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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.12.0047

Petição Inicial - TRT12 - Ação Reclamação Trabalhista pelo Rito Ordinário - Atord - contra DMX Logistica

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DA MM VARA DO TRABALHO DE ITAJAÍ - SANTA CATARINA.

"JUSTIÇA GRATUITA"

DJONNATHAN Nome, brasileiro, auxiliar de despacho aduaneiro, inscrito no CPF n.º 000.000.000-00, portador da cédula de identidade RG nº 00000-00, e da 00000000 série 00000/UF, PIS: 000.00000.00-0, residente e domiciliado sito à Endereço, não possui endereço eletrônico, vem, por intermédio de seus advogados que esta subscrevem, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 840, da CLT e art. 319, do CPC, propor a presente

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA pelo Rito ORDINÁRIO , em face de:

DMX LOGÍSTICA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede sito à Endereço, endereço eletrônico: email@email.com, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor e ao final requerer.

DO CONTRATO DE TRABALHO

O Autor foi admitido pela Reclamada em 05/01/2018, para exercer a função de auxiliar operacional, recebendo como remuneração inicial o valor de R$ 00.000,00+ 30% de adicional de periculosidade, totalizando R$ 00.000,00.

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Sendo que em 18 de junho de 2020 a Reclamada sem informar qualquer motivo aparente reincidiu o contrato de trabalho do Reclamnte.(conforme doc anexo).

DAS VERBAS PLEITEADAS

Consta informar primeiramente que a inversão do ônus da prova é medida necessária nos presentes Autos, tendo em vista a classificação esforçada do ônus da prova e pelo princípio da competência para que a prova aconteça.

O princípio que determina a produção da prova à parte que possui melhores condições de fazê-la, ou seja por ter melhor acesso à prova ou porque é inacessível à parte contrária, deve ser aplicado nos presentes Autos, determinando que o ônus probatório recaia sobre a Reclamada da presente demanda.

Na presente demanada, ante a peculiaridade do caso concreto e a impossibilidade de o Requerente cumprir com o seu encargo de comprovar os fatos alegados na inicial, determinam a aplicação do artigo 818, § 1º, da CLT.

Art. 818. O ônus da prova incumbe:

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Desta feita, REQUER-SE a intimação da Reclamada, para que comprove que os fatos aduzidos na petição inicial não ocorreram, sob pena de serem reconhecidos como verdadeiros.

Mesmo que, seja aplicada a inversão do ônus da prova, determinando que seja da Reclamada o ônus pela comprovação de que os fatos informados na inicial não ocorreram.

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DA DOENÇA OCUPAIONAL

Em fevereiro de 2020, o reclamante realizou uma ressonância magnética (em anexo), na qual constatou o desgaste dos discos L4- L5 e L5-S1, considerada Hérnia Discal.

As dores se tornaram insuportáveis, razão pela qual foi indicado pelo seu medico que realizasse tratamento fisioterápico, impossibilitando o Reclamante de realizar o determinado pelo medico por sua instabilidade de dias e horários de trabalho.

Nesta ocasião, informou a reclamada por meio de diagnostico médico (em anexo) de detectou uma discopatia degenerativa na coluna cervical, sendo que o Reclamante deveria realizar tratamento, porém a reclamada foi inerte.

O tratamento não teve muito efeito, pois realizava as fisioterapias para obter melhor qualidade de vida, mais infelizmente continuava a trabalhava nas mesmas condições que causaram a discopatia.

Após a comunicação à reclamada sobre a doença ocupacional, e sobre as condições de trabalho que o reclamante sendo submetido, foi dispensado em 18/06/2020.

Primeiramente, cabe trazer em discussão a definição de acidente de trabalho e suas características à luz da lei 8.213/91.

Vejamos o que dispõe o art. 20 da referida lei:

"Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função das condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I;"

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Interessa extrair do texto supra, a definição de doença do trabalho pelo inciso II, aquela que é desencadeada ou adquirida pelas condições especiais em que o empregado exerce suas atividades, estas são consideradas doenças ocupacionais.

Ainda, a doença ocupacional decorre da forma em que o trabalho é prestado ou condições do ambiente de trabalho.

Pois bem, a Hérnia Discal é considerada doença degenerativa, sendo que à luz do art. 20, § 1º não é considerado como doença do trabalho.

Tese esta já superada pela doutrina e jurisprudência, pois, a doença degenerativa que tem como causa, esforço repetitivo, impacto muscular e posturas viciosas prolongadas, devem ser considerados doenças do trabalho, vejamos:

"Provada sua relacao direta com a atividade laborativa, deve o processo degenerativo ser caracterizado como doenca do trabalho. Na traumatologia ocupacional e desportiva, cabe considerar specialmente o processo degenerativo osteoarticular de origem mecanica, representado por microtraumatismos repetitivos (esforços repetitivos, impacto articular) e as posturas viciosas prolongadas. (OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional / Sebastião Geraldo de Oliveira. - 7a ed. rev. e atual. - São Paulo: LTr. 2013.)"

No presente caso como já mencionado acima, o reclamante laborava em sua maior parte sentado toda sua jornada, em frente ao computador e com o celular, orientando sobre entradas e saídas de cargas no porto.

Todo esse processo desencadeou a hérnia de disco, por esforço físico repetitivo com forte impacto muscular, além de postura viciosa laborando em sentado por todo o tempo.

Configurado acidente de trabalho através da doença ocupacional, ou seja, hérnia de disco nasce o direito a reparação nos termos tópico a seguir.

Do Rescisão Sem Justa Causa e Baixa na CTPS do Reclamante - Pagamento Saldo de Salário - Verbas Rescisórias - Aviso Prévio - 13º Salário - Férias + 1/3

Vale mencionar que o Reclamante informou a Reclamada

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através de e-mail que compareciria ao médico em dia e horario praviamente agendados para verificação de sua súde, mas que buscaria em outros momentos agendar qualquer compromisso referente sua saúde fora do horario de trabalho.

A reclamada informou no TRcT que o motivo da despedida do Reclamante era apenas sem Justa Causa, e nada mais foi mencionado.

Em decorrência de tais atitudes da Reclamada, observa-se que foram violados os seguintes incisos do citado artigo 483, do texto consolidado:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

Para tanto, REQUER-SE à Vossa Excelência que seja reconhecida a conversão da rescisão sem justa, bem como seja revertida a baixa na CTPS do Reclamante com data de 26/06/2020 (em face da projeção do aviso prévio), em relação a doença ocupacional adquirida na vigencia do contrato de trabalho.

Da modalidade de rescisão, quais sejam:

saldo de salário (18 dias = R$ 978,73),

aviso prévio indenizado (30 dias = R$ 2.709,88), 13º salário na proporção de 6/12 avos (R$ 1.060,29),

férias + 1/3 proporcionais (R$294,52),

ferias proporcionais 5/12 avos (R$ 883,57),

ferias proporcionais aviso previo indenizado (R$ 471,24),

adiconal de periculosidade 30%, (R$293,62),

13º salário aviso previo indenizado (R$ 176,71), calculados sobre o último salário do Autor no valor de R$ 2.120,57,

FGTS (R$ 283,48) + multa de 40% (R$ 113,39),

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multa do artigo 477, § 6º e § 8º, da CLT (R$ 00.000,00) e

multa do artigo 467, da CLT.

Neste sentifo, os valores são imensurável ante a impossibilidade de se prever a atitude da Reclamada, ou seja, se irá controverter parcialmente ou não quanto às rescisórias, e se irá ou não pagar a eventual parte incontroversa, comprometendo-se o Reclamante, desde logo, a ajustar o valor da ação eventualmente, caso tal providência se mostre necessária.

Requer-se, também, a utilização como Prova Emprestada, das decisões dos autos nº 0000331-16.2019.5.12.0047 e dos autos 0000896- 77.2017.5.12.0005 em que a Reclamada foi condenada ao pagamento de verbas rescisórias, de vez que está demonstrado que por praxe a mesma não cumpre com o dever de acar com o dever dela .

INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PRÓPRIO

O Reclamante realizava atividades externas e era obrigado veículo particular, nas suas tarefas diárias, sem que fosse repassado qualquer valor referente à gastos com a manutenção de seu veículo e combustível.(doc anexo)

Vale informar que o Reclamante informou a Reclamada sobre a utilização de seu carro pessoal para a realização de tarefas e serviços a cargo da empresa, sendo que a mesma não levou a sério a informação e nunca fez o pagamento do ressarcimento daquilo que foi gasto.

Em se tratando de atividade explorada pelo empregador, que evidentemente não podem ser atribuídas ao empregado, o Reclamante tem direito ao ressarcimento dos gastos com combustível, depreciação e manutenção do veículo utilizado na prestação do serviço, visto ser do empregador o risco da atividade econômica, sendo tais gastos presumidos, não havendo necessidade do Reclamante comprová-los.

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DA JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS - PAGAMENTO - INTEGRAÇÃO E REFLEXOS.

Conforme o Contrato de Trabalho em situação de home offcier, o Reclamante foi contratado para trabalhar em regime de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, sendo contratado por tempo de serviço indeterminado, gerando o pacto entre empregado e empregador, onde, em tese, o Reclamante deveria trabalhar pelo regime de teletrabalho.

A despeito de o Reclamado ter sido contratado nas condições supra informadas, o mesmo não laborou em regime de teletrabalho.

Destaca-se que o Reclamante comparecia periodocamentre na sede da empresa , onde tinha que desempenhar o seu trabalho dentro e fora das dependências da Reclamada, portanto o Reclamanete não se enquadra na exceção de controle de jornada elencada pelo artigo 62, III, da CLT.

Em que pese o Reclamante se deslocar para trabalhar no Porto de Itajaí, a Reclamada possui escritório dentro das dependências do Porto, onde o Reclamante ia trabalhar diariamente, pois a natureza de seu serviço consistia em estar presente para o desempenho de suas funções, sendo impossível fazê-lo em local diverso.

Em momento algum foi pactuado entre as partes que o Reclamante iria laborar de forma presencial, não tendo sido confeccionado qualquer aditivo contratual, tampouco garantido o prazo de transição de no mínimo de quinze dias para a adequação de tal situação.

Portanto, a Reclamada desrespeitou a Cláusula Sétima, do Termo Aditivo ao Contrato de Trabalho, pactuado entre ela e o Autor, "in verbis" :

CLÁUSULA SÉTIMA: Transição de regime. Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador,

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garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual".

Em não tendo o Reclamante trabalhado pelo regime de teletrabalho, se tornam inválidas as cláusulas do Contrato de Trabalho que versem sobre este tema.

Ou seja, a regra sobre a jornada de trabalho do Reclamante retroage ao contido no Contrato de Trabalho por Tempo Indeterminado (regime de 44 horas semanais), ou simplesmente atende ao disposto no artigo 58, da CLT, onde cabia à Reclamada a atribuição de um mínimo de controle de jornada, especialmente porque o Reclamante trabalhou muito mais do que 8 horas diárias e 44 horas semanais durante maior parte do seu pacto laboral na Reclamada.

Ademais, a empresa conta com mais de 10 (dez) empregados contratados e a fundamentação legal sobre controle de ponto é regida pelo artigo 74, da CLT, e estabelece que:

"Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré- assinalação do período de repouso."

Também nunca houve compensação ou banco de horas.

Assim, as horas extras excedentes das 44 horas semanais jamais lhe foram pagas e são devidas com adicional de 50% para dias normais da semana e 100% para domingos e feriados, com fulcro nos artigos 59, § 1º e 70, ambos da CLT.

Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

§ 1o A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.

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Art. 70. Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos têrmos da legislação própria.

Desta forma, o reclamante forá contratado pela Reclamada para efetuar contrato de Home Office, em dias semanais os quais se permite trabalhar, conforme demostra folhas ponto referente a jornada de trabalho anexas.

Como se nota nas folhas pontos anexa, o Reclamante era compelido a trabalhar também aos domingos, sem qualquer remuneração por horas extras.

A Constituição Federal, por meio do artigo , inciso XV, bem como o artigo 67, da CLT, estabelece o repouso semanal remunerado preferentemente aos domingos, o que de fato não ocorreu com o Reclamante, pois por diversos domingos trabalhava.

Dessa forma, diante da Súmula 146, do TST, os dias trabalhados em domingos e feriados deverão ser pagos em dobro, sem prejuízo à remuneração relativa ao repouso semanal.

Cabe destacar que o simples enquadramento genérico do trabalhador em teletrabalho não é o suficiente para o enquadramento no artigo 62, inciso III, da CLT.

Ainda que não seja seu o ônus de demonstrar a veracidade de sua jornada de trabalho excessiva, o Reclamante junta através de mídia física (Wattszap) referente à horario de convesar entre o reclamante e a suas superiores. (conforme anexos).

Claro se faz mencionar que a Reclamada tinha pleno conhecimento de que o Reclamante estava laborando e cumprindo horário de home office, e que esteve longe de ser saudável, pois por diversas vezes atendeu a reclamada fora do horario do expediente e ainda com cobranças sobre não responder no horario chamado pelo aplicativo. (Conversa anexa)

Assim, considerando que a Reclamada não adimpliu com o período extraordinário laborado, conforme se comprova da falta

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de pagamento constante dos holerites, em anexo, uma vez que se requer a descaracterização do trabalho do Reclamante como home office.

Assim sendo, temos que as horas extras não foram pagas e são devidas da seguinte forma, devendo usar como base de cálculo as parcelas de natureza salarial e acrescido dos adicionais (OJ 97 e Súmula 132, do TST):

a) As excedentes da 8a hora diária de segunda a

sexta-feira, da 4a aos sábados e da 44a semanal;

b) As decorrentes da supressão do intervalo

intrajornada para repouso e alimentação, que deveria ter sido concedido a razão de 1 (uma) hora para cada jornada de trabalho superior a 6 (seis) horas ininterruptas, com os mesmos adicionais do item a acima;

c) As decorrentes da supressão do intervalo

interjornada, sendo que, por várias vezes, não foi respeitado o intervalo de 11 horas entre uma jornada de trabalho e a outra, além de que o Reclamante ainda teve que trabalhar em alguns domingos e sem gozar de descanso alternativamente em qualquer outro dia da mesma semana;

d) Os domingos e feriados com adicional de

100% (destaque-se que durante toda a contratualidade, o Autor trabalhou em todos os feriados);

Adicional noturno com adicional de 20% sobre a hora normal, considerando sempre que a hora noturna é de 52 minutos e 30 segundos, nos termos do Art. 73, § 1º, da CLT.

Todas as horas extras apontadas na folha ponto deverão ser pagas integrando-se aos salários, gerando reflexos em DSR’s e, com estes, em 13º salários, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS.

Requer-se, também, a utilização como Prova Emprestada, das decisões dos autos nº 0000331-16.2019.5.12.0047 em que a Reclamada foi condenada ao pagamento de horas extras e supressão intervalo interjornada, dos autos nº 0000647-

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40.2019.5.12.0011 em que a Reclamada foi condenada ao pagamento de horas extras e dos autos 0000896- 77.2017.5.12.0005 em que a Reclamada foi condenada ao pagamento de adicional noturno, de vez que a mesma não cumpria com o dever de realizar o pagamento destas.

SOBREAVISO

Além da hora tradicional de trabalho, já devidamente indicada, o Reclamante, possuía um aparelho celular e um carro de seu uso pessoal, que eram utilizados tanto para comunicar-se com a Raclamada , quanto para ir até o local de trabalho resolver o que fosse necessário no momento, sendo que nem material para trabalho era disponibilizado pela Reclamada.

Apesar de contratado através de contrato de home officer, a disponibilidade de sobreaviso é configurada, pois o trabalhador tinha o compromisso de atender aos chamados fora de hora, em manifesto controle da Reclamada, o que inviabilizava de assumir quaisquer compromissos, em clara restrição à liberdade do Reclamante.

Devemos destacar que o adicional de sobreaviso é devido pela mera expectativa durante o seu período de descanso, pois permanece em estado de alerta e sob controle do empregador aguardando a convocação a qualquer momento, restringindo o seu direito ao descanso e a relaxar verdadeiramente.

Portanto, não é necessário que o trabalhador estivesse efetivamente trabalhando durante o período de sobreaviso, mais sim a expectavtiva da convocaão por qualquer meio já assim o configuraria.

Assim, configurado o período de sobreaviso, insta consignar a aplicação analógica do artigo 244, § 2º, da CLT, conforme redação da Súmula 428, do TST:

SÚMULA 428, DO TST: SOBREAVISO -

APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º, DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 (...)

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II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Logo, faz jus ao pagamento de horas de sobreaviso, agregado de 1/3 nos termos do artigo 244, § 2º, da CLT, com os devidos reflexos em descanso semanal remunerado, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%).

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço incide à razão de 11,2% de todas as verbas acima pleiteadas.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O Art. 133 da CRFB/88, norma vigente de interesse público, das partes e jurisdicional, tornou o advogado indispensável à administração da Justiça, revogando o jus postulandi.

Restando clara e necessária a presença do profissional em Juízo, nada mais justo e coeso do que o deferimento de honorários advocatícios, inclusive ao advogado particular, por força do princípio da sucumbência encontrado nos Arts. 791-A, da CLT e 85, do CPC.

Art. 791 -A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

Princípios norteadores do processo como a isonomia das partes, duração razoável do processo e ampla defesa são visivelmente violados.

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A própria Constituição Federal, em seu artigo 133, é ignorada ao dispor que o advogado é fundamental para a administração da justiça.

Assim, no caso em tela os honorários deverão ser fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, consoante Art. 791-A da CLT.

DO IMPOSTO DE RENDA

Constitui-se em inominável injustiça a incidência da alíquota fiscal sobre o valor total da condenação havida na presente demanda, pois o Reclamate já foi penalizado com a sonegação das verbas que ora pleiteia, que, diga- se, todas são de caráter alimentar, cujo pagamento apenas se dará após vencido o iter processual.

Notoriamente amplo, resultando evidente trata eminente prejuízo ao hipossuficiente, ante a ausência de verbas essenciais a sua sobrevivência.

Demosntrando que, delimitar a incidência da alíquota fiscal sobre o total devido na ação importa em penalizá-lo duplamente, primeiro pela demora em receber as verbas de caráter alimentar; segundo pela retenção de alíquota fiscal que seria menor ou até mesmo inexistiria, no caso de pagamento tempestivo de tais valores.

De qualquer forma, incide a Reclamada na hipótese dos Arts. 186 e 927 do Código Civil Brasileiro, de modo que o Reclamante não pode responder pelas consequências oriundas da omissão ilícita da Reclamada

Pelo contrário, este deve responder por aquilo que deu causa, não apenas mediante o pagamento dos haveres trabalhistas, mas deve arcar com os tributos deles decorrentes.

Deste modo, em sendo determinado por Vossa Excelência a retenção do IR sobre o valor devido na presente demanda,

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desde logo.

Requer expressamente, seja a Reclamada condenada a arcar integralmente com os valores devidos ao fisco, decorrentes do fato de as verbas trabalhistas estarem sendo adimplidas de uma única vez, ou seja, que indenize o Reclamante pelo correspondente a retenção a título de Imposto de Renda, pois se houvesse recebido tais valores no tempo certo (pagos mês a mês) estaria o Recalamnte dentro da faixa de isenção de tal tributo.

DA JUSTIÇA GRATUITA, HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS

O conceito legal de assistência judiciária gratuita está previsto na Lei 1.060 de 1950, que continua em vigor.portanto, abrange todas as despesas do processo.

É também o que estabelece o artigo 98, § 1º do CPC, que expressamente dispõe que tal benefício abarca, inclusive,"os honorários do advogado e do perito".

Sendo assim, uma norma que pretenda estabelecer ônus ao trabalhador beneficiário da assistência judiciária gratuita, contrariando frontalmente a norma geral e aquela contida no CPC, qualificando-se, desse modo, como avessa à noção de proteção que informa e justifica o Direito do Trabalho, não poderá ser aplicada.

Desta maneira, REQUER-SE a aplicação da lei 1060/1950 para conceder ao Reclamante os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, tendo em vista que o Reclamante declara, nos termos da lei, que não possui condições financeiras suficientes para pagar as despesas e custas processuais, sem que ocorram prejuízos ao seu próprio sustento e ao de sua família.

Caso Vossa Excelência entenda em não aplicar o instituto da Justiça Gratuita, conforme preceitua a Lei nº 1.060/1950 e o artigo 99, § 3º, do CPC, mas que entenda em aplicar a Lei nº 13.467/2017 por meio de ato de comprovação da hipossuficiência do Reclamante, além da mera declaração de insuficiência.

Vinlumbra ainda o Reclamante pela aplicação do

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instituto da sucumbência, tanto quanto aos honorários dvocatícios ou aos periciais, REQUER-SE expressa manifestação de Vossa Excelência quanto a constitucionalidade do art. 790-A e 790-B, ambos da CLT, na redação da Lei da Reforma Trabalhista.

Consecutivamente, caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, que seja deferido o pagamento das custas processuais ao final do processo, sob pena de manifesto cerceamento do direito do Reclamante ao acesso à justiça. É o que se REQUER.

DA NÃO LIMITAÇÃO DA PRETENSÃO DO AUTOR AO VALOR DA CAUSA

Os valores constantes nesta Reclamatória trabalhista estão INDICADOS ao final de cada pedido, acompanhados da citação"Valor do Pedido: R$...", não estão LIQUIDANDO, nem LIMITANDO a pretensão da condenação, haja vista que nesta Justiça Especializada o valor da causa se presta para determinação do rito, seja ele sumário, sumaríssimo ou ordinário.

Mais ainda, falta a esta Especializada competência pelo valor da causa como se dá nos Juizados Especiais da Justiça Federal e Comum, portanto, o valor ora atribuído ao pedido, não limita a pretensão do obreiro, conforme salientado acima.

Nesse sentido:

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LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. O valor dado à causa é atribuído para efeito de alçada, nos termos do art. da Lei 5584/70, que dispões sobre normas de Direito Processual do Trabalho e dá outras providências. O valor da condenação é atribuído, provisoriamente, para efeito de cálculo de custas processuais, a teor do artigo 789, da CLT. Abarca as atualizações e juros, representando virtual expressão econômica do resultado a ser atingido no processo. Assim, o fato de o reclamante ter atribuído à causa um valor líquido não significa que limitou o valor da execução do principal, o qual deve ser apurado em regular liquidação. Recurso do reclamante que se dá provimento no particular. (TRT 2 R0 000007077220145020041, SP. Data de publicação: 09/02/2015).

Destaca-se que, embora os pleitos a seguir descritos estejam com seus valores liquidados, tratam-se, na maioria, de valores genéricos e por isso, indeterminados, tendo em vista a parte Reclamante não possuir todos os elementos e documentos necessários para conferência de valores já pagos, pelo que se faz necessária a aplicação subsidiária do disposto no artigo 324 do CPC, que pontua:

O pedido deve ser determinado.

§ 1º É lícito, porém, formular pedido genérico:

I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados;

II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;

III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

Sendo assim, o quantum calculado nesta Reclamatória, dá- se pela determinação legal traçada no art. 840 da CLT, não representado, em momento algum, limitação à pretensão do Reclamante .

Tratando-se de valores conhecidos e comprovadamente pagos nos recibos de pagamento que estiverem em posse da parte Reclamante, estes restarão deduzidos dos valores dos pedidos requeridos ao longo da exordial, com o desígnio de demonstrar boa-fé e correção da parte Reclamante no procedimento de suas pretensões.

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DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - INAPLICABILIDADE

A Lei da Reforma Trabalhista passou a limitar o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório (artigo , LV, da CRFB/88), pois condiciona a procedência dos pedidos à comprovação documenta ou testemunhal dos fatos, que deve ser realizada pelo próprio Reclamante, sendo que, sem ela, mesmo que ele esteja falando a verdade, perde o pleiteado.

Ou seja, o ônus da prova foi invertido e a parte mais vulnerável ficou exposta aos riscos do processo, deixando o trabalhador desamparado, e indo contra os preceitos do princípio da proteção do trabalhador, fazendo com que o mesmo tenha que arcar com os honorários de sucumbência daquilo que não conseguir comprovar.

O artigo 791-A em seu § 3º da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/17, regulamenta, no Processo do Trabalho, os honorários de sucumbência.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

Necessário se faz explanar que, quando o legislador mencionou" sucumbência parcial ", referiu-se ao acolhimento de parte dos pedidos formulados na inicial, o que não se confunde com acolhimento de pedido, porém em quantificação inferior ao que se postulou.

Deste modo, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca apenas em caso de indeferimento total do pedido específico.

O deferimento parcial do pedido não induz à condenação de verba honorária em relação a este.

Tanto é assim que o STJ, na Súmula 326, assentou que mesmo que o Autor peça"xxx"e ganhe apenas x, ainda assim ele é o vencedor do pleito e não vencido.

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" Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca ."

Interpretar o § 3º do artigo 791-A da CLT de forma diversa é restringir o Acesso à Justiça.

Este entendimento, evidentemente, se agasalha no manto do princípio constitucional de inafastabilidade do controle jurisdicional, conforme preceitua o artigo , XXXV, da CRFB/88, que dispõe:

"A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito ."

Por fim, ressalta-se que a inaplicabilidade da sucumbência recíproca para pedidos parcialmente procedentes, além de, como já dito, garantir o acesso do trabalhador à Justiça, não o penalizando injustamente por algo que não possa mensurar, preserva o conteúdo ético previsto a nova norma celetista.

Sendo assim, caso Vossa Excelência entenda de maneira contrária ao aqui exposto, requer-se expressa manifestação acerca da constitucionalidade do § 3º do Art. 791-A, na redação da Lei da Reforma Trabalhista.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS

Em decorrência da hérnia discal, o reclamante teve considerável redução da capacidade laborativa, o que será comprovado através da documentação médica apresentada.

Havendo a redução da capacidade laborativa, nasce para o reclamante o direito a reparação por parte da reclamada com supedâneo no art. inciso XXVIII da CF/88 e art. 186 e 927 do Código Civil de 2002.

Nesse liame, a responsabilidade civil da reclamada é extracontratual, vez que ocorreu infração a deveres previstos em normas gerais de direito à proteção do trabalhador, norma não prevista no contrato de trabalho.

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Ainda, a responsabilidade é subjetiva, que demanda comprovação da culpa além do nexo causal e o dano sofrido pelo reclamante. (explicar diferença com responsabilidade objetiva parágrafo único do art. 927, CC).

No presente caso o dano emerge da hérnia discal, a culpa é demonstrada pela omissão da reclamada em tomar medidas para redução dos riscos a acidentes de trabalho conforme preceito constitucional insculpido no art. 7º, inciso XXII.

Por fim, o nexo causal deve ser considerado como causalidade direta, ou seja, aquela em que há vinculação imediata entre a prestação de serviço e consequente doença do trabalho, o que será comprovado através da documentação médica acostada.

Por derradeiro, configurada a responsabilidade civil da reclamada, deve esta indenizar o reclamante por danos materiais decorrente da redução da capacidade laborativa, seja o dano emergente e os lucros cessantes.

Nesse liame, o Código Civil prevê que em caso do art. 950 do referido diploma.

"a ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento (danos emergentes) e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu",

Ainda no diploma civil no art. 950, parágrafo único, faculta ao prejudicado o direito de receber a indenização arbitrada de uma só vez.

Cumpre salientar que o reclamante não poderá realizar qualquer atividade laboral, sendo assim, deve ser considerado que a lesão sofrida acarreta a redução da capacidade de trabalho, o que lhe enseja o direito ao pagamento de indenização por danos materiais.

Neste compasso dispõe a jurisprudência, vejamos:

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DOENÇA OCUPACIONAL. CARTEIRO. AGRAVAMENTO DE HÉRNIA DE DISCO . CONCAUSA. Presentes os requisitos necessários à configuração da responsabilidade civil: dano, nexo causal e a culpa do empregador, diante da conclusão do

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laudo pericial de que as atividades de carteiro desempenhadas pelo autor contribuíram para o agravamento da doença degenerativa da coluna lombar do autor, tem o empregador o dever de indenizar (grifo nosso). Recurso de revista não conhecido. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. 1

DOENÇA OCUPACIONAL. HÉRNIA DE DISCO. CONCAUSA. INDENIZAÇAO POR DANOS MATERIAL E MORAL. CABIMENTO. Havendo prova da ocorrência do dano alegado, bem assim do nexo de causalidade entre a moléstia e o trabalho, excluída a hipótese de culpa exclusiva do empregado, ao empregador incumbe a obrigação de indenizar, prevista no art. 927 do CC, por danos causados ao empregado (grifo nosso). A existência de causa concorrente à doença ocupacional não afasta a responsabilidade civil do empregador, para a qual é desnecessário nexo etiológico exclusivo. 2

Pelo princípio da reparação integral em que a indenização mede-se pela extensão do dano (Art. 944, CC)é devido ao obreiro pagamento de indenização correspondente a sua redução da capacidade laboral.

Muito embora não tenha legislação específica para fixação do quantum indenizatório em casos semelhantes, a perícia poderá fixar o percentual de redução da capacidade laboral com base na tabela da SUSEP utilizada para fixação de indenizações em casos de seguro.

Nos termos da tabela, a imobilização do segmento tóraco- lombar-sacro da coluna vertebral, corresponde a uma redução de 25% da capacidade de trabalho do ofendido.

É cediço que a jurisprudência tem entendido que o cálculo da indenização deve ser a aplicação da redução da capacidade de trabalho sobre o último salário do empregado acidentado, considerando que não se habilitará mais para o trabalho habitual.

Portanto, pelo exposto, requer o reclamante à condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos materiais, em 25% aplicado sobre o último salário do obreiro pago em

1 (TST - RR: 956005320085040512 95600-53.2008.5.04.0512, Relator: Aloysio Corrêa da

Veiga, Data de Julgamento: 20/10/2011, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 04/11/2011) 1

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forma de pensionamento desde o acidente até os 72 anos de idade que é a expectativa de vida laboral da população segundo o IBGE.

Requer ainda que a indenização seja paga em uma só parcela nos termos do parágrafo único do art. 950 do CC.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Em consequência a hérnia de disco adquirida durante o pacto laboral, o reclamante teve redução significativa da sua capacidade laboral, o que lhe causa sérios danos de ordem íntima, bem como intranquilidade e sofrimento.

Nos dias atuais, muito se fala em" indústria do dano moral "decorrente do crescente número de ações aventureiras, acreditando o autor que o mero aborrecimento significa lesão aos direitos imateriais.

Esta situação muitas vezes atrapalha o cidadão que realmente foi lesado, que busca no judiciário a reparação do dano sofrido, porquanto os magistrados tendem repelir as aventuras judiciais, acabam por julgar o quantum indenizatório de forma ínfima prejudicando aquele que teria direito real de reparação.

Daí porque, importante se faz a obrigação do advogado fundamentar o pedido, esclarecer e apontar o dano sofrido, para que não seja entendido pelo magistrado que a ação em debate é mais uma das aventuras judiciais em busca do enriquecimento fácil pela" indústria do dano moral ".

Primeiramente, cabe trazer a baila o conceito de dano moral, nos dizeres do professor Nome(O Dano Moral - ed. Revista dos Tribunais), vejamos:

" O dano moral é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.) ".(grifo nosso).

Na legislação atual o dano moral passou a ter previsão legal no art. 223-A e seguintes da CLT, prescrevendo o conceito de dano moral como

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lesão a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física que são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.

No caso em tela, flagrante a lesão extrapatrimonial sofrida pelo obreiro, que lhe rende o direito reparação.

Nessa toada, a jurisprudência vem decidindo que a doença ocupacional adquirida em decorrência do pacto laboral, enseja a indenização por danos morais, vejamos:

HÉRNIA DE DISCO. NEXO CAUSAL. DEVER DE INDENIZAR DANO MORAL E MATERIAL. Esforço excessivo ao erguer objeto, com resultado danoso (Hérnia de Disco) que comprometeu a saúde do reclamante, invalidando-o para as atividades anteriores e reduzindo parcialmente sua capacidade para o trabalho em geral, de tudo acarreta o dever da empresa de indenizar os manifestos prejuízos materiais e morais daí decorrentes,inclusive sob a forma de pensionamento.. 3 .

DOENÇA OCUPACIONAL. HÉRNIA DE DISCO. CONCAUSA. INDENIZAÇAO POR DANOS MATERIAL E MORAL. CABIMENTO . Havendo prova da ocorrência do dano alegado, bem assim do nexo de causalidade entre a moléstia e o trabalho, excluída a hipótese de culpa exclusiva do empregado, ao empregador incumbe a obrigação de indenizar, prevista no art. 927 do CC, por danos causados ao empregado. A existência de causa concorrente à doença ocupacional não afasta a responsabilidade civil do empregador, para a qual é desnecessário nexo etiológico exclusivo. 4

Pois bem, consoante narrado os dizeres do professor Nome, a privação ou diminuição de bens que tem valor precípuo a vida do homem, incluindo a integridade física, ocorre o dano moral, nascendo o direito a reparação do dano para o ofendido.

In caso , o reclamante teve sua integridade física comprometida, reduzida consideravelmente, algo que levará para o resto da vida, lhe causando sérios constrangimentos e sofrimento de ordem íntima.

3 TRT-2 - RECORD: 0000.0000.0000.0000SP 00395-2007-082-02-00-5, Relator: RICARDO

ARTUR COSTA E TRIGUEIROS, Data de Julgamento: 02/03/2010, 4a TURMA, Data de

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Com a reforma trabalhista, o dano moral passou a ter critérios de fixação nos termos do art. 223-G, § 1º da CLT em que divide a natureza do dano entre leve, média, grave e gravíssima.

Uma vez que houve privação da integridade física do obreiro que reflete nos afazeres do cotidiano, pode-se considerar que a ofensa tem natureza grave, até mesmo pela redução da capacidade laboral atestada em perícia com diminuição do patrimônio físico do ofendido.

Por estas razões, requer de V. Excelência, a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de 20 vezes o último salário do obreiro (art. 223-G, § 1º, III da CLT).

DOS PEDIDOS

Ante o exposto requer:

1. A intimação da Reclamada, para que comprove

que os fatos aduzidos na petição inicial não ocorreram, sob pena de serem reconhecidos como verdadeiros.

2. Requer a condenação da reclamada indenizar e e

reverter a despedia sem justa causa do reclamante portador de estabilidade acidentária, bem como pagamento dos salários e demais verbas.

3. Requer a condenação da reclamada ao pagamento de

indenização por danos materiais em 25% sobre o último salário do obreiro pela redução da capacidade laborativa, sendo este pago desde o acidente até os 72 anos e em uma única parcela (34 anos).R$ 00.000,00;

4. Requer a condenação da reclamada ao pagamento de

indenização por danos morais correspondentes a 20 vezes o último salário do reclamante R$ 00.000,00;

5. Requer s ejam reconhecidas e consequentes pagas

todas as verbas rescisórias inerentes da recisão com seus devidos reflexos, quais sejam:

Saldo de salário de 13 dias, R$ 00.000,00.

Aviso prévio indenizado de 30 dias: R$ 00.000,00

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13º salário na proporção de 3/12 avos, pois não recebeu durante toda a contratualidade, R$ 00.000,00

Férias + 1/3 proporcionais à 3/12 avos, calculados sobre o último salário do Autor no valor de R$ 00.000,00,

FGTS + multa de 40%, multa do artigo 477, § 6º e § 8º, da CLT e multa do artigo 467, da CLT, cujo valor é imensurável ante a impossibilidade de se prever a atitude da Reclamada na primeira audiência,

Ou seja, se irá controverter parcialmente ou não quanto às rescisórias, e se irá ou não pagar a eventual parte incontroversa, comprometendo-se o Reclamante, desde logo, a ajustar o valor da ação eventualmente, caso tal providência se mostre necessária ;

6. Seja condenada a Reclamada a pagar

indenização pela utilização do celular pessoal e do comutador e carro do Reclamante para realizar o trabalho na sua residencia, uma vez que por diversos momentos precisou ir até a empresa para realizar atividades excedentes ao trabalho de home office.

7. Sejam consideradas nulas as cláusulas que

caracterizem a jornada do Reclamante como teletrabalho, pois não espelham a realidade, retroagindo ao regime de jornada descrito no Contrato de Trabalho por Experiência ou simplesmente ao disposto no artigo 58, da CLT e, consequentemente, seja a Reclamada condenada ao pagamento das seguintes verbas :

a) horas excedentes da 8a hora diária de segunda

a sexta-feira,

b) da 4a hora aos sábados e da 44a semanal;

c) das horas decorrentes da supressão do

intervalo intrajornada para repouso e alimentação, que deveria ter sido concedido a razão de 1 (uma) hora para cada jornada de trabalho superior a 6 (seis) horas ininterruptas, com os mesmos adicionais das horas extras;

d) das horas decorrentes da supressão do

intervalo interjornada, sendo que, por várias vezes, não foi respeitado o

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intervalo de 11 horas entre uma jornada de trabalho e a outra, além de que o Reclamante ainda teve que trabalhar em alguns domingos e sem gozar de descanso alternativamente em qualquer outro dia da mesma semana; dos domingos e feriados com adicional de 100% (destaque-se que durante toda a contratualidade,

e) e do adicional noturno com adicional de 20%

sobre a hora normal, considerando sempre que a hora noturna é de 52 minutos e 30 segundos, nos termos do Art. 73, § 1º, da CLT.

f) Todas as horas extras descritas deverão ser

pagas integrando-se aos salários, gerando reflexos em DSR’s e, com estes, em 13º salários, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS.

8. Seja a Reclamada condenada ao pagamento de

horas de sobreaviso, agregado de 1/3 nos termos do artigo 244, § 2º, da CLT, com os devidos reflexos em descanso semanal remunerado, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%).

9. Seja a Reclamada condenada ao pagamento do

FGTS à razão de 11,2% de todas as verbas acima pleiteadas;

10. A condenação da Reclamada ao pagamento de

honorários advocatícios em favor do procurador do Reclamante, no importe de 15% da condenação, nos moldes do artigo 791-A, da CLT,

11. Sendo determinado por V. Exa. a retenção do IR

sobre o valor devido na presente demanda, REQUER, desde logo, expressamente, seja a Reclamada condenada a arcar integralmente com os valores devidos ao fisco, decorrentes do fato de as verbas trabalhistas estarem sendo adimplidas de uma única vez, ou seja, que indenize o Autor pelo correspondente a retenção a título de Imposto de Renda,;

12. A aplicação da lei 1060/1950 para conceder ao

Reclamente os benefícios da Lei da Assistência Judiciária Gratuita, tendo em vista que o Reclamante declara, nos termos da lei, que não possui condições financeiras suficientes para pagar as despesas e custas

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processuais, sem que ocorram prejuízos ao seu próprio sustento e ao de sua família. Caso não seja aplicado o instituto da Justiça Gratuita, que ocorra expressa manifestação quanto a constitucionalidade do art. 790- A, § 4º e 790-B, § 4º, ambos da CLT, na redação da Lei da Reforma Trabalhista ou, sucessivamente, que seja deferido o pagamento das custas processuais ao final do processo, sob pena de manifesto cerceamento do direito do Autor ao acesso à justiça.

13. Que os valores apresentados como estimativa do

pedido não limitem a pretensão do Autor,

14. A inaplicabilidade do Art. 791-A, da CLT,

acrescentado pela Lei 13.467/17 da Sucumbência Recíproca, mantendo o entendimento da Súmula 326 do STJ, entretanto, caso Vossa Excelência entenda de maneira contrária ao aqui exposto, requer-se expressa manifestação acerca da constitucionalidade do § 3º do Art. 791-A, na redação da Lei da Reforma Trabalhista.

DOS REQUERIMENTOS FINAIS.

a) A procedência dos pedidos da presente ação com

a condenação da Reclamada ao pagamento dos valores correspondentes aos pedidos perseguidos, tudo acrescido de juros de mora, correção monetária e honorários de advogado ( CF de 1988, art. 133);

b) Requer-se a exibição de todos os documentos

referentes ao contrato de trabalho, na forma do art. 396 do CPC c/c art. 769 da CLT;

c) A concessão de oportunidade para que o

Reclamante possa provar os fatos alegados por testemunhas, perícias, exames, depoimento pessoal do representante legal da Reclamada, pena de confissão e demais meios legais que se fizerem necessários;

d) Que todos os pedidos sejam deferidos

respeitando-se a prescrição quinquenal para fins de aplicação da sucumbência prevista no artigo 791-A da CLT.

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Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos, pede deferimento.

Itajaí, 30 de setembro de 2020.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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