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25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.19.0001

Petição - Ação Antecipação de Tutela / Tutela Específica

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE QUEIMADOS- RJ

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO , pessoa jurídica de direito público interno, neste ato representado pela Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vem à presença de V. Exa., nos autos da ação que lhe é movida por Nome, aqui representado por Nomejá devidamente qualificados na petição inicial, oferecer a sua

CONTESTAÇÃO

com base nas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

SÍNTESE DA DEMANDA

Cuida-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada proposta em face do Estado do Rio de Janeiro e do Município de Queimados, na qual a parte autora, pleiteia a transferência imediata em transporte adequado (UTI/CTI móvel) para unidade de terapia intensiva pediátrica

Endereçoo andar - Ed. São Paulo Business Center

Centro - Nova Iguaçu - CEP: 00000-000

Tel: (00)00000-0000/ (00)00000-0000Rede Social

, bem como todo o tratamento, em hospital da rede pública municipal ou estadual, e ainda, em caso de inexistência de vagas em hospitais da rede pública, requer o referido procedimento em hospital particular, às expensas dos réus, sob pena de multa horária de R$ 00.000,00, bloqueio nas contas públicas do valor necessário ao custeio do tratamento e condenação em danos morais em valor não inferior a quinze salários mínimos.

Contudo, não assiste razão à parte autora, como será demonstrado a seguir.

PRELIMINAR - DA AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO ESTADO

O Estado do Rio de Janeiro ainda não foi regularmente citado para esta demanda.

Como cediço, os artigos 242, § 3o, 247, III e 249 do CPC/2015 estabelecem que as pessoas jurídicas de direito público devem ser citadas pessoalmente, por Oficial de Justiça, na pessoa do seu representante legal ou procurador legalmente autorizado .

Nesse contexto, somente o Procurador Geral do Estado tem poderes legais para receber citação nas ações ajuizadas em face do Estado , conforme disposição do art. 6o da Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro (Lei Complementar Estadual 15/80), in verbis :

LEI COMPLEMENTAR 15/80 Art. 6o - Compete ao Procurador-Geral do Estado , sem prejuízo de outras atribuições:

... XXVII - receber as citações iniciais ou comunicações referentes a quaisquer ações ou processos ajuizados contra o Estado , ou nos quais deva intervir a Procuradoria Geral do Estado;

Frise-se que, por ser a citação um ato pessoal e imprescindível para a validade do processo (art. 239 do CPC), somente a referida autoridade pode receber citações iniciais de processos judiciais contra a Fazenda Pública Estadual.

Assim, a citação promovida em descompasso com os parâmetros anteriormente mencionados não pode ser considerada válida, sob pena de se desrespeitarem os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, nos termos do inciso LV do art. 5.o da Constituição da República.

Ademais, o art. 280 do CPC prevê, textualmente, a nulidade da citação sem observância das prescrições legais, a saber:

Art. 280. As citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais.

Por fim, há de se ressaltar que a presente manifestação não tem o condão de suprir a citação do Estado, que só pode ser realizada na pessoa da Procuradora Geral, pelas razões já expostas. Confira-se a jurisprudência do STJ nesse sentido:

REsp 16720 / SP RECURSO ESPECIAL 1991/00000-00(a) Ministro DEMÓCRITO REINALDO (1095) Órgão

Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 05/04/1995 Data da Publicação/Fonte DJ 08/05/1995 p. 12304 LEXSTJ vol. 74 p. 92 RDJTJDFT vol. 49 p. 122 REVPRO vol. 79 p. 269 RSTJ vol. 75 p. 259 Ementa PROCESSUAL CIVIL. PROCURADOR DO ESTADO. AUSENCIA DE PODER PARA RECEBER CITAÇÃO. INVALIDADE DO ATO. E XECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA . INEXISTENCIA DE CITAÇÃO. OFICIO REQUISITORIO. EXPEDIÇÃO SEM PROVOCAÇÃO DA PARTE. NULIDADE. NÃO E VALIDA A CITAÇÃO FEITA NA PESSOA DO PROCURADOR DO ESTADO, SE O MESMO NÃO DETEM PODERES ESPECIAIS PARA RECEBE-LA, MAXIME QUANDO ESTA ATRIBUIÇÃO ESTA EXPRESSA E EXCLUSIVAMENTE COMETIDA AO PROCURADOR GERAL DO ESTADO PELA LEGISLAÇÃO DE REGENCIA. A TEOR DO QUE PRECEITUA O ARTIGO 730 DO CPC, E IMPRESCINDIVEL CITAR A FAZENDA PÚBLICA PARA OPOR EMBARGOS A EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA ELA MOVIDA.

Pelo exposto, a PGE/RJ requer (i) que seja realizada a citação do Estado na pessoa da Procuradora-Geral do Estado (Endereçoo andar, Rio de Janeiro/RJ) e (ii) que sejam anulados todos os atos decisórios proferidos contra o ente público, com esteio nos artigos 280 a 282 do CPC/2015.

A ILEGALIDADE DA INTERNAÇÃO EM UNIDADE PRIVADA DE SAÚDE

Pelo princípio da eventualidade e concentração, passa a refutar tudo que foi pedido pela parte autora, na qual pede, alternativamente, a internação às expensas dos réus, em unidade de saúde privada, o que definitivamente não se coaduna com o ordenamento jurídico.

Na hipótese de existirem hospitais da rede pública capazes de prestar o atendimento pleiteado, que é o caso em questão, o custeio de internação em clínicas particulares pelo ente estatal mostra-se totalmente desarrazoado e atentatório ao princípio constitucional da isonomia.

Considerando-se que a efetivação do direito à saúde da parte autora é plenamente possível com a atuação do Estado - através dos hospitais que o próprio SUS dispõe para o tratamento da enfermidade em questão - e levando-se em conta o princípio da reserva do possível, o tratamento da paciente em tela na rede pública significa justamente garantir que a utilização dos limitados recursos da medicina social respeite o princípio da isonomia insculpido do art. da Constituição Federal, bem como atenda ao critério da razoabilidade.

Vale lembrar, ainda, o teor do art. 197 da Carta Magna. Tal dispositivo estabelece que cabe ao Poder Público dispor sobre a regulamentação, fiscalização e controle das ações e serviços de saúde nos termos da lei, reforçando a lógica que inspira o princípio da legalidade administrativa consagrado no art. 37, caput da Constituição Federal.

No plano infraconstitucional, o art. , § 1º, da Lei nº 8.080/90 dispõe que o dever do Estado na garantia da saúde da população consiste na formulação e execução das políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos, e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário

às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação, sem qualquer menção ao custeio privado de tratamento médico.

Ademais, os arts. 36, § 2º, e 52 da Lei nº 8.080/90 vedam expressamente a transferência de recursos para financiar ações não previstas nos planos de saúde, tipificando como crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas a utilização de recursos do SUS em finalidades não previstas em lei.

Assim, resta evidente ser inconstitucional e ilegal o pedido ora guerreado. Além de carecer de indispensável previsão legal, representa ainda um grave risco para o devido financiamento das ações e serviços de saúde.

DA IMPOSSIBILIDADE DE CUSTEIO DA INTERNAÇÃO EM UNIDADE PRIVADA DE SAÚDE QUANDO EXISTIREM VAGAS NA REDE PÚBLICA

Em se tratando de pacientes hipossuficientes, havendo vagas na rede pública de saúde, não se pode admitir o custeio de internação, pelo poder público, de tratamento em hospitais particulares.

Saliente-se que a assunção dos custos de internação em hospital particular pela Administração acarretaria excessiva onerosidade em benefício de um único paciente, que gozaria de atendimento médico à sua escolha, em detrimento de outros pacientes que seriam privados de serviços de saúde.

Dessa forma, sabendo-se que a efetivação do direito à saúde da parte é possível com a atuação do Estado, por meio das unidades hospitalares que o próprio SUS dispõe para tratamento da enfermidade e, levando-se em conta o princípio da reserva do possível, a determinação de tratamento de paciente em hospital da rede

pública – e não da rede particular – significa justamente garantir que a utilização dos limitados recursos da medicina social respeite o princípio da isonomia, insculpido no artigo da Constituição Federal, bem como que se atenda o critério da razoabilidade .

Registre-se, por oportuno, que o Estado do Rio de Janeiro consegue dar cumprimento aos mandados judiciais que determinam o tratamento de pacientes em hospitais públicos, prova irrefutável de que o Estado tem plena capacidade para comportar a parte autora em uma de suas unidades de saúde.

A Lei no 8.080/90, em seus artigos 20 a 23, é expressa ao designar que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada. Nesse sentido, é forçoso reconhecer que o ESTADO não é ente fomentador de entidades privadas de assistência à saúde, inexistindo qualquer diploma legal que imponha essa obrigação aos entes federados, não sendo possível, por absoluta impossibilidade jurídica da pretensão, que um consumidor reclame o pagamento, pelo Estado, de faturas relativas a serviços médicos prestados por hospitais privados.

Em outras palavras, é ilegítimo, ilegal e inviável envolver o Estado em relação contratual consumerista que nada lhe diz respeito, justamente porque não é segurador universal dos infortúnios comerciais das atividades privadas.

PREVISÃO NA LEI 8.080/90 DE PARTICIPAÇÃO COMPLEMENTAR DA

Nome

INSUFICIENTE

Ainda que a rede pública de saúde não fosse suficiente para garantir a cobertura assistencial à população, não caberia ao paciente, ao hospital privado, ou mesmo ao Poder Judiciário, escolher a unidade da rede privada para a qual o enfermo deve ser encaminhado, e na qual receberá tratamento médico.

Isso porque o artigo 24, parágrafo único, da lei 8.080/90 prevê a participação complementar da iniciativa privada quando as disponibilidades do SUS forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, sendo que a mesma deverá ser expressamente formalizada por contrato ou convênio , observadas, sempre, as normas de direito público.

Ademais, cumpre esclarecer que os valores de reembolso do parceiro privado são estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS) e aprovados no Conselho Nacional de Saúde, não sendo dado à rede privada apresentar sua fatura, impondo o pagamento das despesas que unilateralmente arbitrou .

Mais além, segundo o artigo 25 da lei 8.080/90, a participação complementar da iniciativa privada no Sistema Único de Saúde deverá ser exercida preferencialmente por entidades filantrópicas e sem fins lucrativos.

Diante do exposto, impõe-se reconhecer a ilegalidade da condenação do Estado do Rio de Janeiro ao custeio de internação na rede privada, tendo em vista não se tratar de instituição filantrópica com participação complementar ao S.U.S., formalizada através de contrato ou convênio.

DO CONTRATO REALIZADO ENTRE PARTICULARES – PAGAMENTO

Nome– DA NECESSIDADE DA

OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ESTABELECIDO NA LEI ESTADUAL

287/79 E DO DECRETO ESTADUAL 3149/80

De todo modo, em atenção ao princípio da concentração, é mister se observar a disciplina legal vigente.

Neste sentido, conforme já exposto, de acordo com art. 26 da Lei 8.080/90, os valores de reembolso do parceiro privado são estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS) e aprovados no Conselho Nacional de Saúde, não sendo dado à rede privada apresentar sua fatura, impondo o pagamento das despesas que unilateralmente arbitrou .

Outrossim, ainda que se supere o argumento anterior, não se pode afastar a disciplina do art. 59, parágrafo único da Lei 8.666/93, acerca dos serviços tomados pela Administração Pública sem competente cobertura contratual válida.

Os serviços prestados pelo particular de boa-fé sem cobertura contratual válida deverão ser indenizados, nos termos do art. 59, p. u., da Lei 8.666/93.

Seguindo o acima exposto, a Administração Pública no âmbito do Estado do Rio de Janeiro possui procedimento específico para promover a indenização dos serviços executados, que na hipótese vertente dá-se por meio de Termo de Ajuste de Contas, conforme determina a Lei Estadual 287/79 e o Decreto Estadual 3149/80.

Nesse sentido, o Estado do Rio de Janeiro confia, ao menos, seja determinado que os valores a serem eventualmente despendidos dos cofres públicos para o custeio do tratamento da parte na rede privada de saúde sejam estabelecidos considerando APENAS O CUSTO DA EXECUÇÃO DO SERVIÇO ,

como forma de resguardar de atender o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, além do interesse público.

A ILEGALIDADE DE MULTA COMINATÓRIA - RELEVÂNCIA DOS

TRÂMITES ADMINISTRATIVOS

O pedido de fixação de multa horária de R$ 00.000,00, a decisão, em sede de tutela antecipada, de multa horária de R$ 00.000,00, bem como a multa pessoal dos Secretários, atentam contra os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e equidade. Além disso, não se pode deixar de registrar que o pedido contraria o interesse público, pois onera o Erário Estadual já que o obriga à alocação e destinação de verbas que certamente estariam predestinadas a outros fins específicos.

Por derradeiro, não podem ser relegados os meandros administrativos aos quais se encontra vinculado o Estado no que diz respeito à pratica de seus atos, sendo evidente que o M.M. Juízo dispõe de outros mecanismos para fazer cumprir sua decisão. Outro não é o entendimento jurisprudencial do E. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, senão vejamos, in verbis:

“Ação de Obrigação de fazer. Fornecimento de medicamento. Decisão que determinou a busca e apreensão dos medicamentos relacionados no receituário, no prazo de 24 horas, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00. Relevância dos trâmites administrativos. Prazo que deve ser majorado para 10 dias e multa que deve ser excluída. Agravo provido” (TJ/RJ. 2a C.C. – AI nº 2005.002.09262 – Rel. Des. Antônio Saldanha Palheiro). (grifo nosso).

Sendo certo que o Estado busca fornecer à coletividade a assistência médica e hospitalar essenciais ao direito à saúde, com base na reserva do possível, a cominação

de multa ao Estado por mora no cumprimento da prestação concede à parte mais do que o seu direito material, gerando enriquecimento sem causa às custas do Erário.

É de se lembrar, nesta matéria, que a execução deve ser feita pelo modo menos gravoso para o executado, em virtude do princípio da economicidade, insculpido no art. 805 do CPC. Como se observa na praxe judiciária, a efetivação das decisões judiciais contra a Fazenda Pública, nesta matéria, é realizada pelo meio de sub-rogação, inclusive mais eficaz que a multa, denominado sequestro de verbas públicas. Há, ainda, à disposição do juízo o meio de coerção do contempt of court , nos termos do art. 77, IV, §§ 1o e 2o do CPC.

Outrossim, descabido e sem razoabilidade o pedido autoral de imposição de multa pessoal.

Isso porque, a despeito de o ente federativo se manifestar através de seus agentes, conforme ensina a Teoria do Órgão adotada pelo ordenamento jurídico pátrio, a aplicação de multa sobre a pessoa de seu representante, atingindo o seu patrimônio particular, não encontra respaldo, justamente porque a obrigação de cumprir a determinação da decisão é da entidade e não de seu representante, havendo, ademais, outras formas de responsabilização para os casos de embaraço à atuação da jurisdição.

Corroborando esse argumento, está o seguinte aresto do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Agravo de Instrumento. Autora que se encontra no 8o mês de gestação, sofre de hipertensão arterial e apresenta diagnóstico ultrassonográfico de ventriculomegalia (hidroencefalia). Necessidade de tratamento especializado, consistente na colocação de válvula no nascituro e realização de parto em hospital da rede pública municipal ou estadual de grande porte. Deferimento da tutela

antecipada para que os réus promovam os tratamentos, exames e demais procedimentos médicos necessários ao restabelecimento da saúde da autora e do nascituro. Possibilidade de concessão de tutela antecipada em face da Endereçoda sumula TJ/RJ. Decisão que não é teratológica, contrária à lei ou à prova dos autos. Risco de dano irreparável ou de difícil reparação à vida da agravante e de seu filho. Aplicação da súmula no 59 do TJRJ. Eventual irreversibilidade da medida mitigada pelo direito à saúde e à vida, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana. Responsabilidade solidária dos entes federativos (súmula no 65, do TJ/RJ). Limitações e dificuldades orçamentárias. Pretexto inidôneo para negar o direito à vida. Multa por descumprimento da obrigação de fazer arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Arbitramento de multa pessoal, na forma do artigo 14, V, parágrafo único, do CPC em face dos Secretários de Saúde do Estado e do Município na hipótese de descumprimento da obrigação. Impossibilidade de redirecionamento ao agente público de obrigação imposta à Fazenda Pública. Ausência de amparo legal. Fixação de astreintes como medida coercitiva ou sequestro de verba pública como medida de apoio na hipótese de ineficácia de outros meios de coerção. Incidência da súmula no 178 deste Sodalício. Recurso a que se dá provimento parcial, com base no artigo 557, § 1o-A, do CPC, para afastar a incidência de multa pessoal. (TJ/RJ. 12a CÂMARA CÍVEL – AGRAVO DE INSTRUMENTO No 0068506-72.2013.8.19.0000 - REL. DES. MÁRIO GUIMARÃES NETO- Julgamento: 04/02/2014). (sem grifos no original).

Assim, pelas razões expostas, totalmente descabido o pedido de imposição de multa cominatória diária.

DA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL A SER RESSARCIDO

A pretensão do ressarcimento de danos morais não merece prosperar, pois falta suporte jurídico a ensejar a pretendida reparação civil pelo Estado.

Como se sabe, para que reste configurado o dever de reparação civil pelo Estado, devem estar demonstrados os seguintes pressupostos: conduta antijurídica, dano e nexo de causalidade entre ambos.

Explica-se. Para que se concretizasse a responsabilidade do Estado, além de indispensável a existência da ação ou omissão antijurídica, deve haver a comprovação do nexo de causalidade entre esta ação ou omissão e o suposto dano moral.

Entretanto, ainda que fosse verificada a omissão no tratamento da parte autora, não haveria que se falar em responsabilidade estatal no presente caso. É que estando em debate a conduta omissiva do Estado, a doutrina e jurisprudência remetem à corrente capitaneada pelo insigne doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, que sustenta ser subjetiva a responsabilidade da Administração por omissão, com base no antigo art. 43 do Código Civil.

Assim, a alegada omissão estatal, além de não comprovada, não é requisito suficiente para impor o dever de indenizar ao Estado, cabendo à parte autora o ônus da prova de culpa ou dolo do agente público responsável pela omissão, o que também não ocorreu no caso sob análise.

No que concerne à existência do dano moral, o seu caráter extra patrimonial exige a observância de alguns requisitos específicos. Nesse sentido, dano moral, à luz da Constituição Federal, significa agressão à dignidade da pessoa humana, decorrendo daí que não se configura por qualquer contrariedade ou aborrecimento.

A simples e singela prova do suposto fato que teria acarretado o dano moral não é suficiente para que surja obrigação de indenizar. Assim, não resta comprovado qualquer dano moral causado a parte autora, compreendido tecnicamente como a dor,

vexame e sofrimento que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, de forma duradoura.

Por fim, conforme entendem doutrina e jurisprudência pátrias, quem pleiteia a responsabilização civil deve provar a existência do nexo de causalidade, o que, não obstante, não ocorreu no presente caso. Em momento algum a parte autora demonstrou que o suposto dano moral por ela sofrido resultou de má atuação do Estado na prestação do serviço público de saúde.

Efetivamente, a parte autora não logrou êxito em comprovar qualquer um dos pressupostos do dever de indenizar, quais sejam, a omissão antijurídica do Estado, o dano moral sofrido, de caráter extrapatrimonial, e o nexo de causalidade entre ambos, tendo em vista não haver nenhum indício de que os supostos danos foram causados por ação ou omissão do Estado, podendo muito bem ser originários única e exclusivamente do agravamento da condição de saúde da parte autora, para o qual, frise-se, o Estado não concorreu.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto, requer o Estado sejam julgados improcedentes os pedidos.

Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

Para os fins do artigo 183 do CPC o patrono do réu informa que receberá as intimações na Endereçoo andar - Ed. São Paulo Business Center - Centro - Nova Iguaçu.

Nestes Termos, Pede deferimento.

Nova Iguaçu, 24 de novembro de 2020.

PROCURADOR DO ESTADO