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2 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.06.0020

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 20a VARA DO TRABALHO DE RECIFE/PE.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE COMÉRCIO UNIÃO LTDA. , já qualificada nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTRA-RAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO , pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor e requerer:

Não merece reforma o r. decisum de 1a instância, naquilo que foi objeto de ataque pelo Recurso Ordinário interposto pelo reclamante .

O comando sentencial tratou com maestria todos os pontos alegados pelo recorrente.

Vejamos:

Com relação ao pedido de ACÚMULO DE FUNÇÕES , assim decidiu o douto Juízo a quo :

"(...)

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O acúmulo de funções apresenta como característica a sobrecarga de trabalho pela prestação de serviços em mais de uma atividade que não tenha sido contratada expressa ou tacitamente, ou seja, pressupõe o desempenho de atribuições que não sejam precípuas à função para a qual o empregado foi contratado.

A princípio, saliento que não há preceito legal determinando o pagamento de acréscimo remuneratório quando o empregado passa a exercer atividades diversas daquelas para as quais foi contratado, salvo comprovação de afronta ao princípio da isonomia, ou seja, no caso de haver funcionários que executem tais serviços, por terem sido contratados para tanto, e percebam maior salário.

Dispõe o parágrafo único do artigo 456 da CLT:

" A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. "

Por se tratar de fato constitutivo do direito do Autor, a este cabia o encargo probante de comprovar suas alegações, nos termos do art. 818, I, da CLT.

No caso, a própria testemunha obreira prestou depoimento desfavorável ao Autor, na medida em que prestou depoimento

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contraditório sobre a matéria, afirmando inicialmente que os vendedores apenas faziam apenas as vendas e, posteriormente, quando indagado pelo advogado da parte autora, afirmou que, apesar de haver promotores e setor de cobrança na Ré, o autor e ele também exerciam tais funções. Nesse sentido, transcrevo o mencionado depoimento:

"(...)

que eles só faziam as vendas, outra equipe entregava os produtos e o setor de cobrança da empresa emitia os boletos para os clientes pagarem; que às vezes eles chegavam um pouco depois do horário de pegada e às vezes largavam um pouco antes, se já tivessem concluído o serviço; que o horário deles era;

flexível, mas também acontecia de largarem depois do horário; Às perguntas do (a) advogado (a) do (s) reclamante (s) disse: que ele conhecia poucos vendedores e não sabe se algum deles não tinha moto ou carro; que o reclamante além de vendedor, fazia cobrança e abastecia as gôndolas; que apesar de haver promotores de vendas para abastecimento das gôndolas, eles também faziam isso; que apesar de haver um setor de cobrança na empresa, eles também cobravam; que não observava se a venda no tablet registrava o horário". Nada mais disse e nem lhe foi perguntado."

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Assim, tenho que não comprovadas as alegações obreiras quanto ao acúmulo de função.

Por essas razões, improcede o pleito em tela."

Vê-se que a sentença não merece qualquer reparo, vez que não ocorreu acúmulo de função.

O reclamante exercia a função de vendedor externo, sem qualquer tipo de acúmulo, sendo certo que a empresa recorrida possui um setor de cobrança ("contas a receber), responsável pela cobrança aos clientes, não sendo atribuição do recorrente tal mister. Saliente-se que as vendas realizadas pela empresa são integradas a um sistema que interliga os pedidos e os valores devidos por cada cliente e suas respectivas compras, sendo enviado os relatórios de cobrança para o setor competente. Logo, não procede a afirmação do recorrente que realizava cobrança de valores. No mais, a empresa dispões de promotor de vendas, para realizar o abastecimento de produtos e lojas. Não obstante, a realização de atos isolados não configuram acúmulo de funções.

A própria testemunha do reclamante atestou tais fatos.

Segundo MAURÍCIO GODINHO DELGADO, "é essencial distinguir-se, conceitualmente, entre função e tarefa. A tarefa consiste em uma atividade laborativa específica, estrita e delimitada, existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma atribuição ou ato singular no contexto da prestação laboral. [...] De fato, o simples exercício de algumas tarefas componentes de uma outra função não traduz, automaticamente, a

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ocorrência de uma efetiva alteração funcional no tocante ao empregado. É preciso que haja uma concentração significativa do conjunto de tarefas integrantes da enfocada função para que se configure a alteração funcional objetivada" (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8.ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 936-937).

De acordo com o entendimento no Tribunal Superior do Trabalho, "nos termos do artigo 456, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a respeito, o obreiro se obriga a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Além disso, a Consolidação das Leis do Trabalho não obsta que um único salário seja fixado para remunerar todas as atividades executadas durante a jornada laboral. Assim, in casu, o exercício de atividades diversas, compatíveis com a condição pessoal do empregado, não enseja o pagamento de plus salarial por acúmulo de funções, restando remuneradas pelo salário todas as tarefas desempenhadas dentro da jornada de trabalho (Precedentes desta Corte). Recurso de revista conhecido e provido" (Processo: RR - 8491000- 55.2003.5.04.0900 Data de Julgamento: 28/04/2010, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 14/05/2010).

Logo, não há reforma a ser efetivada no aspecto.

*****

No que tange à alegação de HORAS EXTRAS , a r. Sentença também tratou com maestria o tema abordado, tecendo a seguinte conclusão:

"(...)

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O artigo 62 da CLT prevê hipóteses excepcionais, cabendo à reclamada comprovar a incidência do previsto em tal artigo, posto que se trata de fato extraordinário ao contexto empregatício, bem como fato impeditivo do direito da parte autora (art. 818, CLT c/c art. 373, II, CPC).

À luz da disciplina do inciso I, do artigo 62, da CLT, para que o empregado seja excluído do controle de horário, sem o direito ao pagamento das horas extras, é imprescindível que efetivamente desempenhe atividades incompatíveis com o controle de jornada. Destarte, a aplicação do disposto no inciso I do artigo 62 depende da comprovação da real incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação de seu horário de trabalho.

In casu, analisando o conjunto probatório produzido nos autos, verifico que as funções exercidas pelo Reclamante se enquadram na hipótese prevista no inciso I, do art. 62, da CLT , senão vejamos.

A PRÓPRIA TESTEMUNHA OBREIA INFORMOU QUE OS VENDEDORES TINHAM LIBERDADE PARA ESTABELECER SEU PRÓPRIO ROTEIRO DE TRABALHO. TAMBÉM INFORMOU QUE A JORNADA ERA FLEXÍVEL, PODENDO TANTO SE ESTENDER COMO ENCERRAR MAIS CEDO. E, AINDA, NÃO CORROBOROU A ALEGAÇÃO OBREIRA

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DE QUE ERA POSSÍVEL O CONTROLE DE JORNADA DO AUTOR POR MEIO DE TABLET . Nesse sentido, transcrevo trecho do mencionado depoimento:

"(...) que às vezes eles chegavam um pouco depois do horário de pegada e às vezes largavam um pouco antes, se já tivessem concluído o serviço; que o horário deles era flexível, mas também acontecia de largarem depois do horário; Às perguntas do (a) advogado (a) do (s) reclamante (s) disse: que ele conhecia poucos vendedores e não sabe se algum deles não tinha moto ou carro; que o reclamante além de vendedor, fazia cobrança e abastecia as gôndolas; que apesar de haver promotores de vendas para abastecimento das gôndolas, eles também faziam isso; que apesar de haver um setor de cobrança na empresa, eles também cobravam; que não observava se a venda no tablet registrava o horário".

Referidos atos são suficientes, no entendimento deste juízo, para comprovar que o Autor exercia atividade externa incompatíveis com o controle de jornada.

Diante do exposto, tenho que a parte autora estava enquadrada na exceção prevista no inciso I, do artigo 62, da CLT, não estando sujeito ao controle de jornada , pelo que improcede a pretensão de horas extras e reflexos."

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Nada a modificar, pois ao reclamante /recorrente aplica-se o regime previsto no art. 62, inciso I, da CLT, in verbis :

"Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho , devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;"

O RECORRENTE, NA FUNÇÃO POR ELE DESEMPENHADA, EXERCIA ATIVIDADES EXTERNAS, SEM A FISCALIZAÇÃO E IMPUTAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO FIXA .

Laborando com vendas, realizava o reclamante, nos locais de sua competência, visita a clientes e potenciais clientes, para apresentação dos produtos da reclamada, para realização de vendas, dentro do horário compatível com o funcionamento dos clientes, em sua maioria o horário comercial usualmente existente (ou seja, das 08h00 às 18h00, com 2h de intervalo, de segunda à sexta-feira, e, aos sábados, QUANDO OCORRIA LABOR, das 08h00 às 12h00, até porque o setor de vendas e faturamento da sede da empresa sequer funciona em dias de sábado ).

Assim, as atividades exercidas pelo recorrente eram incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, sendo o autor responsável pelo cumprimento de suas obrigações e visitas, sem o efetivo controle da jornada de trabalho por parte da recorrida .

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O art. 62, inciso I, da CLT, exclui o empregado do direito às horas extras quando incompatível o controle de horário, ou quando desenvolva atividade externa, que impossibilite a medição efetiva da jornada de trabalho.

Nesse sentido já decidiu o Egrégio TRT - 6a Região:

"RECURSO ORDINÁRIO. MOTORISTA CARRETEIRO INTERMUNICIPAL. AUSÊNCIA DE CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. Configurado o exercício de atividade externa e incompatível com o controle de jornada, indevidas as horas extras postuladas, à luz do disposto no art. 62, I, da CLT. Apelo patronal a que se dá provimento" (TRT 6a Região - 4a Turma. RO 0001019- 22.2012.5.06.0101, rel. Des. Dinah Figueirêdo Bernardo, j. 21.11.2013, publicado em 04.12.2013).

*****

"RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS. SERVIÇOS EXTERNOS. MOTORISTA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO CONTROLE DE JORNADA. O mero fato de trabalhar externamente não afasta o empregado da tutela prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, pertinente ao regime de jornada máxima. Todavia, diante da natureza do trabalho, o seu desenvolvimento foge, por vezes, ao controle do empregador, e o desempenho varia de trabalhador para

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trabalhador, no tempo e no modo como cada um realiza a tarefa pertinente. Na hipótese, restando indiscutível o labor externo e não havendo prova da existência de efetivos meios de controle da jornada por parte do Reclamado, correto o enquadramento do Reclamante na exceção prevista no artigo 62, inciso I da CLT. Recurso a que se nega provimento, no aspecto" (TRT 6a Região - 2a Turma. RO 0001534-97.2012.5.06.0411, rel. Des. Eneida Melo Correia de Araújo, j. 25.09.2013, publicado em 01.10.2013).

*****

"HORAS EXTRAS - SERVIÇO EXTERNO - CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO - NÃO CONFIGURAÇÃO. Comprovado que a execução de vendas externas se processava sem imposição de rotas, ou exigência de comparecimento, diário, dos vendedores à sede da demandada, enfim, sem meios eficazes de controle da jornada, correta a aplicação do artigo 62, inciso I, da CLT. No caso em apreciação, constata-se que, da data de admissão até abril de 2009, o reclamante laborava em municípios diversos, tais como Paudalho, Moreno, Vitória, Feira Nova, Cumaru, Limoeiro, João Alfredo, Passira, entre outros, e, portanto, na condição de vendedor viajante, o que impossibilitava a fiscalização do empregador em relação à duração do trabalho. Quando passou a trabalhar na região metropolitana do Recife, não houve alteração na liberdade de execução dos serviços, vez que ele

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comparecia à empresa apenas uma vez por semana. E, diversamente do alegado no apelo, a utilização do 'ipack' não permitia o controle indireto da jornada, pois, como era sincronizado ao aparelho celular, seu manuseio dependia da área de cobertura. Recurso não provido" (TRT 6a Região - 2a Turma. RO 0000512-38.2012.5.06.0141, rel. juíza convocada Maria das Graças de Arruda França, j. 10.07.2013, publicado em 17.07.2013).

Em situação análoga, nos autos do PROC. Nº TRT- 0000674-65.2012.5.06.0001 (RO), da 4a Turma do Egrégio TRT - 6a Região, a douta Desembargadora Gisane Barbosa de Araújo, assim pronunciou:

"(...)

Das horas extras e intervalos intrajornadas

A sentença hostilizada indeferiu o pedido do autor de condenação dos reclamados em horas extras e intervalos intrajornadas, por considerar que o obreiro exercia trabalho externo, não sujeito a controle de jornada, não se tendo comprovado a existência de roteiro pré-estabelecido, monitoração do veículo nem fiscalização por telefone ao longo do dia (fls. 180/181).

Ao contestar a ação, a primeira reclamada aduziu que o obreiro, detentor de múltiplas atividades autônomas, exercia seu trabalho na hora e no momento em que achava melhor, sem estipulação de jornada nem controle sobre ela (fl. 42). Pretendendo

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excluir o reclamante das regras clássicas sobre a jornada de trabalho, tendo em vista o disposto no art. 62, inc. I, da CLT, a reclamada arguiu fato impeditivo do direito do autor e atraiu para si o ônus da prova de suas alegações, a teor dos artigos 333, II, do CPC e 818, da Consolidação.

Pois bem. Examinando a prova testemunhal colhida em audiência, considero que a empresa logrou desincumbir-se de tal encargo. De fato, sendo incontroverso que o reclamante trabalhava como vendedor externo, na maior parte do tempo, em viagens para o interior de Pernambuco e da Paraíba (fl. 06), a própria testemunha de iniciativa do reclamante, a única ouvida em juízo, relata a prática de labor externo, não submetido a controle indireto de jornada, sendo que o horário de trabalho era fixado pelo próprio vendedor . Confira-se o depoimento da testemunha:

" que não havia obrigatoriedade de ficarem se comunicando com a empresa; que o Sr. Edmundo, gerente comercial, estabeleceu que as vendas deveriam ser feitas no horário comercial; que este era o horário em que os clientes estavam abertos e poderiam ser visitados; que não havia produção de relatórios ou maiores informações; que a obrigatoriedade era de entregar apenas as vendas para receber as comissões (...); que diz que eram prestadores de serviço porque não havia

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cobranças do vendedor e maior acompanhamento; que na verdade a empresa precisava ter a noção de as vendas estavam sendo realizadas normalmente; que o horário de trabalho mencionado era fixado pelo próprio vendedor porque era o horário em que os clientes estavam abertos (...); que não havia por parte da reclamada qualquer controle quanto ao horário de intervalo e o vendedor estabelecia isso; que não havia por parte da reclamada controle sobre o horário do vendedor, mas apenas o celular, como mencionou para saber aonde estavam ; que o Sr. Edmundo perguntava das vendas e também se estava tudo bem com o vendedor (...); que era o vendedor quem fazia o roteiro e buscava os clientes; que a empresa indicava alguns clientes; que era o vendedor quem fazia o cadastro dos clientes; que estes dados informados com seus clientes ocorriam de forma idêntica com o reclamante"(fl. 107).

A partir do que se extrai da prova colhida em audiência, a despeito das alegações do reclamante em suas razões recursais, conclui-se que não havia a obrigatoriedade de comparecer pontualmente quando da abertura das lojas. Tampouco se divisa fiscalização sobre o início e o fim da jornada, mediante telefone e fax.

Em casos que tais, ausente o controle sobre o cotidiano da prestação laboral, improcedente o pedido de horas extras e

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intervalos intrajornadas..." (original sem grifos).

Além disso, a situação do tablet mencionada (cuja ferramenta foi implementada recentemente, nos anos de 2017/2018), em verdade, não existia para fins de controle de jornada, mas, apenas, para otimizar as vendas dos funcionários da reclamada, dando maior celeridade aos pedidos dos clientes (que antes eram digitados/manualmente), sem ser possível qualquer tipo de controle com tal instrumento de venda.

Assim sendo, NÃO há que se falar em pagamento de horas extras ao recorrente, pelo que dispõe o art. 62, I, da CLT, seja pela ausência de extrapolação de jornada.

*****

Quanto à SUCUMBÊNCIA IMPOSTA AO RECLAMANTE/RECORRENTE , deve ser mantida a r. Sentença.

Conforme a disposição legal contida na CLT, a exigibilidade da verba honorária fica suspensa, somente se o reclamante não tiver obtido créditos capazes de suportar a despesa .

Vejamos a redação do art. 791-A, § 4º, da CLT:

"§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, DESDE QUE NÃO TENHA OBTIDO EM JUÍZO, AINDA QUE EM OUTRO PROCESSO, CRÉDITOS CAPAZES DE SUPORTAR A DESPESA , as obrigações

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decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário." (original sem grifos)

No presente caso, a princípio, o recorrente obteve créditos que lhe permite o pagamento da verba a título de sucumbência, pois, do contrário, far-se-ia letra morta da lei.

O próprio TST, já assentou a constitucionalidade do dispositivo da CLT que prevê a condenação em honorários de sucumbência mesmo para beneficiários da justiça gratuita.

No entendimento do TST, portanto, só será exigido do beneficiário da Justiça gratuita o pagamento de hon orários advocatícios se ele obtiver créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da condição de miserabilid ade.

Vejamos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEINº 13.467/2017. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 791-A, § 4º, DA CLT. 1. A Reforma

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Trabalhista, implementada pela Lei nº 13.467 /2017, sugere uma alteração de paradigma no direito material e processual do trabalho. No âmbito do processo do trabalho, a imposição pelo legislador de honorários sucumbenciais ao reclamante reflete a in tenção de desestimular lides temerárias. É uma opção política. 2. Por certo, sua imposição a beneficiários da Justiça gratuita requer ponderação quanto à possibilidade de ser ou não tendente a suprimir o direito fundamental de acesso ao Judiciário daquele que demonstrou ser pobre na forma da Lei. 3 . Não obstante, a redação dada ao art. 791, § 4º, da CLT,demonstrou essa preocupação por parte do legislador, uma vez que só será exigido do beneficiário da Justiça gratuita o pagamento de honorários advocatícios se ele obtiver créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da . condição de miserabilidade Caso contrário, penderá, por dois anos, condição suspensiva de exigibilidade. A constatação da superação do estado de miserabilidade, por óbvio, é casuística e individualizada. 4. Assim, os condicionamentos impostos restauram a situação de isonomia do atual beneficiário da Justiça gratuita quanto aos demais postulantes. Destaque-se que o acesso ao Judiciário é amplo, mas não incondicionado. Nesse contexto, a ação contra majoritária do Judiciário, para a declaração de inconstitucionalidade de norma, não pode ser exercida no caso, em que não se demonstra violação do princípio constitucional de acesso à Justiça . Agravo de instrumento

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conhecido e desprovido" (AIRR-2054- 06.2017.5.11.0003, 3a Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 31/05/2019) (original sem grifos)

Assim, no entendimento do TST, os condicionamentos impostos pela normal legal restauram a situação de isonomia do atual beneficiário da Justiça gratuita e demais postulantes, não havendo inconstitucionalidade da norma.

Logo, não há razão para que seja efetivada a suspensão da exigibilidade da cobrança de honorários de sucumbência, ante a existência de crédito suficiente para pagamento da verba devida a título de sucumbência.

*****

Por fim, o recorrente pleiteia majoração de honorários de sucumbência em patamar superior ao previsto na norma celetista, aplicável aos processos trabalhistas, tratando-se, portanto, de pedido incompatível com o processo do trabalho, não merecendo sequer ser conhecido, nem mesmo provido.

DOS PEDIDOS:

Diante de todo o exposto, requer que SEJA IMPROVIDO o Recurso Ordinário do reclamante, mantendo- se, in totum , os termos da r. Sentença de 1º grau, nos tópicos atacados pelo recurso do obreiro.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

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Recife/PE, 18 de fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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