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23 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0348

Contestação - TJSP - Ação Área de Preservação Permanente - Ação Civil Pública - de Ministério Público e Prefeitura Municipal de Mauá contra José Roberto Lourencini & CIA

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 3a. VARA CÍVEL DA COMARCA DE MAUÁ - ESTADO DE SÃO PAULO.

Autos do processo n.° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome & CIA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 00.000.000/0000-00, representada por ROGÉRIO LOURENCINI, sócio e administrador da empresa, na AÇÃO CIVIL PÚBLICA que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO , através de seus bastantes procuradores que esta subscreve (mandato anexo - doc. 01), vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO nos termos da lei, pelos fatos e direitos a seguir expostos.

I - SÍNTESE DO OCORRIDO

Versa o caso em testilha de Ação Civil Pública, proposta pelo Ministério Público da Comarca de Mauá/SP, onde alega o Requerente que o Requerido teria realizado a construção dentro de área de proteção ambiental, causando danos ambientais e urbanísticos.

Aduz que tais alegações teriam sido apuradas no Inquérito Civil n.° 14.0334.0000098/2011-3.

E, ainda, aduz que o órgão ministerial também infere que o Requerido teria erigido construção de imóvel, sem, contudo, ter um Plano de Ocupação, Gestão e Manejo. Todavia, com a devida autorização do Município de Mauá, que expediu alvará de construção.

Afirma, também que "a despeito da importância da área sob o ponto de vista ambiental e das informações constantes no procedimento administrativo, o Município de Mauá aprovou as construções, sob o argumento de que a área estaria fora de APP, sendo expedido Alvará em 23.12.2008 (fls. 28)".

Assevera, outrossim, que "o Departamento de Controle Ambiental do Município de Mauá, órgão pertencente à Secretaria de Meio Ambiente, apontou que o projeto de construção foi aprovado por funcionário não habilitado para tanto (fls. 35/37)".

E, ainda, que na referida área de proteção permanente, incide na porção de terreno ocupado pelo Requerido e que o Endereço encontra a atividade comercial desenvolvida pelo demandado.

Portanto, a tese ventilada pelo Ministério Público, consiste em mencionar que a propriedade do Requerido causa danos ambientais e urbanísticos na Área de Preservação Permanente do Córrego Águas Espraiadas e do Rio Tamanduateí e que a atividade desenvolvida por esta é degradadora do meio ambiente, proibindo-se ainda a realização de quaisquer construções, além das já existentes, ou qualquer outra forma de ocupação no local.

Entretanto, cumpre dizer que as alegações aduzidas pela Requerente se demonstram divorciadas da realidade, com dados truncados que não condizem com a situação fática do imóvel, como ora passa a expor:

II - PRELIMINARMENTE

A) AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR: SUPRAMACIA DO ATO ADMINISTRATIVO CONSISTENTE NO ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO / IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NA DEMOLIÇÃO DA CONSTRUÇÃO / SEPARAÇÃO DOS PODERES

É cediço que por força dos artigos 37, "caput" e artigo 225, "caput", ambos de hierarquia constitucional, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, têm competência para agir em defesa do meio ambiente.

Devem os referidos entes, em corolário ao princípio da eficiência da administração pública, bem como em obediência ao dever de tutelar o meio ambiente, exercer o poder de polícia de maneira integrada e integral, para atingir essa finalidade.

Não obstante, o artigo 23, VI, da CF/88, determina, que devem todos os entes federativos agir de forma descentralizada, através do exercício da competência comum que possuem de "proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas", através do exercício do poder de polícia administrativa.

O marco regulatório da utilização do poder de polícia administrativa por parte dos entes que compõe a Federação para a fiscalização e proteção do meio ambiente, vem descrita na Lei Complementar n° 140/11, em seu artigo 1°, senão vejamos:

"Art. 1 o Esta Lei Complementar fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora".

Ademais, importa ressaltar, ainda, que o exercício do poder de polícia administrativa é considerado como um dos instrumentos da Política Nacional do meio ambiente, tudo conforme determina a Lei n° 6.938/81, em seu artigo 9°, vejamos:

Art 9° - São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente:

I - o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental;

II - o zoneamento ambiental; (Regulamento)

III - a avaliação de impactos ambientais;

IV - o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;

V - os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental;

VI - a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas; (Redação dada pela Lei n° 7.804, de 1989)

VII - o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente;

VIII - o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental;

IX - as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental.

X - a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA; (Incluído pela Lei n° 7.804, de 1989)

XI - a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzi-las, quando inexistentes; (Incluído pela Lei n° 7.804, de 1989)

XII - o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais.

XIII - instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros. (Incluído pela Lei n° 11.284, de 2006).

Assim, evidenciado está que todos os atos executados pelo Requerido foram lastreados pela Fiscalização do poder Público Municipal, a começar pelo alvará de construção.

Vale dizer, toda obra e edificação do Supermercado foi realizada sob a vigência da legislação especial e, sobretudo, por ato administrativo municipal perfeito e acabado, consistente no alvará de construção.

Sendo assim, o Requerente, se não concorda com o ato administrativo consistente no alvará de construção, deveria mover ação administrativa ou judicial para declarar a invalidade do ato administrativo e, somente dessa forma, pleitear a demolição da construção.

Mas assim não o fez, sendo claro a falta de interesse de agir para a ação civil pública.

Isso porque o Judiciário, data vênia, não pode determinar a demolição dos edifícios construídos com o alvará de construção sem antes declarar a invalidade desse ato administrativo, sob pena de ferir o princípio basilar da separação dos poderes e a supremacia do ato administrativo.

Confira-se que o Ministério Público não demonstra de forma adequada e tampouco formula o pedido para a declaração de invalidade do ato administrativo.

Com efeito, a demolição só pode ser determinada pelo Judiciário depois da eventual invalidade desse ato do Poder Executivo Municipal consistente no alvará de construção.

Nome entende o ato administrativo como sendo:

"A exteriorização da vontade dos agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nesse condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público".

Ora, diante do ato administrativo consistente no alvará de construção, o Requerente deveria pleitear, em primeiro lugar, a invalidade deste ato do Poder Executivo para, posteriormente, pugnar pela demolição, mas assim não o fez.

Vale dizer, não se pode demolir uma construção erigida há anos atrás com o devido processo legal administrativo, perfeito e acabado, com a consolidação de direito adquirido, sem antes declarar inválido esse mesmo processo já finalizado.

Portanto, a inadequação do pedido contido na petição inicial salta aos olhos e, diante desta carência de ação (ausência de interesse de agir por falta de adequação procedimental), insuscetível de convalidação após a apresentação dessa defesa, a extinção do feito, sem resolução do mérito, é a medida inexorável, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

III - DO MÉRITO

Caso seja afastada a preliminar arguida, o que se admite tão somente por amor ao debate, passe-se a análise do mérito.

O Requerido, sabedor de seus direitos e obrigações, assim como disposto no artigo 225 da Constituição Federal de 1988, tem claro conhecimento também de que o direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado é bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, cuja defesa, em texto contínuo está ao caput do artigo 225 da CF.

Dessa forma, resta evidenciado que o mesmo sabe de suas responsabilidades, inclusive oriundas de um arcabouço normativo que regulam as questões ambientais, adotou todas as medidas pertinentes para a regularização de seu imóvel.

Além disso, tem como aporte jurídico situações de Direito que se consubstanciam pela aplicação de veículos introdutores de normas que trazem supedâneo ao mérito desta demanda.

E, importa ainda dizer, que as alegações ministeriais, se subdividem em algumas vertentes, que em apertada síntese, assim podem ser analisadas:

A primeira recaiu sobre a canalização (supostamente irregular) do Endereço trata-se de área de APP - Área de Proteção Permanente e se Área Especial de Interesse Ambiental - AEIA ou Zona Especial de Interesse Ambiental - ZEIA.

Todavia, tais abordagens caem por terra, quando analisamos essas questões à luz dos instrumentos jurídicos, que passamos a expor:

A.) DA ISENÇÃO TRAZIDA PELA PORTARIA DAEE N.°1.630 DE 30 DE MAIO DE 2017 - ARTIGO 21, § 4°, "C"

Insta ressaltar-se que a Portaria do DAEE - DEPARTAMENTO DE ÁGUAS E ENERGIA ELÉTRICA n° 1.630/2017 é clara ao tratar sobre a questão discutida nestes autos.

Isto porque, dispõe sobre o tema dispensando de outorga as canalizações de curso d’agua com seção transversal de contorno fechado, que foram construídas até a data de vigência da referida Portaria, ou seja, até 30 de maio de 2017 .

Não obstante, a ISENÇÃO de responsabilização ao dano ambiental mencionada traz a Portaria a obrigação do Cadastramento no órgão fiscalizador, ou seja, no DAEE - DEPARTAMENTO DE ÁGUAS E ENERGIA ELÉTRICA.

Excelência é o caso da presente demanda, haja vista que a construção foi autorizada através de expedição de Alvará no ano de 2008 e o processo de Cadastramento está em curso conforme protocolo anexo.

Destarte, é forçoso concluir que a situação do Requerido é absolutamente regular, não havendo o que se falar nas acusações infundadas sobre quaisquer irregularidades perpetradas pelo mesmo, afirmando que está protegido pela ISENÇÃO, preconizada pela Portaria em comento, senão vejamos:

Art. 21 - Ficam sujeitos à análise do DAEE, para serem considerados isentos de outorga de recursos hídricos, os seguintes usos e interferências:

I - Os definidos no § 1°, do artigo 1°, do Anexo do Decreto Estadual n° 41.258, de 31 de outubro de 1996:

1 - Os usos dos recursos hídricos destinados às necessidades domésticas de propriedades e de pequenos núcleos populacionais localizados no meio rural;

2 - As acumulações de volumes de água, vazões derivadas, captadas ou extraídas e os lançamentos de efluentes que, isolados ou em conjunto, por seu pequeno impacto na quantidade de água dos corpos hídricos, possam ser considerados insignificantes.

II - Aquelas intervenções que não causem alterações significativas nos recursos hídricos, definidas nesta e em outras Portarias que tratem do assunto, e em regulamento do DAEE.

§ 1° - Os critérios específicos de vazões ou acumulações de volumes de água considerados insignificantes serão estabelecidos nos planos de recursos hídricos, devidamente aprovados pelos correspondentes Comitês de Bacias Hidrográficas - CBH ou, na inexistência destes, pelo DAEE.

§ 2° - Para obtenção da dispensa de outorga o requerente deverá cumprir os procedimentos estabelecidos em regulamento pelo DAEE, que disponha acerca dos usos e interferências isentos de outorga. § 3° - Os usos e interferências discriminados no caput deste artigo devem ser declarados pelo requerente, ao DAEE, no cadastro de usuários isentos de outorga.

§ 4° - Ficam dispensados de outorga, porém obrigados a se cadastrar:

a) os serviços de desassoreamento de cursos d’água; b) os serviços de proteção de álveo;

c) as canalizações de curso d’água com seção transversal de contorno fechado, construídas até a data da vigência desta Portaria . (G.N)

§ 5° - Ficam dispensados de outorga e de cadastro: a) os usos e as interferências em recursos hídricos realizados em cursos d’água efêmeros;

b) os serviços de desassoreamento em reservatórios e de limpeza de álveos de cursos d’água e lagos;

c) os poços construídos com a finalidade de monitoramento do nível freático e de qualidade da água do aquífero;

d) poços com a finalidade de rebaixamento do lençol freático, desde que não haja aproveitamento da água decorrente do rebaixamento.

e) poços utilizados para remediação de áreas contaminadas, sem uso do recurso hídrico.

f) sistemas de captação, condução e lançamento de águas pluviais, denominados genericamente de sistemas de microdrenagem.

g) obras projetadas ou instaladas em área de várzeas, que não interfiram diretamente na calha do curso de água.

§ 6° - Ficam dispensados da obtenção da declaração de viabilidade de implantação de empreendimento:

a) residências unifamiliares, em área rural ou urbana; b) empreendimentos cujos usos e interferências, rural ou urbano, forem considerados isentos de outorga; c) assentamentos rurais autorizados por órgãos

públicos fundiários (INCRA, ITESP etc.);

d) a instalação de novas interferências ou de novos usos, para substituição de fontes de abastecimento, que não configurem ampliação dos empreendimentos já instalados.

§ 7° - Os atos administrativos referentes à declaração de dispensa de outorga e da realização do cadastro dos usos e interferências declaradas pelo usuário serão emitidos pelos Diretores de Bacia do DAEE correspondentes às bacias onde se localizem esses usos e interferências.

§ 8° - Outros usos e interferências poderão ser dispensados de outorga e de cadastro, por meio de portarias específicas do DAEE.

Além disso, não se pode olvidar que o espírito contido em tal Portaria é o de garantir a preservação do direito adquirido pelo Requerido, que se diga é bem anterior a edição do referido veículo introdutor de norma, uma vez que a construção foi devidamente autorizada, com a chancela municipal em data anterior a vigência e eficácia da Portaria.

A edição da referida Portaria é, portanto, um divisor de águas, isto porque determina quais canalizações poderiam ser objeto da ISENCÃO, como já aventado alhures (aquelas que se deram antes de 30 de maio de 2017), e indo mais longe indica a forma procedimental pela qual poderiam ser regularizadas as referidas construções, que conforme ditame contido na Portaria será o processo administrativo de cadastramento.

Destarte, resta amplamente elucidado que o presente caso se subsumiu de maneira perfeita ao artigo 21, § 4°, "c" da Portaria 1.630/2017, o que de forma evidente afasta qualquer outra interpretação divergente. Isto porque, a construção fora autorizada em 2008, e o processo de Cadastramento já está em curso.

Lançando ainda luz ao debate, sobre o fato de a construção não está em área de APP- Área de Proteção Permanente, imperioso por primeiro dizer que a legislação aplicável ao caso é a Lei n.° 4.771/1965, o intitulado Código Florestal, (Princípio da Temporalidade), substrato da leitura e exegese do Artigo 40, da Lei 15.684/15, vejamos:

B) A LEI N° 15.684/15, PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 40 E O COROLÁRIO DO PRINCÍPIO DA TEMPORALIDADE NA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL.

Para uma compreensão extensiva do objeto da presente demanda, é preciso trazer à lume a realidade fática da época do empreendimento. E, com esse agir alcançar a Segurança Jurídica, no presente caso.

Não podendo agir, como fez o Requerente de realizar a análise sob a égide de legislação posterior aos atos jurídicos perfeitos à época da aquisição do imóvel e do loteamento, que determinava que a faixa non aedificanti , ou seja, a Área de Preservação Permanente era restrita a 5m (cinco metros) de distância do curso d’agua.

E, conforme Matrícula do empreendimento acostada aos autos, vê-se claramente que a legislação da época era a Lei n° 4.771/1965, o intitulado Código Florestal, que em seu artigo 2° exigia a distância de 5m (cinco metros do curso d’agua), como área não edificante, vejamos:

"Art. 2°. Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:

a) ao longo dos rios ou de outro qualquer curso d’água, em faixa marginal cuja largura mínima será:

1 - de 5 (cinco) metros para os rios de menos de 10 (dez) metros de largura;

2 - igual à metade da largura dos cursos que meçam de 10 (dez) a 200 (duzentos) metros;

3 - de 100 (cem) metros para todos os cursos cuja largura seja superior a 200 (duzentos) metros."

Pensar de outra forma é dar azo a nefasta "desapropriação indireta" e deste modo forçoso é concluir que estar-se-ia a confundir o conceito de interesse público, com o regular exercício do direito individual.

Assim, o caso está sob a égide do manto do Princípio da Temporalidade, uma vez que, consoante se depreende a exegese do parágrafo único, do artigo 40 da Lei n.° 15.684/15, a lei a ser observada no presente caso é a da época do empreendimento, senão vejamos:

Art. 40 - Nas áreas de ocupação antrópica consolidada em área urbana, fica assegurado o uso alternativo do solo previsto no inciso VI do artigo 3° da Lei Federal n° 12.651, de 25 de maio de 2012, respeitadas as áreas de preservação permanente previstas pela legislação em vigor à época da implantação do empreendimento.

Parágrafo único - Fica assegurado o direito de construir em lotes oriundos de parcelamento do solo urbano registrado no Serviço de Registro de Imóveis competente, desde que respeitadas as Áreas de Preservação Permanente, exigidas pela legislação vigente na data da implantação do licenciamento ambiental e do registro do parcelamento do solo para fins urbanos, aprovado segundo a legislação específica.

Insta dizer, ainda, que o referido artigo 40 e seu parágrafo único já foi constitucionalmente analisado pelo Poder Judiciário, quando o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2100850-72.2016.8.26.0000, em julgamento de 05/06/2019 (Registro de Acórdão n° 2019.00000-00), e assim declarou:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n° 2100850-72.2016.8.26.0000

Autor: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Réus: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO /PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Interessada: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO 30.544

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Dispositivos da Lei Estadual n° 15.684, de 14 de janeiro de 2015, que Dispõe sobre o Programa de Regularização Ambiental PRA, criado pela Lei Federal n° 12.651/2012 (Código Florestal) Alegação de violação do princípio da vedação ao retrocesso ambiental, invasão da esfera de competência legislativa da União, incompatibilidade vertical com a Constituição do Estado de São Paulo ante a ausência de participação popular (artigos 180, incisos I e II, e 191 da CE RETROCESSO AMBIENTAL Não ocorrência Julgamento conjunto realizado pelo Supremo Tribunal Federal de várias ADI's e uma ADC de objeto mais amplo, proposta pelo Partido Progressista, analisando diversos dispositivos do Novo Código Florestal (Lei 12.651/2012), reconhecendo-se a sua constitucionalidade como um todo, com interpretação conforme em alguns dispositivos, afastado qualquer retrocesso na preservação do meio ambiente INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO Não ocorrência Legislação em matéria ambiental que é concorrente, devendo a União estabelecer as normas gerais (Código Florestal) e os Estados exercerem sua capacidade suplementar e de regulamentação, como na hipótese expressamente prevista nos seus artigos 59 a 68, que institui o Programa de Regularização Ambiental, devendo-se observar a especificidade de cada Estado da Federação - PARTICIPAÇÃO POPULAR Norma do artigo 191 da C.E que detém caráter programático, como a maioria das prescrições normativas em matéria ambiental Detalhamento do Programa de Regularização Ambiental que detém balizas técnicas determinadas pelo Código Florestal, não hábeis para discussão na esfera popular PRAZO DE RECOMPOSIÇÃO DA ÁREA DEGRADADA Constitucionalidade do artigo 9° e seu § 1° da Lei 15.684/15, e arrastamento do parágrafo único do artigo 28, com interpretação conforme da C.E. para fixar sua harmonização com o inciso I do artigo 66 do Código Florestal, estabelecendo que a composição é possível somente em áreas de reserva legal, priorizadas as de preservação permanente TERMO DE COMPROMISSO Inconstitucionalidade dos §§ 1° e 3° do artigo 12 da Lei 15.684/15 por exorbitância do parâmetro federal do artigo 59 do Código Florestal, que não prevê a facultatividade da revisão dos termos firmados anteriormente à sua vigência AQUICULTURA Independentemente do tamanho do imóvel rural deve haver projeto que indique que o manejo hídrico sustentável e eventual agressão à vegetação nativa são de baixo impacto ambiental, não sendo pertinente que essa inferência seja por presunção legal Inconstitucionalidade do § 2° do artigo 17 da Lei 15.684/15 ANISTIA Constitucionalidade do artigo 27, § 1°, 1 e 2, da Lei 15.684/15 por harmonização com o artigo 68 do Código Florestal, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo S.T.F. ALTERAÇÃO DA LOCALIZAÇÃO DA ÁREA DE RESERVA LEGAL Legislação paulista, que

em princípio, implica em ganho ambiental nesse ponto, mas que pelo espírito do Novo Código Florestal, deve ser circunscrita nas propriedades rurais destinadas à agricultura familiar ou em atividades de baixo impacto ambiental Interpretação conforme do artigo 35, caput e § 1° da Lei 15.684/15 para estabelecer parâmetros para sua implementação OCUPAÇÃO ANTRÓPICA EM ÁREA URBANA Possibilidade do uso alternativo do solo em que há assentamento consolidado urbano em área de preservação permanente, desde que ocorra a regularização fundiária de interesse social precedida de estudo técnico e o respectivo local de parcelamento não seja área de risco Interpretação conforme do artigo 40, parágrafo único, da Lei 15.684/2015 Ação julgada parcialmente procedente."

Logo, não há que se cogitar de afronta a legislação especial na construção dos edifícios que o Requerente pretende demolir.

IV - DO EMPREENDIMENTO PÚBLICO EXISTENTE NO LOCAL E O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA Lei n.° 15.684/15

Como um conceito de infraestrutura, pode-se aferir que se trata de um conjunto de elementos físicos antropicamente organizados.

Sendo certo que seu objetivo primordial é o de dar suporte para as atividades essenciais, buscando com isso proporcionar a manutenção da qualidade de vida, através do desenvolvimento humano, social e econômico de determinada região.

Dentro desse espectro podemos considerar: saneamento básico, energia elétrica, transporte, vias de acesso (estradas), dentre outras.

Assim, sendo, em apertada síntese é a engenharia humana, donde se realiza a engenharia social.

Destarte, na área objeto de discussão desses autos há empreendimento público com a construção da Escola "Grupo Escolar Adelina", cuja obra fora regulamentada pelo Decreto Lei n° 859 de 1970, e a área para uso do SESI, conforme Lei n° 1853/83. Conforme demonstra documento acostado aos autos.

Deste modo, resta induvidoso que se trata de área urbana consolidada, com empreendimento no local, com infraestrutura Urbana, segundo a definição trazida pelo Código Florestal, devendo ser esta a data a ser considerada para localizar na linha do tempo a aplicação da Lei n.° 15.684/15, ao caso concreto.

V - DA LEI DE USO E OCUPAÇÃO DO SOLO DO MUNICÍPIO DE MAUÁ - LEI N° 4.968/2014 - E A COMPROVAÇÃO DE QUE A ÁREA NÃO É ÁREA ESPECIAL DE INTERESSE AMBIENTAL, E TAMBÉM NÃO ESTÁ INSERIDA EM ZONA ESPECIAL DE INTERESSE AMBIENTAL

De uma leitura, ainda que perfunctória do anexo IV da Lei Municipal n.° 4.968/14, "USO E OCUPAÇÃO DO SOLO" podemos perceber que a área objeto da demanda não se encontra em Área Especial de Interesse Ambiental (AEIA), o que fere de morte as alegações do D. representante do Ministério público.

Tais fatos poderão ser comprovados através da análise do Mapa 4 - Zonas Especiais de Interesse Ambiental (ZEIAS).

Ressalta-se, portanto, que a atividade exercida pelo Requerido é absolutamente compatível com o uso determinado pela referida lei.

VI - DA ESSENCIALIDADE DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELO REQUERIDO

Importante dizer, outrossim, que a atividade desenvolvida pelo Requerido é de caráter essencial, inclusive tal fato foi determinado no Decreto Estadual n.° 64.881, de 22 de março de 2020, que decretou quarentena no Estado de São Paulo, no contexto da pandemia do COVID-19 (Novo Corona Vírus), e deu providências complementares, senão vejamos:

Art. 2° - Para o fim de que cuida o artigo 1° deste decreto, fica suspenso:

I - o atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços, especialmente em casas noturnas, "shopping centers", galerias e estabelecimentos congêneres, academias e centros de ginástica, ressalvadas as atividades internas;

II - o consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados, sem prejuízo dos serviços de entrega ("delivery") e "drive thru".

§ 1° - O disposto no "caput" deste artigo não se aplica a estabelecimentos que tenham por objeto atividades essenciais, na seguinte conformidade: (G.N)

1. saúde: hospitais, clínicas, farmácias, lavanderias e serviços de limpeza e hotéis;

2. alimentação: supermercados e congêneres, bem como os serviços de entrega ("delivery") e "drive thru" de bares, restaurantes e padarias; (G.N)

3. abastecimento: transportadoras, postos de combustíveis e derivados, armazéns, oficinas de veículos automotores e bancas de jornal;

4. segurança: serviços de segurança privada;

5. demais atividades relacionadas no § 1° do artigo 3° do Decreto federal n° 10.282, de 20 de março de 2020.

Não se pode olvidar, igualmente, que a atividade comercial desenvolvida pelo Requerido, atende também sua função social.

Isto porque, emprega um grande número de pessoas, que em uma análise extensiva atinge inúmeras famílias da Cidade.

Não é demais repisar que em uma situação peculiar como a que nosso País experimenta em razão da já mencionada Pandemia do COVID-19, que seus efeitos refletem para além do caos na saúde pública, porque impacta também de maneira indiscutível na economia.

E, ainda, há que se ressaltar que a empresa é regular pagadora dos seus tributos, estando em dia com sua situação fiscal.

Destarte, resta absolutamente indiscutível e inafastável, a essencialidade da atividade desenvolvida pelo Requerido.

E, ainda que toda a ação do Requerido se deu com base na legislação ambiental pertinente ao caso, bem como sob a autorização e fiscalização do Poder Público Municipal.

VII - DA BOA-FÉ OBJETIVA:

VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM .

A boa-fé objetiva encontra-se positivada no Código Civil, nos artigos 112, 113, 187 e 422 do Diploma Civil pátrio, vejamos:

"Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá à intenção nela consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem".

"Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração". "Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".

"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".

Vê-se, pois, que hodiernamente o direito vem fincado no princípio geral da boa-fé, e deve ser suscitada também, nas relações estabelecidas entre o cidadão e o Estado.

Nesse cenário, concebemos as Constituições e normas primárias emanadas em todos os âmbitos (federal, municipal e estadual) como contratos sociais (teoria rousseniana), mormente pelo fato de tais diplomas serem produto da atuação legislativa dos chamados "representantes do povo", a quem fora conferida a confiança pelo povo que o elegeu.

No caso em comento temos a presença de uma situação de justificada confiança, isto porque, do caso concreto, mormente, através da análise do processo administrativo de concessão de ALVARÁ, todos os atos tomados durante a marcha processual, tiveram a força de incutir no Requerido a inabalável certeza, que a área onde realizou a construção do galpão comercial, estava fora da área de proteção permanente.

É certo que qualquer cidadão que buscasse a chancela municipal e dela obtivesse autorização, com a devida expedição de ALVARÁ, para realizar a construção, submetido às mesmas circunstâncias fáticas, criaria a mesma expectativa, ou seja, que sua construção era regular, dentro dos parâmetros da legislação ambiental vigente. O que, por evidente, reputa-se, preenchido o requisito para o reconhecimento da boa-fé no presente caso.

Nesta esteira é o que nos ensina Pais de Vasconcelos, vejamos:

"a confiança depositada pelas pessoas merece tutela jurídica. Quando uma pessoa atua ou celebra certo ato, negócio ou contrato, tendo confiado na atitude, na sinceridade, ou nas promessas de outrem, ou confiando na existência ou na estabilidade de certas qualidades das pessoas ou das coisas, ou das circunstâncias envolventes, o direito não pode ficar absolutamente indiferente à eventual frustração dessa confiança".

Cumpre-nos afirmar, ainda, que a boa-fé objetiva elencada no bojo da legislação civil brasileira, simboliza a pedra de toque do nosso ordenamento, isto porque sinaliza como o caminho justo em todas as ações negociais.

Nesta linha de raciocínio, temos que todo agir na sociedade contemporânea deve ser submetido a verificação do standart da boa-fé , especialmente quando esse agir se enquadra no modal por ele previsto.

Isto porque, a boa-fé objetiva vem funcionando como modelo principiológico, que busca garantir que a conduta das partes não crie nenhuma obstrução ou lesão à parte contrária, vislumbrando com isso a realização de uma relação jurídica sem mácula, ou seja, legitimamente estabelecida.

Na lição do eminente jurista, Nome, temos que:

" Venire contra factumproprium . A locução ‘venire contra factumproprium’ traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente (Menezes Cordeiro, Boa-fé, p. 743). ‘ Venire contra factumproprium’ postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro - factumproprium - é, porém, contrariado pelo segundo. Esta fórmula provoca, à partida, reações afectivas que devem ser evitadas (Menezes Cordeiro, Boa-fé, p. 745). A proibição de venire contra factumproprium traduz a vocação ética, psicológica e social da regra ‘pacta sunt servanda’ para a juspositividade (Menezes Cordeiro, Boa-fé, p. 751)."

Deste modo, temos que a construção fora realizada com base em autorização prévia do Poder Público Municipal, conforme comprova o processo administrativo n.° 2008/12528. Ou seja, dentro do âmbito do exercício de seu poder de polícia, tão elucidado alhures, (DOC I).

Importa dizer, outrossim, que às fls. 20 do Processo Administrativo, já citado, consta o documento VISTORIA PRÉVIA, documento este que quando das respostas aos quesitos é categórico ao afirmar, que:

- Item 6 - Não Existe curso d’água no local;

- Item 7 - Não existem árvores no local;

- Item 8 - Existe construção no local (pequena construção de uma casa no fundo);

E, no item 10 - No campo observações, o técnico municipal foi categórico ao afirmar que:

"Conforme ficha de caracterização na fl : 19 existe córrego na área maior e vasta vegetação pois trata-se de uma AEIA - 1 dentro de uma Zud 2 ainda não foi feito o desmembramento focado na planta FL 14, da referida área maior.

Do lado esquerdo do referido lote, visto da rua existe outro lote vazio, murado, e do lado - direito murado, outra construção comercial, e, no fundo do referido lote, vasta vegetação nativa (árvores, etc).

O córrego citado está distante do lote focado, mais do que 30m". (DOC II)

E, na sequência, compulsando-se os autos, verifica-se às fls. 28 a concessão de ALVARÁ, autorizando a construção comercial (área 1.244.000 m2), no imóvel de Inscrição fiscal n° 32.040.562, com área total de 1.419.960 m2, localizado na Avenida Barão de Mauá, s/n, Jardim Itapeva- Mauá/SP, sob a responsabilidade técnica de Peterson Gonçalves, inscrito no CREA sob o n.° (00)00000-0000D, ART n.° 922221220080916402, (DOC III).

Assevera-se, ainda, que a concessão do ALVARÁ colacionado se deu por força de declaração emanada às fls. 31 do processo administrativo, datada de 23/12/2008, a qual pede-se vênia para transcrever:

"A coordenação

Segue pelo deferimento do Alvará de Construção, pois trata-se de área fora de APP".

Ou seja, do processo administrativo originário, há informação relevante, detalhando que a construção sobre o imóvel de propriedade do agravante, não está dentro de área APP.

Desta forma, nota-se claramente que o poder público municipal, exerceu de forma integral o seu poder de fiscalização, concedendo autorização ao particular para a realização da construção objeto da presente demanda, e, afirmando de forma incontestável, que a área de localização do imóvel não era área de proteção permanente nos termos da legislação ambiental vigente.

Destarte, por qualquer ângulo que se analise a questão, com o aprofundamento da análise de localização e classificação da área em comento, Laudo Pericial Judicial, uma vez que o Laudo emanado do "parquet" trata-se de documento unilateral e dissonante ao que determinou o poder público municipal quando da autorização da construção com a expedição de ALVARÁ.

No que se refere a alegação de que a autorização CONCEDIDA pelo poder público municipal foi assinada por funcionário não legitimado para tal, e estar em área de preservação permanente, ambos os argumentos caem por terra agora, tendo em vista a prova de que a expedição do ALVARÁ se deu com base em várias informações contidas nos autos do processo administrativo, com manifestações de vários servidores públicos e todos de forma uníssona, opinaram pela concessão da autorização.

Ou seja, em outros signos de linguagem, trata-se o caso de boa-fé objetiva, uma vez que o munícipe construiu com autorização prévia, advinda da expedição de ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO, concedido e expedido após o exaustivo exercício do poder de polícia municipal.

Pensar o contrário, coloca em dúvida toda a credibilidade conferida aos atos emanados pelo Poder Público Municipal, criando um insalubre cenário de insegurança jurídica, o que, de per si evidente para ser aceita, tal alegação, deverá ser devidamente comprovada pelo órgão ministerial.

O que se tem de concreto até este momento, é que a edificação seria perfeitamente permitida desde que seguisse os requisitos previstos na lei, que, imperioso que se diga foram plenamente cumpridos.

E, ainda, que a atividade desempenhada pelo Requerido é de caráter essencial, e não degradadora, nos termos do Decreto Estadual n.° 64.881, de 22 de março de 2020, que decretou quarentena no Estado de São Paulo, no contexto da pandemia do COVID- 19 (Novo Corona vírus), e deu providências complementares.

Corrobora a tese de que a atividade não é degradadora, o fato de que o único efluente do Requerido é o esgoto, que se diga é canalizado. É o que comprova a fatura de consumo de água e esgoto que ora se colaciona.

VIII - CONCLUSÃO

Diante do exposto, espera o Contestante, que seja a presente contestação recebida e, ao final, seja julgada improcedente a ação intentada pelo Contestado por ser medida de Justiça.

Provar-se-á com os documentos que ora acostados, juntada de novos, depoimento pessoal do Contestado, testemunhal, se necessária, e demais provas em direito admitidas, especialmente a prova pericial , consistente na vistoria do imóvel em questão por técnico profissional nomeado por esse D. Juízo, sendo oportuno às partes a nomeação de assistente técnico, a qual se mostra imprescindível para o deslinde da causa, sem exclusão de qualquer delas, desde já requeridas.

Por derradeiro, requer sejam as publicações das notificações e intimações remetidas exclusivamente e sob pena de nulidade aos advogados Nome, 00.000 OAB/UF e Nome, 00.000 OAB/UF, para os devidos fins de Direito.

Nestes Termos, Pede deferimento.

São Bernardo do Campo, 27 de outubro de 2020.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Priscila Lemes

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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