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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.02.0054

Petição - Ação Cesta Básica

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 54a VARA DO TRABALHO DE JUSTIÇA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SP

RECLAMAÇÃO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADO: DUNBAR SERVICOS DE SEGURANÇA - EIRELI E OUTROS (2)

O ESTADO DE SÃO PAULO, pela Nomeinfra- assinada, vem à presença de Vossa Excelência, nos autos da reclamação em epígrafe, com fulcro no art. 335, do Novo CPC, e no Decreto-lei 779/69, apresentar sua CONTESTAÇÃO aos pedidos formulados na inicial, pelas razões a seguir aduzidas.

1. DO PROTOCOLO DA DEFESA

De início, com o máximo respeito que merece esse MM. Juízo, a reclamada informa que não comparecerá à Audiência designada, pelas seguintes razões:

I - o primeiro objetivo da Audiência é a apresentação de defesa, o que é feito nesse ato, via sistema eletrônico;

II - o segundo objetivo é a tentativa de conciliação, sendo que a Fazenda está legalmente impossibilidade de realizar acordo sobre a matéria em discussão;

III - a defesa da Fazenda se fundamenta em matéria de direito e prova exclusivamente documental, pré constituída, sendo desnecessária a dilação probatória em audiência;

IV - a Recomendação Nº 01/CGJT, de 07 de junho de 2019 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho recomenda que, nos processos em que

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forem partes os entes da Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas, não seja designada audiência inicial, exceto quando, a requerimento de quaisquer das partes, haja interesse na celebração de acordo.

Assim sendo, requer seja recebida a presente contestação, não havendo que se falar em revelia e/ou confissão do ente público, consoante o exposto.

2. DA RECLAMAÇÃO

Trata-se de reclamação trabalhista ajuizada pelo (a) reclamante na qual alega, em síntese, que teria sido contratado (a) pela 1a reclamada, para prestar serviços ao ente público na função de Vigilante, no período de 02/02/2020 a 22/06/2020, motivo pelo qual requer sua condenação subsidiária nos títulos e valores elencados na inicial.

A presente reclamação não merece prosperar, conforme será demonstrado a seguir.

3. DO MÉRITO

3.1 DA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO E DE DEMONSTRAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO

A parte autora não apresenta qualquer fato que indique a adoção de conduta culposa praticada pela Administração Pública. De igual modo, não consta qualquer elemento de prova que evidencie eventual ilicitude cometida pelo ente público demandado.

Da maneira como disposto, a demandante pretende reconhecer a condenação automática do ente público em razão do indicado inadimplemento da primeira reclamada.

A condenação automática do ente público encontra-se óbice,

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também, na decisão proferida pelo c. STF no âmbito do RE n.º 760.931 , julgado em sede de repercussão geral , de observância obrigatória, na qual foi fixada a seguinte tese (tema n.º 246 STF):

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.".

No mesmo sentido, os exatos termos da Súmula n.º 331, V, do c. TST, que exige seja "evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993 .".

Além disso, é preciso haver nexo de causalidade entre a conduta do ente público e o dano sofrido pelo trabalhador.

O e. Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, em reclamação trabalhista proposta em face do Estado de São Paulo, reafirmou a necessidade de haver nexo de causalidade entre a conduta do ente público e o dano do trabalhador:

Além do mais, não será todo e qualquer atraso, ou mesmo inadimplência, de quitação de verbas trabalhistas que irá acarretar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, mas somente aqueles que contarem com a reiterada conivência comissiva ou omissiva do ente público acima mencionada.

(...)

Não verificado, pois, o nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva dos entes públicos e o dano sofrido

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pelo trabalhador , ou seja, o comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados, não há que se cogitar na responsabilização do Estado , eis que não verificada a sua conduta culposa.

( TRT2 . RO 1000128-83.2019.5.02.0445. Rel Des. Jomar Luz Vassimon Freitas. j. 03.03.2020.).

No mesmo sentido, o c. TST:

No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da Administração Pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado.

A conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, com base no silogismo "se a empregadora deve é porque o ente público não fiscalizou ". (g.n).

( TST . 7a Turma. 10647-54.2017.5.15.0151. Rel. Min. Evandro Pereira Valadão Lopes. j. 28.11.2019.).

Desse modo, diante da inexistência de provas e da impossibilidade de condenação automática do Administração Pública, as pretensões deduzidas em face desta reclamada não possuem respaldo jurídico para serem acolhidas.

3.2. DA IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIR-SE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AO

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Saliente-se que não há como se imputar a responsabilidade subsidiária ao Ente Público consoante o disposto nos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 37, II, XXI e § 6º e 173, § 1º, da Constituição Federal.

Note-se que há muito já havia sido pacificado no âmbito do C.STF o entendimento de que a Súmula nº 331, do Col. TST mostrava-se incompatível com o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pelo que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao Estado somente seria possível com a declaração da inconstitucionalidade do aludido preceito legal, desde que observado o disposto no artigo 97 da Constituição da Republica e o teor da Súmula Vinculante nº 10, do STF.

Não por outro motivo que, independentemente do trâmite da ADC nº 16 - DF 1 , o ESTADO DE SÃO PAULO obteve liminares 2 em RECLAMAÇÕES CONSTITUCIONAIS 3 , no sentido de que o Judiciário Trabalhista não pode aplicar o entendimento da Súmula nº 331, sem a declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, observada a cláusula da reserva de plenário - Súmula Vinculante nº 10.

Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por votação majoritária, declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93. Isso significa que não é mais possível declarar a inconstitucionalidade incidental do artigo 71 da Lei 8.666, ante o efeito vinculante e erga omnes da ação declaratória de constitucionalidade.

Afinal, nos termos do artigo 102, § 2º da Constituição Federal, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais Órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta.

Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu

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provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 6970, 7035 que foram apresentadas pelo Estado de São Paulo.

Por conseguinte, a Súmula 331, do Col. TST, por si só, não autoriza seja a Fazenda Pública condenada a responder subsidiariamente por eventuais valores porventura devidos por empresa contratada por meio de processo de terceirização de serviços.

Em verdade, antes mesmo do posicionamento do Supremo Tribunal Federal tal entendimento já vinha sendo adotado no âmbito deste E. Tribunal Regional do Trabalho. Neste sentido, segundo acórdãos da 4a Turma 4 por unanimidade de votos - e da 2a Turma por maioria de votos - e votos das 8a e 10a Turmas 5 , não se mostra possível à condenação da Fazenda do Estado de São Paulo solidária ou subsidiariamente em face do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Trata-se, destaque-se, de entendimento recentemente reiterado no âmbito deste E. Tribunal, consoante se denota das decisões abaixo transcritas.

"Recurso Ordinário e Adesivo. Processo TRT/SP nº. (00)00000-0000.068.02.00-5. Origem: 68a Vara do Trabalho de São Paulo. Recorrentes: Fazenda do Estado de São Paulo e Moisés Assis dos Santos. Recorrido: Os mesmos e Forte's Segurança e Vigilância S/C Ltda.

Inconformados com a respeitável sentença que julgou a ação procedente em parte, a Fazenda do Estado de São Paulo e o reclamante interpõem recurso ordinário e adesivo objetivando a reforma quanto aos tópicos que lhes foram inteiramente

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desfavoráveis. Irresigna-se a Fazenda do Estado de São Paulo com o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária; aplicação de juros e correção monetária; concessão dos benefícios da Justiça gratuita ao Autor; deferimento das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, bem assim, da convencional. Por sua vez, o obreiro rebela-se, adesivamente, com o indeferimento dos honorários advocatícios.

Contrarrazões do reclamante, às fls. 160/171 e da Fazenda do Estado de São Paulo, às fls. 183/185. Não houve apresentação por parte da Forte's Segurança e Vigilância S/C Ltda.

Manifestação da D. Procuradoria Regional do Trabalho da 2a região opinando pelo não provimento dos recursos.

Relatados.

V O T O. CONHEÇO dos recursos, eis que atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

I DO RECURSO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . Busca a recorrente a reforma da r. sentença que a condenou, subsidiariamente, sob argumento, em suma, de afronta aos termos do artigo 71 da Lei nº. 8666/1993.

Assiste-lhe razão . Na verdade, pelo que se pode inferir da releitura dos autos, a Forte's Segurança e Vigilância S/C Ltda. fora contratada pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, em estrita observância à Lei das Licitações e, em total harmonia com o preceito constitucional, para prestar serviços de vigilância.

Não é demais realçar que, com o advento da Carta Política de 1988, a contratação com o serviço público passou a ter regras mais rígidas, com a exigência do processo licitatório, tornando

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objetiva a responsabilidade do Estado, conforme preceito esculpido no artigo 37 desse diploma maior.

Ademais, não se discute a utilização da força física do reclamante, a favor da recorrente, até porque essa prestação laboral já fora paga, não se caracterizando ato omissivo ou comissivo, mas, o cumprimento do quanto contratado, em observância aos estritos limites legais do processo licitatório. Os efeitos diretos desta licitação resultaram na adjudicação compulsória do vencedor do certame .

Impende ressaltar, ainda, que os critérios para a escolha foram objetivos, públicos e fizeram parte do Edital, sem a interferência direta da Administração Pública . Por esta razão, é que se afasta a culpa in eligendo.

De sorte que, se não houve conduta eivada de culpa ou dolo, nem mesmo relação de causalidade com o dano experimentado pelo recorrido atribuído, exclusivamente, a ato omissivo da reclamada Forte's Segurança e Vigilância S/C Ltda., torna-se mediano concluir-se quão equivocado está o entendimento do MM. Juízo de origem ao imputar a responsabilidade subsidiária da recorrente.

Impõe-se remissão ao que dispõe o proibitivo do § 1º do artigo 71 da Lei 8666/1993 no sentido que o ente público que celebra contrato com empresa particular não responde pelos encargos trabalhistas, quando estes são inadimplidos, desde que tenha atendido às disposições legais nesse tipo de contratação com terceiros .

Desse modo, merece reforma a r. sentença de primeiro grau para excluir da lide a Fazenda Pública do Estado de São Paulo extinguindo-se o feito, sem resolução do mérito, nos termos do

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inciso VI, artigo 267, do CPC com relação a esta reclamada. Resta prejudicado o exame das demais alegações recursais. (...)" (TRT 2a Região; RO (00)00000-0000.068.02.00-5; DOE 01/03/2011 g.n.)

Desta forma, a Súmula 331, do Col. TST, não justifica seja o Estado de São Paulo condenado a responder pelos valores perseguidos pelo demandante.

De todo modo, no que atine à responsabilização subsidiária, muito embora não conste na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho o seu fundamento legal, sobra evidente que a sua aplicação lastreia-se ou na responsabilidade objetiva parágrafo único do artigo 927 do Código Civil e artigo 37, § 6º, da Carta Magna ou responsabilidade subjetiva artigos 186 e 927, caput, do Código Civil.

O art. 37, § 6º, da Constituição da Republica, porém, mostra-se inaplicável à hipótese de terceirização de atividades. Afinal, consoante assinala Maria Sylvia Zanella Di Prieto, em sua obra Parcerias na Administração Pública Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e outras Formas, ao tratar da distinção da terceirização de serviços quanto ao seu objeto, no fornecimento de mão-de-obra por meio de interposta pessoa, não há a transferência da gestão do serviço público a uma pessoa privada, mas uma modalidade de execução (2a edição, SP, Atlas, 1997, p. 119). Assim, como a empresa interposta não está investida da função estatal, não há como enquadrá-la como agente público.

De fato, a empresa contratada pela Administração Pública não pode ser considerada como preposta do Estado perante os seus empregados, mas tão somente em relação aos beneficiários dos serviços prestados. A empresa contratada não age na função de agente público na contratação de seus empregados, mas unicamente em seu interesse privado.

Portanto, a teoria do risco proveito restringe-se ao âmbito da

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relação empregado/empregadora não permitindo sua aplicação a Administração Pública contratante.

Ademais, para falar-se em responsabildiade objetiva necessário seria haver nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo postulante e o ato praticado pelos agentes públicos 6 . Neste caso, eventual dano experimentado pelo reclamante decorre exclusivamente de ato omissivo da primeira reclamada (inadimplência da empregadora), e não da administração pública, a qual contratou a prestação de serviços em observância aos estritos limites legais do certame licitatório.

Ao pretender a condenação subsidiária da Administração Pública, com único e exclusivo fundamento na existência de dano aos direitos trabalhistas, a autora busca a aplicação da teoria do risco integral em matéria de responsabilidade objetiva, o que não se pode admitir.

Tampouco há como se falar em responsabilidade subjetiva, uma vez que, consoante exposto anteriormente, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, expressamente dispõe que:

Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Ora, o art. 71, , da Lei nº 8666/93 é claro e tem sentido unívoco, já que a norma se dirige exatamente à hipótese de inadimplência do

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contratado. Nem se alegue que se trata de questão de interpretação da lei. Não. A Lei nº 8.666/93 é clara ao dispor pela inexistência de responsabilidade pelos encargos trabalhistas por parte do Ente Público.

A referida norma objetiva resguardar a administração Pública, a qual havendo tomado todas as cautelas necessárias e previstas em lei, relativas à qualificação técnica , à qualificação econômico financeira, à regularidade fiscal e jurídica da empresa a ser contratada, não pode ser responsabilizada por dano que não produziu.

De fato, se a Constituição impõe procedimento licitatório no artigo 37, XXI, e se um de seus efeitos é a restrição da responsabilidade pelos encargos trabalhistas à empregadora direta (artigo 71 da Lei n.º 8.666/93), a condenação subsidiária implicaria retirar parte da eficácia do dispositivo constitucional, acerca da licitação.

Não por outro motivo que, em face do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, Marçal Justen Filho 7 posiciona-se de forma contrária à responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais.

Reconhecendo a prevalência do entendimento adotado ppor Marçal Justen Filho, Sérgio Pinto Martins 8 , in A Terceirização e o Direito do Trabalho, mesmo com posicionamento diverso, aduz que:

..."trata o § 6º do art. 37 da Constituição da responsabilidade objetiva prevista na própria Lei Maior. O dispositivo constitucional não faz distinção quanto ao tipo de responsabilidade, se civil ou trabalhista. Assim, o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666 não poderia fazer distinção. Há, portanto, inconstitucionalidade desse dispositivo. Diz respeito a qualquer dano, inclusive a responsabilidade trabalhista. O agente é tanto a pessoa física como a jurídica.A Administração Pública responde pelos atos de seus prepostos. Foi beneficiada da

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prestação de serviços. Logo, deve responder pelo inadimplemento do prestador de serviços, pois tem culpa in eligendo na escolha de parceiro inadequado e in vigilando, por falta de fiscalizá-lo quanto às verbas trabalhistas devidas ao empregado. Esses são os fundamentos utilizados pelo TST para julgar a matéria.Empresas de prestação de serviços de limpeza ou de vigilância não são empresas privadas que prestam serviços públicos, mas serviços privados. Logo, o § 6º do art. 37 da Constituição não se aplica a tais empresas. As empresas privadas que prestam serviços públicos são, por exemplo, as que recolhem o lixo ou fazem varrição na cidade, em razão de que nesses casos está sendo prestado serviço público, embora por empresa privada". ...

Nem poderia ser diferente. De fato, em se tratando de terceirização, os dispositivos do Código Civil que tratam da responsabilidade civil não autorizam seja atribuída responsabilidade à Administração Pública. Afinal, face o princípio da especialidade, albergado pelo art. , § 1º, do Decreto-Lei 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil), na hipótese, há de prevalecer o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, por se tratar de norma especial, que disciplina a responsabilidade da Administração Pública nas hipóteses de terceirização de serviços.

Sem embargo do exposto, cumpre notar que, ainda que se pudesse falar em responsabilidade subjetiva, o que se admite unicamente por amor ao debate, não haveria como se pretender atribuir nenhuma espécie de responsabilidade ao Ente Público.

De fato, não incide a Administração Pública em culpa in eligendo , pois arregimenta serviços em obediência ao procedimento licitatório, insculpido na Lei 8666/93. Diversamente do que ocorre com as empresas privadas, que tem a possibilidade de contratar e descontratar livremente, a

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contratação no âmbito da administração pública não decorre de ato discricionário, ou seja, não compete a instituição licitante a mera escolha de um dos concorrentes. O Estado, por sua vez, é obrigado a celebrar o contrato com a empresa que, preenchendo os requisitos exigidos pela legislação, venha a vencer o processo de licitação, ficando afastada a possibilidade de eleição, ou seja, a Administração não pode, concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem que não o vencedor.

Não há, portanto, qualquer vontade da Administração ou discricionariedade preponderante, devendo, unicamente e exclusivamente cumprir as fases previstas na licitação, atendendo a todas as exigências legais. A habilitação dos interessados, destaque-se, decorre de critérios específicos, constantes dos arts. 27 a 31 da Lei 8666/93 que indicam a documentação a ser, com exclusividade, exigida.

Assim sendo, a legislação administrativa traz regras que vinculam o procedimento licitatório, e que, portanto, o Ente Público não poderá tomar medidas defensivas não previstas em lei.

Entende-se que o Ente Público não poderá sequer impor como condição para contratar a comprovação de que a empresa não responde a reclamações trabalhistas. Isso feriria o princípio da isonomia que merece ser observado, ainda mais quando se sabe, repita-se, que a eventual inadimplência do empregador necessariamente ocorrerá durante a execução do contrato, e não no momento da contratação (art. , § 1º, I, Lei 8666/93).

As exigências, além do estabelecido pela lei, inquinam de vício absoluto o ato licitatório, por inobservância do princípio da legalidade, que neste caso, é estrita, ou seja, cabe ao administrador o cumprimento exato do que a norma autoriza.

Neste sentido, manifestou-se o Tribunal de Contas da União, assinalando que a Administração, para fins de habilitação, deve-se ater ao rol dos documentos constantes dos arts. 28 a 31 da Lei de Licitações, não

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sendo lícito exigir outro documento ali não elencado.

Destarte, a submissão ao procedimento licitatório é pressuposto juris tantum de legitimidade da contratação dos serviços e da idoneidade da empresa contratada, presumindo-se, portanto, a lisura de tal processo, tendo em vista a presunção de legalidade dos atos administrativos 9 .

Não há que se falar, tampouco, em culpa in vigilando , uma vez que a fiscalização, em caso de contratação de serviços, esta adstrita à execução dos serviços contratados.

Da mesma forma que o procedimento licitatório, os contratos administrativos encontram-se vinculados ao disposto na Lei 8.666/93, que em seu bojo traz cláusulas necessárias a sua confecção, e, principalmente, ao disposto no artigo 55, XIII, que obriga o contratado a manter durante a execução do contrato todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, o que significa dizer que não poderá a Administração Pública exercer um poder de fiscalização maior do que a lei determina, estando adstrita a exigir a mesma documentação da fase de habilitação para aferição de idoneidade da contratada durante a execução do contrato 10 .

A situação do contrato entre particulares é diversa, porquanto possuem autonomia na contratação, podendo estipular cláusulas que impliquem uma maior fiscalização das obrigações trabalhistas, como um controle de jornada, certidões negativas, folha de pagamento, etc.

No caso da Administração Pública, essa possibilidade não existe, caracterizando-se abuso de autoridade ou desvio de finalidade exigir-se além do que permite a legislação.

A fiscalização da execução do contrato, prevista no artigo 58, III, c/c artigo 67 e 68, todos da Lei 8666/93, encontra-se adstrita ao objeto de contrato, no caso, a prestação de serviços, não podendo adentrar nos

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contratos de trabalho dos empregados da contratada.

Assim, a reclamada sempre empreendeu esforços no sentido de fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista por parte da primeira reclamada.

Demais disso, ainda que assim não fosse, no que tange às culpas in eligendo e in vigilando , considerando como fundo a legislação vigente, deverão ser aferidas, em cada caso concreto, nos âmbitos dos controles interno de cada Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, e externo, pelos respectivos Tribunais de Contas do Estado ou da União.

Portanto, incongruente para o DIREITO como sistema, a constatação de legalidade e regularidade contratual-administrativa (pelos órgãos competentes - vide artigos 31 ao 35 da Constituição do Estado de São Paulo e 70 ao 75 da Constituição Federal) e imputação de responsabilidade subsidiária por conta do Judiciário Trabalhista.

A propósito, com o formato que a matéria sumulada se apresenta, independentemente da fiscalização que já é exercida sobre as empresas prestadoras de serviços pelo MINISTÉRIO DO TRABALHO (e suas Delegacias Regionais); pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO (por suas Procuradorias Regionais) e pelos SINDICATOS dos empregados (em suas bases territoriais), sobrevindo qualquer pendência no contrato de trabalho originário, como por exemplo, quantitativo de hora- extra normal/noturna, adicional noturno em coberturas de faltas e substituições; coberturas nos rodízios necessários nos serviços de vigilância (o que faz o empregado atuar em diversas empresas e/ou órgãos no mesmo mês); atuação específica de rondantes e supervisores (permanecendo em diversas empresas e/ou órgãos no mesmo dia) e a conseqüente aferição correta da base de cálculo para pagamento dos salários, reflexos nos DSRs, nas férias e 1/3 sobre elas, 13º salário, recolhimentos devidos ao IR, INSS, COFINS, PIS e depósitos de FGTS, etc..., a Administração Pública será responsabilizada pela espécie culpa in vigilando por ter optado pela TERCEIRIZAÇÃO ou por não ter investigado exaustivamente ou por não ter se posicionado como empregador ou por não ter avocado para si a figura de empregador

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ou por não ter subvertido as obrigações previstas no contrato administrativo, exercendo as atribuições de contratante e contratado ou tomador e prestador - pessoa jurídica.

Desta forma, resta evidente que não há como se falar em responsabilidade subsidiária.

De outra ponta, o Decreto Lei 200, de 1967, autoriza e legitima, em seu artigo 10, parágrafo 7º, a celebração pelas entidades públicas de contrato para a realização material de tarefas executivas. Assim, vejamos:

"Art. 10 A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

Parágrafo 7º - Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento , coordenação , supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução."

De fato, não há qualquer irregularidade em se contratar trabalhadores através de empresas interpostas:

"Serviço Público. Relação de emprego. Inexistência. A contratação de serviços de terceiros para a execução de obras ou serviços , é facultada à administração pública, nos termos do Dec. Lei 2300 (arts. 5º, 9º e 22º), sem que isso importe na formação de contrato de trabalho entre a administração e o prestador. Hipótese que resulta, de resto, inviável, a luz do ordenamento constitucional que subordina a investidura em cargo ou emprego público à prévia aprovação em concurso

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público de provas e títulos , na forma do art. 37, II da CF. Se a própria lei estabelece a modalidade da contratação, dando-lhe feição administrativa, não há cogitar-se possua aquela relação natureza jurídica distinta, como trabalhista, sendo irrelevante, para esse efeito, a existência de pontos em comum com o contrato de trabalho." 11

Frise-se que, ainda que se admitisse a constitucionalidade da atual redação do Enunciado 331 do C. TST, o inciso V é claro ao dispor que "A Aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

O mesmo inciso V do enunciado 331 do C.TST afirma que "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora."

Restou evidenciado que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública durante a vigência do art. 71 da Lei 8666/93, declarado constitucional pela ADC 16, até para os que entendem que existe viabilidade jurídica para pleito, depende da "demonstração inequívoca da conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora."

Saliente-se, desta forma, que o ônus da prova, neste caso, é da parte autora nos termos do art. 373, I do Novo CPC e 818 da CLT.

Ora, na hipótese em tela, o acolhimento do pleito do reclamante de atribuição de responsabilidade subsidiária ao Ente Público depende da

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constatação da existência de culpa in vigilando ou in eligendo . Portanto, a atuação culposa por parte da Fazenda Pública é fato constitutivo do pretenso direito do autor.

3.3. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO QUANTO DECIDIDO NO RE-RG 00000-00

Oportuno mencionar, ainda, que Inicialmente, importa dizer que No mesmo sentido, importa dizer que recentemente o STF, ao analisar o RE nº 760.931, com REPERCUSSÃO GERAL reconhecida, delimitou com mais precisão as consequências do julgamento da ADC nº 16, decidindo o seguinte:

(...) A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere

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automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (RE-RG 00000-00PUBLICAÇÃO DJE 12/09/2017 - ATA Nº 130/2017. DJE nº 206, divulgado em 11/09/2017 )

Havendo o STF analisado RE com Repercussão Geral, a observância do precedente formado é obrigatória, consoante se denota dos arts. 927, III, e 988, IV, do CPC. Assim, o precedente formado pelo STF no exercício de sua função nomofilática deve ser cumprido.

Além disso, segundo o mesmo julgamento o ônus da prova da ausência de fiscalização é do reclamante.

3.4. ÔNUS DA PROVA DA AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. RECLAMANTE. STF.

Cumpre salientar, outrossim, que, segundo entendimento que emerge dos debates havidos quando do julgamento do RE 760.931, o ônus de demonstrar a "ausência de fiscalização" por parte da Administração é da parte que busca a atribuição de responsabilidade a essa, isto é, da parte autora.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES

(...)

A meu ver, portanto, a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, representa claro risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para que o Estado brasileiro consiga se modernizar. (fl. 322)

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A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Presidente, de forma alguma quero reabrir a discussão, mas de forma alguma mesmo. Eu estava me lembrando aqui: "ai dos vencidos". E eu fui vencida nessa tese a mim muito cara. Mas, posta esta premissa, eu só gostaria de lembrar um aspecto que o Ministro Dias Toffoli sempre enfatiza: a quantidade de reclamações que têm chegado a esta Corte; e nós teríamos de, de alguma forma, equacionar esse tema. E essas reclamações chegam sempre a partir do quê? Do que se discutiu, de uma forma exaustiva, no acórdão recorrido, de quem era o ônus da prova, porque todos sabemos que o juiz e o Ministro Fux é que abriu a divergência não pode se eximir de decidir. Então, quando não foi produzida a prova, decide-se a partir dos princípios que disciplinam o ônus da prova.

A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha . Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Foi a impressão que eu tive também .

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Por isso que, na minha proposta, cogitava de, salvo comprovação de culpa, a Administração eximir-se, ou seja, prevalecer o art. 71. Há duas observações a serem feitas. Primeiro, comprovação é demonstração mesmo e não referências, como chegavam pra nós.

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O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Sem dúvida.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Q ue foi o que gerou uma forma de contorno que nós todos dávamos nas reclamações em que se fazia uma referência. A Administração não comprovou. A Administração não tem que comprovar, o trabalhador vem e diz que a contratada não pagou. E aí a Administração tem que provar o quê? Ela não é nem parte nessa relação. Por isso nós dissemos: salvo comprovação da culpa, a Administração se exime, nos termos do art. 71.

Eu acho que era isso.

(...)

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não tem problema. Penso, Ministra-Presidente, que a Ministra Rosa e o Ministro Lewandowski estão corretos , e li votos de Vossa Excelência e do Ministro Gilmar anteriormente em que se dizia que vai ser o pior dos mundos se nós estabelecermos que não há, em nenhuma hipótese, responsabilização possível do ente público.

(fls. 337/338 g.n.)

Tanto assim que, no caso concreto, foi reformado acórdão do TST, que, fundado na premissa de que a União não teria comprovado a fiscalização da empresa contratada, havia condenado essa, alegando para tanto, entre outras coisas, que no caso analisado não restou comprovada a culpa da União.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (...)

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O caso concreto não tem elementos suficientes para permitir a caracterização dessa responsabilidade. Não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados ; não há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pela trabalhadora. (fl. 324 g.n.)

SENHORA MINISTRA CARMÉN LÚCIA (...)

15. Da moldura fática apresentada no acórdão recorrido, não há demonstração dessa comprovação cabal da responsabilidade da Administração Pública pelo descumprimento da legislação trabalhista .

16. A decisão contrariou o decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16. (fl. 315 g.n.)

Inexiste, portanto, qualquer prova de culpa desta defendente, de modo que não se desincumbiu a parte reclamante de provar fato constitutivo de seu direito em face desta reclamada (arts. 818 da CLT e 373, I do CPC), razão pela qual não merece prosperar o pedido de responsabilização subsidiária.

Em reforço, cabe atentar para os efeitos sobre a causa do disposto nos arts. 341, I, e 345, II, ambos do CPC.

Ora, em razão de a Fazenda Pública tutelar direitos indisponíveis (recursos públicos), não é admissível seja ela condenada com base em presunções.

Portanto, inexistindo prova concreta nos autos capaz de elidir a presunção de que a Administração - ora defendente - agiu de forma legítima, é de rigor seja a reclamação julgada improcedente em face dela.

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3.5. EFETIVA FISCALIZAÇÃO OPERADA POR ESTA CO-RECLAMADA, COMPROVADA DOCUMENTALMENTE

Muito embora não tenha a parte autora alegado ou demonstrado qualquer comportamento culposo praticado por esta co-reclamada, conforme documentação ora acostada, a Administração Pública exerceu efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora.

A fiscalização operada afasta qualquer tentativa de imputar-lhe conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, como preceitua a Súmula 331, V do C.TST

Portanto, não obstante o ônus da prova não seja desta reclamada, comprovada a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, é de rigor seja a reclamação julgada improcedente em face dela.

4. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

No que tange aos juros de mora, na remota hipótese do ente público ter que arcar com os valores da condenação, estes devem observar o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960, de 29 de junho de 2009, publicada no DOE de 30 de junho de 2009, senão vejamos:

Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

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Como se vê, a aplicabilidade da norma invocada NÃO está mais restrita aos servidores e empregados públicos, como ocorria na legislação anterior, pois o artigo é claro ao prescrever que INDEPENDENTEMENTE DE SUA NATUREZA, nas condenações impostas à Fazenda Pública haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Assim, inaplicável o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n.º 382, do C. TST, que prevê que a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997.

Já com relação à correção monetária, deverão ser aplicados os coeficientes relativos ao mês subseqüente, como determina o art. 459, parágrafo único da CLT e Súmula 381, do C. TST e aplicado como índice a TR, nos moldes estabelecidos pela Tese Prevalecente nº. 23, do E. TRT 12 e determinado pelo § 7º, do artigo 879, da CLT.

5. DOS DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Quanto aos descontos previdenciários e fiscais, de rigor, que cada parte arque com os valores correspondentes à sua cota, sendo o empregador somente responsável pelo recolhimento, consoante orientação jurisprudencial pacificada na Súmula 368, do C. TST.

6. COMPENSAÇÃO

Pugna-se, ainda, pela compensação dos valores por ventura devidos com aqueles já levantados pelo (a) autor (a).

7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

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Tratando-se de reclamação trabalhista proposta após 11/11/2017 (entrada em vigor da Lei nº. 13.467/2017) os honorários advocatícios deverão observar os critérios fixados no artigo 791-A, da CLT e seu § 2º, da CLT, requerendo, desde já, no caso de procedência parcial, o arbitramento de honorários de sucumbência aos advogados da autarquia estadual no mesmo percentual fixado aos advogados do (a) reclamante, que deverão observar o percentual mínimo em razão da pouca complexidade da causa e da desnecessidade de dilação probatória por tratar-se de matéria exclusivamente de direito.

8. DAS CUSTAS

Incabível a condenação do reclamado em custas, uma vez que se encontra inserida na isenção prevista no artigo 790-A, inciso I da CLT.

9. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, este reclamado requer:

A) que a presente reclamação trabalhista seja julgada inteiramente improcedente;

B) subsidiariamente, em caso de procedência:

- que o débito seja limitado ao período em que o reclamante efetivamente prestou serviços nas dependências do Ente Público;

- Frise-se que as verbas decorrentes da condenação não podem abarcar eventual pedido indenizatório de danos materiais ou morais, já que não se trata de inadimplemento de verba trabalhista, mas de ação fundamentada em responsabilidade civil, onde se deve comprovar a conduta dolosa ou culposa do empregador, o dano e o nexo causal nos termos dos arts. 373, I, do Novo CPC, e 818, da CLT.

Indevidos, também, eventual pedido de condenação ao

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pagamento de indenização por danos morais pelo atraso no pagamento de salários 13 ou verbas rescisórias 14 .

- que os juros sejam fixados nos termos do art. 1º-F, da Lei 9.494/97 e a correção monetária seja fixada pela TR;

- o ente público não seja condenado em custas processuais; - os honorários sucumbenciais sejam arbitrados no mínimo legal.

Indevida, por fim, qualquer condenação solidária do Ente Público, vez que, nos termos do art. , § 2º da CLT, não constitui empresa exploradora de atividade econômica. Além disso, não se admite a responsabilidade solidária fora da lei ou do contrato, consoante disposição expressa do art. 265 15 do 00.000 OAB/UF.

No caso de julgamento procedente integral ou parcial dos pedidos, desde já requer a declaração da prescrição incidente, bem como a compensação das importâncias já pagas pela efetiva empregadora.

Requer provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente a juntada de documentos.

No mais, requer que todas as notificações/intimações sejam realizadas pessoalmente através do portal eletrônico, de modo a atender o disposto

13 RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. Incabível o deferimento da indenização por danos morais apenas pelo fato do atraso no pagamento dos salários, porquanto do acórdão regional não se verifica a ocorrência de nenhuma situação objetiva que demonstre a ocorrência de constrangimento pessoal, da qual pudesse se extrair a hipótese de abalo dos valores inerentes à honra do reclamante, em especial, porque o próprio Regional acentua que não há prova de que o reclamante tenha sofrido os prejuízos materiais alegados. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.(Recurso de Revista nº TST- 00.000 OAB/UF-05.2007.5.04.0662)

14 RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO QUITAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que é indevido o pagamento de indenização por dano moral, pela não quitação das verbas rescisóri as, com base em mera presunção de constrangimento, porquanto necessária a efetiva comprovação de situação vexatória a que teria sido submetido o Reclamante. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido. PROCESSO Nº TST- 00.000 OAB/UF-83.2010.5.15.0058 (Grifei)

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na Lei nº. 11.419/2006, Resolução 185/2013 do CNJ e Resolução CSJT 136/2014.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 07 de outubro de 2020.

Nome

Nome

00.000 OAB/UF

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