAZER USO DE NENHUM PROCEDIMENTO JUDICIAL. QUEM DEU CAUSA A ISSO FOI O INADIMPLEMENTO. E NÃO POSSO PRESTIGIAR O INADIMPLEMENTO. É PRECISO DAR A CADA UM O QUE É SEU PELOS MEIOS LEGAL, E AQUI FOI UTILIZADO UM MEIO LEGAL ”.

Deste modo, já de início, verifica-se a correta interpretação dada pelo C. Superior Tribunal de Justiça acerca da aplicação da teoria do adimplemento substancial, deixando bem delimitado que a mesma deve ser utilizada para fins de evitar a rescisão contratual, MAS NUNCA, IMPEDIR A PARTE DE, ATRAVÉS DA BUSCA E APREENSÃO, APÓS A MORA DO DEVEDOR, TENTAR O ADIMPLEMENTO DO CONTRATO SEM EFETIVO CUMPRIMENTO AO PAGAMENTO.

DO RECURSO REPETITIVO DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

O C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos (Novo CPC, 1.036), após amplos debates sobre o tema, também já analisou casos de ação de busca e apreensão de automóvel objeto de alienação fiduciária, na discussão sobre a possibilidade de purgação da mora nestes casos, com base apenas nas prestações vencidas, tendo decidido:

“ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI N. 911/1969. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI N. 10.931/2004. PURGAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA NO PRAZO DE 5 DIAS APÓS A EXECUÇÃO DA LIMINAR.

1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: "Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária".

2. Recurso especial provido” – grifos nossos . (STJ - RECURSO ESPECIAL No 1.418.593 - MS (2013/00000-00), Rel. Min. Luis Felipe

Salomão, julgado em 14.05.2015) – Doc. 6.

Ainda que esse julgamento tenha centrado a análise num ponto específico, há que se considerar as premissas que pautaram o julgamento da Corte Superior. Extraiu-se do v. acórdão:

“Com efeito, embora respeitando o entendimento contrário, penso que, sob pena de se criar insegurança jurídica e violação ao princípio da tripartição dos poderes, não cabe ao Judiciário, a pretexto de interpretar a norma, terminar por, mediante engenhosa construção, criar hipótese de purgação da mora não contemplada pela Lei . (...) Com efeito, como regra basilar de hermenêutica, no confronto entre as regras específicas e as demais do ordenamento jurídico, deve prevalecer a regra excepcional. Essa é também a doutrina de Claudia Lima Marques, citada por Melhim Namem Chalhub, ao assentar que a lei especial nova geralmente traz normas a par das já existentes; normas diferentes, novas, mais específicas do que as anteriores e que, como o CDC não regula contratos específicos, em casos de incompatibilidade, há clara prevalência da lei especial nova pelos critérios de especialidade e cronologia

(...) Dessarte, é inegável que, com a vigência da Lei n.10.9311/2004, o art.3oo,parágrafos 1oo e2oo, do Decreto-Lei9111/1969, para os casos de alienação fiduciária envolvendo bem móvel, é mitigado o princípio da conservação dos contratos consagrado pelo ordenamento jurídico brasileiro, notadamente pelo afastamento, para esta relação contratual, do art.4011 doCCC. Nesse particular, ademais, cumpre consignar que, evidentemente, naquilo que compatível, aplicam-se à relação contratual envolvendo alienação fiduciária de bem móvel, integralmente, as disposições previstas noCódigo Civill e, nas relações de consumo, oCódigo de Defesa do Consumidorr.

Igualmente, não se está a dizer que, no período de 5 dias após a execução da liminar prolatada na ação de busca e apreensão, isto é, antes que a posse plena e a propriedade se consolidem no patrimônio do credor, não possam as partes pactuar transação - negócio jurídico que tem por "elemento constitutivo a concessão de vantagens recíprocas, por isso mesmo não se confunde com renúncia, desistência ou doação"” (REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 13/06/2013)” – grifos nossos .

E ainda Agravo de instrumento 00000-00; PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. APLICAÇÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO E DO DISPOSITIVO. AGRAVO PROVIDO. 1. Destarte, "O recurso de agravo deve ser analisado como um gênero recursal, existindo três diferentes espécies de agravo previstos no Novo Código de Processo Civil, todas com prazo de interposição de 15 dias. Contra determinadas decisões interlocutórias de primeiro grau é cabível o agravo de instrumento, sendo que as decisões interlocutórias de primeiro grau não recorríveis por tal recurso (art. 1015 do Novo CPC) são impugnáveis como preliminar de apelação ou nas contrarrazões desse recurso (art. 1.009, § 1o, do Novo CPC). Contra as decisões monocráticas proferidas no Tribunal cabe agravo interno ou agravo em recurso especial e extraordinário, a depender da espécie de decisão". (Daniel Amorim Assumpção

Neves, Manual de Direito Processual Civil, Volume Único, Juspodivm, pág. 1.556, 8a edição).

2. Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu liminar em ação de busca e apreensão de veículo, com base na teoria do adimplemento substancial. 3. Na seara processual, prevalece o princípio da inércia e também o do dispositivo, sendo defeso ao magistrado tomar a iniciativa de ato privativo da parte. 3.1. Apenas questões de ordem pública podem ser acolhidas sem provocação, de ofício. 3.2. Ao magistrado não é dado indeferir liminar com base em fundamento de defesa não suscitado pelo réu (teoria do adimplemento substancial), porquanto tal matéria não pode ser reconhecida de ofício, pena de malferimento àqueles caros princípios de processo. 4. Jurisprudência: "O pedido de aplicação da teoria do adimplemento substancial não pode ser conhecido, se a parte não utilizou esse argumento na contestação e, consequentemente, não foi objeto de apreciação pelo sentenciante, sob pena de supressão de instância e afronta ao

duplo grau de jurisdição" (00000-00, Relatora: Fátima Rafael, 2a Turma Cível,

DJE: 20/08/2014). 5. Agravo provido.

E, caindo como uma luva ao presente caso, concluiu que: “Com efeito, é entendimento consolidado nesta Corte Superior que, após o advento da Lei

n. 10.931/2004, que deu nova redação ao art. 3o do Decreto-Lei n. 911/1969, não há falar em purgação da mora, haja vista que, sob a nova sistemática, após decorrido o prazo de 5 (cinco) dias contados da execução da liminar, a propriedade do bem fica consolidada com o credor fiduciário, devendo o devedor efetuar o pagamento da integralidade do débito remanescente a fim de obter a restituição do bem livre de ônus . Esse entendimento foi sufragado em inúmeros e recentes precedentes das duas Turmas que compõem a Segunda Seção” – grifos nossos .

Assim, pelo entendimento assente no C. Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos, “ compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias da execução da liminar, pagar a integralidade da dívida, entendida esta como o montante apresentado e comprovado pelo credor fiduciário na inicial ”.

Em face do exposto, fica evidente que o devedor, após a

notificação, deve pagar a integralidade da dívida para que possa livrar o bem de quaisquer ônus.

Desse modo, deve ser afastada alegação da teoria do adimplemento substancial, tendo em vista a sua inaplicabilidade em caso de busca e apreensão.

DA PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A BUSCA E APREENSÃO.

A busca e apreensão se curva aos pressupostos cautelares do fumus boni iuris e do periculum in mora , perfeitamente identificáveis e presentes neste caso sob análise.

O fumus boni iuris está caracterizado pela mora do devedor, pela notificação enviada pelo Banco Autor e pela inércia do Réu em tentar renegociar a dívida para evitar os meios de constrição ao patrimônio do devedor, devidamente apresentados e informados pela notificação apresentada.

Por outro lado, o periculum in mora também é inconteste. A planilha de débitos acostada aos autos demonstra de forma inconteste o prejuízo que o autor vem suportando com a inadimplência do réu.

Caso o veículo permaneça nas mão do financiado, este pode perder-se ou deteriorar-se, causando ainda maiores prejuízos ao autor.

Levando em consideração, também, que o financiado permanece em mora, mantê-lo na posse do bem estando em mora é premiar um comportamento desidioso, irresponsável, que contraria a Lei e os bons costumes ao se viver em sociedade.

O bem deve permanecer na posse do banco, a fim de se

aguardar pagamento integral, e, caso isso não ocorra, consolidar-se a posse do mesmo nas mãos do autor.

DA REVOGAÇÃO DA LIMINAR

Por outro lado, irrelevantes as alegações de revogação da liminar deferida. Não houve demonstração de cláusulas abusivas e, portanto, a mora da devedora configurou-se perfeitamente nos autos.

Outrossim, coube ao magistrado analisar toda documentação carreada aos autos, concluindo acertadamente pelo deferimento da medida liminar, uma vez que foram comprovados todos os requisitos para tal.

Assim, qualquer argumentação a este respeito deve ser desconsiderada, pois ante a expressa referência legal sobre o assunto, não dá margens a maiores discussões a este respeito.

DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS E CONFIGURAÇÃO DA MORA

Em relação às supostas abusividades por parte das cláusulas contratuais, em casos de atraso no pagamento, o contrato prevê a possibilidade de cobrança por parte do Alienante de juros moratórios de 12% ao ano, multa de mora de 2%, despesas de cobrança, além da Comissão de Permanência, de acordo com os termos do contrato firmado.

No que se refere aos Juros, estes decorrem da própria mora do Alienado e atendem ao disposto em lei, pois de acordo com o disposto no art. 406 do Código Civil, no caso do contrato prever a fixação de juros moratórios, estes é que devem ser aplicados, como ocorre in casu, posto que os juros moratórios são fixados em 1% ao mês, vejamos:

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Os juros moratórios foram objeto de fixação contratual , que, por sua vez, também foram aceitos pelo devedor quando celebrou

o contrato com o Requerente.

Esclareça-se que os Juros Moratórios são aqueles aplicados somente em caso de inadimplência e que, por sua vez, estão limitados ao limite máximo de 12% ao ano, conforme previsão do próprio contrato.

O contrato também prevê a possibilidade de cobrança de multa de mora, a qual também é cobrada em conformidade com a lei, pois o art. 52 da Lei no 8.078/90, dispõe que a multa de mora não pode ser superior a 2%, previsão esta que o contrato atende de forma inequívoca:

Art. 52 (...) “§ 1º As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.”

Com relação aos juros contratuais, os mesmos foram livremente pactuados pelas partes, sendo os normais de mercado, não merecendo qualquer reparo.

A discussão anteriormente existente quanto à validade ou não da limitação constitucional dos juros à taxa de 12% ao ano disposta no art. 192, § 3o, da nossa Carta Magna, não tem mais sentido uma vez que nossos legisladores já promoveram a revogação do referido dispositivo através da Emenda Constitucional n.o 40, de 29-05-03, submetendo-o, textualmente, à regulamentação por leis complementares, que disporão sobre o assunto.

Os juros contratuais foram livremente pactuados pelas partes, não merecendo qualquer alteração.

Evidente que quando lhe foi conveniente, o parte contrária contratou com o requerente/reconvindo, contudo, agora, por não poder adimplir as parcelas, vem alegar abusividade de encargos cobrados, o que não merece o respaldo do Judiciário.

Se o contestante teve seu modus vivendi alterado devido a fatos supervenientes à contratação, isso não pode servir como justificativa à sua inadimplência, tampouco autoriza a mesma a efetuar o pagamento das parcelas de forma arbitrária, em valores completamente inferiores ao pactuado.

Além disso, quando da contratação, foi amplamente informado sobre todos os encargos cobrados, valor da dívida e valor das prestações, inclusive sendo-lhe entregue uma cópia do contrato pactuado.

Ora, é evidente que se houve a incidência de encargos decorrentes da mora, estes se deram por culpa exclusiva da parte contrária, que não pagou as prestações na data aprazada. Ele próprio deu causa ao evento.

Se não queria pagar encargos de mora, deveria ter pago suas prestações em dia, o que não o fez.

Além disso, em relação aos encargos decorrentes do financiamento, temos que se não queria arcar com o pagamento de juros, deveria ter adquirido o bem à vista, pois é cediço que há o acréscimo dos juros contratuais quando da realização de financiamentos junto às instituições financeiras e não seria crível a mesma, não tivesse conhecimento de tais fatos.

Assumiu a dívida com plena ciência dos valores e encargos, mesmo entendendo que os mesmos eram impagáveis, o que caracteriza- se verdadeira má-fé de sua parte.

Destacarmos que o contrato ora pactuado, possuem prestações fixas, ou seja, teve plena ciência das parcelas que pagaria do início ao final do contrato do caso em tela, entretanto, é evidente que em caso de mora, incidem sobre o mesmo todos os encargos contratados, devidamente autorizados por lei, assim, não podemos admitir quaisquer alegações em contrário a este respeito.

Não caracterizada abusividade contratual, não há que se falar em descaracterização da mora, visto que a mesma foi amplamente demonstrada e comprovada na exordial.

AUSÊNCIA DE FATORES SUPERVENIENTES QUE LEGITIMEM A PRETENSÃO DE REVISÃO JUDICIAL DOS CONTRATOS

Primeiramente, em relação ao pleito de revisão contratual formulado pelo réu, vale ressaltar que deve ser reclamada através da via adequada, não sendo cabível na presente defesa, conforme preceitua o Art. 745 e incisos do Código de Processo Civil. Contudo, apenas por amor ao debate iremos rebater as alegações infundadas e fora do rol descritivo no artigo supramencionado.

“SÚMULA 381 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: NOS CONTRATOS BANCÁRIOS, É VEDADO AO JULGADOR CONHECER, DE OFÍCIO, DA ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS”

No âmbito das relações jurídicas analisadas pelo Poder Judiciário na matéria referente à revisão de contratos, na esteira do que já foi exposto no item anterior, torna-se imperiosa a análise não somente da qualidade de ambos os pólos contratantes, como também nas circunstâncias invocadas para que a revisão seja admitida no âmbito judicial.

Conforme artigo 6o, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, é direito básico do consumidor: “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”

Nos precisos termos do estipulado pela legislação consumerista, a revisão judicial de contratos somente é admitida nas hipóteses em que, pela ocorrência de fatos supervenientes e imprevisíveis, de repercussão geral e objetiva, as prestações assumidas se tornem excessivamente onerosas para um dos contratantes, presumindo-se, portanto, vantagem excessiva para a outra parte.

Cumpre esclarecer, portanto, que a possibilidade da dedução de pretensão judicial de revisão contratual cinge-se, impreterivelmente, à comprovação cabal de ocorrência de fatos supervenientes à contratação e imprevisíveis, de repercussão geral, entendido este como fatores externos ao negócio jurídico e posterior, que afetam a coletividade e que possam ter provocado desequilíbrio entre as partes.

Tem-se tornado corriqueiro, tanto particulares, como empresários, realizarem contratos junto a instituições financeiras e, posteriormente, movimentarem o Poder Judiciário com intuito de obter tutela jurisdicional para revisão de contratos, ante aos argumentos de cláusulas abusivas, bem como alterações nas condições materiais do contratante, para ensejar a alteração nas condições contratadas.

De primeiro lanço, cumpre esclarecer que em nenhum momento os embargantes comprovaram a ocorrência de fatores supervenientes e externo à contratação que tenham provocado desequilíbrio. Contrariamente ao estatuído no Código de Defesa do Consumidor, toda a situação narrada pelos embargantes já era corrente à época da contratação, razão pela qual trata-se de situação preexistente.

Outrossim, problemas financeiros são circunstâncias de cunho subjetivo, que afetam única e exclusivamente o réu. Não há, portanto, repercussão geral e objetiva, junto à sociedade, que possa ter desequilibrado a relação jurídica existente entre as partes.

Desse modo, não houve comprovação de nenhum dos requisitos formalmente exigidos pela legislação para ensejar recálculo de prestações ou qualquer revisão judicial dos contratos. Todas as circunstâncias alegadas pelo réu, já existia à época de celebração do contrato. O réu tinha pleno conhecimento das consequências que a celebração do referido financiamento teria em sua vida financeira.

Na esteira de tais explicações, verifica-se, por fim, a ausência de último requisito ensejador de revisão contratual, ou seja, a

imprevisibilidade. No caso em comento o réu tinha plena ciência das circunstâncias que lhe afetava a vida, o que lhe garantia plena previsibilidade das consequências que os empréstimos trariam.

O requerido peca por desconsiderar a legislação, o que se tornou comum junto ao Poder Judiciário, que recebe todos os dias inúmeras demandas sem a inobservâncias de tais requisitos.

A admissão de revisão contratual, sem comprovação material da existência de desequilíbrio contratual derivado de fatores supervenientes, é inadmissível especialmente ao verificarmos que tal postura afronta sobremaneira a segurança das relações jurídicas, devendo ser completamente rechaçada pelo Poder Judiciário.

Por conseguinte, tendo em vista os princípios acima indicados, bem como a inteira aplicação do princípio do “pacta sunt servanda”, o presente pleito deverá ser totalmente afastado.

DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Alega o requerente que não pode arcar com os encargos processuais.

No entanto, tal alegação, sem qualquer prova cabal, não deve prevalecer, uma vez que para fins de concessão da gratuidade judiciária, o autor deverá comprovar que não possui condições financeiras, conforme disposto em nossa Constituição Federal.

Não se pode olvidar que para os “pobres” na acepção

jurídica do termo, existe a justiça gratuita, o qual permite ao beneficiário a isenção do pagamento das custas processuais, cabe ao requerente comprovar referido estado de pobreza devendo requerer judicialmente nos termos da lei referido benefício.

Como pode ser observado, é a intenção do requerente se eximir do pagamento dos honorários periciais, bem como protelar o bom andamento processual.

Assim, é infundada a afirmação de hipossuficiência, pois só poderíamos cogitar a possibilidade de concessão de referido benefício, caso houvesse a constatação, o que não é o caso.

Cumpre a parte interessada apresentar prova robusta no sentido de demonstrar a existência de fato que justifique seu estado. Tal ônus cabe ao requerente. Vemos, no entanto, que o mesmo não trouxe aos autos qualquer fato concreto justificador de tal acontecimento.

No que diz respeito ao artigo 4o da Lei 1060/50, o qual dispensa a comprovação da pobreza bastando apenas uma mera afirmação, não foi recepcionado pela vigente Constituição Federal, tendo em vista que o texto do inciso LXXIV, do artigo 5o, da Constituição assegura assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Dessa forma, do referido texto ressalta em primeiro plano que a Justiça no Brasil não é gratuita, pois o mandamento constitucional condicionou a favor da gratuidade à prova de insuficiência econômica, medida essa que visa a proteção de patrimônio público, não estando dessa feita o legislador

ordinário autorizado a dispensá-la.

A declaração pura e simples do interessado de que não possui condições econômico-financeiras para suportar as despesas dos processos não obriga o Juiz à concessão do benefício da gratuidade da justiça se inexistentes outras provas que comprovem a necessidade.

Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em seu Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 5a Edição, 2001, Ed. RT, p.1779, coment. 2:

“Dúvida fundada quanto à pobreza. O juiz da causa, valendo-se de critérios objetivos, pode entender que a natureza da ação movida pelo interessado demonstra que ele possui porte econômico para suportar as despesas do processo. A declaração pura e simples do interessado, conquanto seja o único entrave burocrático que se exige para liberar o magistrado para decidir em favor do peticionário, não é prova inequívoca daquilo que ele afirma, nem obriga o juiz a se curvar aos seus dizeres se de outras provas e circunstâncias ficar evidenciado que o conceito de pobreza que a parte invoca não é aquele que justifica a concessão do privilégio. Cabe ao magistrado, livremente fazer juízo de valor acerca do conceito do termo pobreza, deferindo ou não benefício”.

E ainda, no mesmo sentido, farta jurisprudência corrobora o ora exposto, da qual ressaltamos:

“Do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem-se ainda:“ Em face do texto do inciso LXXIV, do artigo 5o , da Constituição da República, considera-se revogada a disposição contida no artigo 4o da Lei Federal no 1060, de 1950, que dispensa a

comprovação de insuficiência de recursos, para fins de assistência judiciária gratuita e Justiça Gratuita – Estado de Pobreza – Mera afirmação – Insuficiência – Necessidade de Comprovação – Artigo 4o da Lei Federal no 1060/50, revogado pelo inciso LXXIV do artigo 5o da Constituição da República – Pedido Indeferido – Recurso não Provido”.

Tem mais, para que seja concedido os benefícios da assistência gratuita, a Carta Magma vigente, como já esclarecido acima, é expressa em ditar que é indispensável da prova documental do estado de pobreza do requerente, o que em nenhum momento o fez o requerente.

A alegação pura e simples do estado de pobreza, não possuindo condições econômicas para suportar as custas processuais, não lhe dá o direito a concessão a gratuidade da justiça, pois o mesmo deveria comprovar suas alegações.

Desse modo, deve ser indeferida a justiça gratuita do réu, por não enquadre-se nas condições impostas pela lei.

DA DESOBEDIÊNCIA

Conforme se verifica nos autos, o bem objeto da presente ação até a presente data não fora restituído ao Autor, apesar do requerido ter ciência do mandado de busca e apreensão emitido em favor do requerente.

Veja Excelência, que mesmo tendo ciência da referida decisão, o requerido mantem-se inerte, negando suas obrigações, mentindo perante o Juízo escancaradamente, escondendo o bem dado em garantia, e permanecendo em mora.

Sem dúvida, esse procedimento caracteriza falta de cumprimento de conduta exigível da parte ré (artigo 77, I, CPC), na medida em que deixa de atender o mandamento judicial e cria embaraços à efetivação do provimento judicial.

Tal conduta, nos termos do parágrafo único do artigo 77, PARÁGRAFO 2o do CPC, constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais civis, aplicar pena de multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a 20% do valor da causa.

Esse procedimento também caracteriza falta de lealdade e boa-fé, exigíveis das partes no processo, eis que este não serve senão para compor regularmente os litígios, não podendo deixar margem para condutas inadequadas, como a tomada nestes autos.

Tal comportamento caracteriza litigância de má-fé, na medida em que afronta e impede o cumprimento de uma ordem judicial, ao mesmo tempo em que procede de forma temerária, atravancando o andamento do processo, procedendo de maneira adversa aos seus deveres inseridos no Código de Processo Civil.

ARRENDAMENTO MERCANTIL - 'LEASING' - REINTEGRAÇÃO DE POSSE - BEM NÃO ENCONTRADO - INTIMAÇÃO DO DEVEDOR PARA INDICAR O PARADEIRO, SOB PENA DAS SANÇÕES POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (ARTIGO 18 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL) E NÃO SIMPLESMENTE DE MULTA DIÁRIA - ADMISSIBILIDADE.

A recusa do réu em fornecer informações que permitam efetuar o cumprimento da medida liminar pode ensejar o reconhecimento da litigância de má-fé, isto porque evidencia injusta resistência ao andamento do processo. Isso motiva a aplicação das medidas previstas no artigo 18 do Código de Processo Civil, e não a incidência de multa diária, destinada apenas à efetivação das obrigações de fazer e não - fazer. (AI 693.628-00/5 - 7a Câm. - Rel. Juiz ANTONIO RIGOLIN - J. 24.4.2001) (AASP - Ementário 10/2001: 38).

ARRENDAMENTO MERCANTIL AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. MEDIDA LIMINAR. INVIABILIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO POR OMISSÃO DO RÉU EM INFORMAR O LOCAL ONDE SE ENCONTRA O BEM. COMPORTAMENTO IDENTIFICADOR DE DESLEALDADE PROCESSUAL. VIABILIDADE DA IMPOSIÇÃO DAS SANÇÕES POR LITIGÂNCIA DE MÃ FÉ, E NÃO SIMPLESMENTE DE MULTA DIÁRIA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO, A recusa do réu em fornecer informações que permitam efetivar o cumprimento da medido liminar pode ensejar o reconhecimento da litigância de má-fé, porque constitui injusta resistência ao andamento do processo, isso motiva a aplicação das medidas previstas no artigo 18 do CPC, e não a incidência de multa diária, destinada esta à efetivação das obrigações de fazer ou não fazer.(Agravo de Instrumento 678.544-0/1, Comarca:

São Paulo - Foro Regional de São Miguel Paulista - 3a Vara Cível, Agravante: Cia.

Itauleasing de Arrendamento Mercantil, Agravado: Sérgio Bernardo)

A conduta da parte causa à outra parte vultoso prejuízo, na medida em que não obtém a restituição do veículo de sua propriedade, nem o recebimento do crédito, ao mesmo tempo em que, por outro lado, favorece indevidamente o devedor, que continua na posse ilícita do veículo, mantendo o esbulho, obtendo indevida vantagem econômica, repelida pelo direito.

Ademais, o artigo 379, III, do CPC, obriga a parte a praticar o ato que lhe for determinado pelo juiz, e o artigo 139, III, menciona que compete ao juiz prevenir ou reprimir qualquer ato atentatório à dignidade da justiça.

Mais, no processo de execução, aplicável ao caso dos autos por força do que dispõe o artigo 140 do CPC, o artigo 772 do mesmo Estatuto Processual Civil preceitua, em seu inciso II, que o juiz pode advertir a parte que seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da justiça, e o artigo 774, considera como ato atentatório à dignidade da justiça o procedimento do devedor que, intimado, não indica ao juiz, em cinco dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores.

Tais dispositivos mostram que os mandamentos e determinações judiciais devem ser cumpridos pela parte porque não se podem admitir condutas inconvenientes e nocivas à parte contrária e ao próprio processo, porque tudo isso redunda em descrédito do Poder Judiciário, cabendo ao juiz tomar medidas para prevenir ou reprimir tais condutas desonestas.

Ora, somente o Estado-Juiz, que detém o monopólio da jurisdição, é que possui a prerrogativa, quando provocado, de dizer o direito aplicável ao fato concreto, solucionando conflito de interesses em caráter definitivo, substituindo a vontade das partes, que não podendo as parte agir ao seu livre alvitre, enquanto pendente a discussão judicial.

Isto porque o direito de ação, que constitui o poder legítimo de invocar a jurisdição para a tutela de direitos, é também faculdade legal daquele contra quem se propõe a ação, no caso, o requerido. Isto quer dizer que, uma vez levada a controvérsia perante o Poder Judiciário, devem os litigantes, salvo

exceções especialíssimas, aguardar a solução e cumprir as ordens emanadas por este, não podendo se esquivar da mesma.

Assim sendo, ciente da advertência judicial, e em atenção à boa-fé processual, o bem deveria ter sido apreendido, para só o requerido então tomar as providências cabíveis com relação ao mesmo.

Veja Excelência que chegamos ao ponto de até ordens judiciais emanadas pelo Estado Juiz ser descumprida, conduta esta reprovável e passível até de enquadramento criminal tipificado no artigo 330 do Código Penal.

Na verdade, não existe maior descrédito do que o não cumprimento de uma ordem judicial, sem que haja qualquer sanção proporcional à falta cometida.

Desse modo, requer a intimação do requerido para indicar o paradeiro do bem para apreensão, indicando o endereço onde se localiza o bem e o nome da pessoa que está sob a posse do bem, e em caso de não o fazer seja-lhe aplicada a pena de litigância de má-fé, nos termos do artigo 81 do Código de Processo Civil, consistente em multa percentual sobre o valor da causa e composição de perdas e danos, fixadas estas, desde logo, nos termos do parágrafo 2o do mesmo artigo, sem prejuízo de outras providências que deverão ser requeridas oportunamente.

DO PEDIDO

Diante de todo o esposado, fica impugnada, desde já, a contestação do réu, de modo que merece ser mantida a r. decisão que concedeu a tutela liminarmente de busca e apreensão do bem.

No mais, diante da não localização do bem, requer-se a intimação do requerido para que ele informe qual a localização do bem ou entregue

o bem nas mãos do autor, através de seus prepostos devidamente indicados na inicial.

Por fim, é a presente parar requerer a total procedência, nos exatos termos da inicial, CONSOLIDANDO A PROPRIEDADE DO BEM nas mãos do autor, com a consequente condenação do requerido em arcar com todas as despesas do bem, até a data do julgamento, as custas processuais e demais consectários legais, não se esquecendo dos honorários sucumbenciais fixados em sua máxima proporção.

Outrossim, requer que todas as publicações e intimações ao Autor sejam efetuadas, exclusivamente, em nome da DRA. Nome - 00.000 OAB/UFe NomeLIDIO ALVES DOS SANTOS - 00.000 OAB/UF, Olímpio de Macedo no 03-40 na cidade de Bauru/SP, CEP 00000-000, Estado de São Paulo, sob pena de nulidade dos atos processuais.

Termos em que, Pede Deferimento. Bauru, 8 de abril de 2019

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF