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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.10.0010

Contestação - TRT10 - Ação Salário por fora - Integração - Atord - contra SB Churrascaria EIRELI

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA 10a VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA - DF

Objeto: Contestação Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamadas: SB CHURRASCARIA LTDA

SB CHURRASCARIA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede no SCES Trecho 02, Conj. 35, CEP 00000-000, Asa Sul, Brasília-DF, representadas nesse ato por seu sócio administrador Nome, brasileiro, divorciado, empresário, portador da cédula de identidade nº 00000-00por SSP/DF, inscrito no CPF nº 000.000.000-00, por seu procurador Nome, brasileiro, inscrito na 00.000 OAB/UF- 00.000 OAB/UF, com endereço profissional situado na SHIS QI 19, Conjunto 01, Casa 09, Lago Sul, Brasília - DF, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 847, Parágrafo único, da CLT, apresentar

C O N T E S T A Ç Ã O

em desfavor da Reclamação Trabalhista proposta por Nome, impugnando, desde já, todos os fatos e fundamentos articulados na exordial, conforme as razões de fato e de direito a seguir expostas.

Requer-se, inicialmente, que todas as notificações / intimações processuais de estilo sejam feitas em nome de seu patrono Nome, 00.000 OAB/UF, com escritório profissional situado no SHIS QI 19, Conjunto 01, Casa 09, Lago Sul, Brasília - DF, conforme entendimento consagrado na Súmula 427/TST.

I - DOS FATOS

Trata-se de Reclamação Trabalhista, cujo objetivo é a condenação da empresa Reclamada, a computar a média mensal das gorjetas no cálculo de indenização de despedida, além do complemento sobre aviso prévio, férias e décimo terceiro proporcionais e FGTS, além do pagamento de horas extras .

O reclamante foi admitido pela primeira reclamada em 16/12/2017 para exercer a função de Garçom, percebendo como última remuneração R$ 00.000,00- restando impugnado o patamar superior indicado, havendo a rescisão contratual em 10/09/2019, sem justa causa, com aviso prévio indenizado, percebendo corretamente as verbas rescisórias de direito.

Impugna-se a alegação de que laborava de 11h00 às 01h00, com duas horas de intervalo e uma folga semanal, visto que o reclamante laborou 07:20 horas diárias, em média de 11h30 às 22h50, com duas horas de intervalo intrajornada e uma folga semanal.

Em relação à alegação relativa ao percentual das gorjetas, é necessário esclarecer que encontra-se vigente o Acordo Coletivo de Trabalho, entre o Sindicato dos Trabalhadores e a empresa Reclamada, conforme cópia anexa, no sentido de que: a) o empregador manteria o serviço opcional de gorjetas no patamar mínimo de 10% (dez por cento); b) A GORJETA NÃO CONSTITUI RECEITA PRÓPRIA DOS TRABALHADORES E, PORTANTO, NÃO SÃO INCORPORADAS E NÃO DEVEM INCIDIR SOBRE AS VERBAS RESCISÓRIAS; c) as gorjetas não possuem natureza jurídica de salário por ausência de previsão no acordo coletivo; d) a empresa tem o direito de reter 20% do valor arrecadado para o custeio com as empresas de cartões, plano de saúde e outras despesas; e) a finalidade da estimativa das gorjetas no contracheque tem o único objetivo de servir de base de cálculo paga FGTS e INSS.

Portanto, é demasiadamente inverídica a alegação descrita na inicial de que a empresa deduzia os valores de encargos sociais e previdenciários e não repassava ao órgão competente, eis que a empresa sempre manteve em dia o pagamento, bem como pelo fato da GORJETA NÃO CONSTITUIR NATUREZA JURÍDICA DE SALÁRIO, é impossível que os valores percebidos à título de gorjetas integrem o salário com reflexos, ante a ausência de previsão no acordo coletivo.

Portanto, a partir da análise dessas premissas fáticas contidas nesta petição de resposta à Reclamação Trabalhista, a Reclamada, com o devido respeito e contando com os doutos suprimentos de Vossa Excelência, não vislumbra outra alternativa senão a improcedência da Reclamação, sobretudo, ANTE A AUSÊNCIA DE PREVISÃO, NO ACORDO COLETIVO, DE QUE AS GORJETAS TEM NATUREZA JURÍDICA DE SALÁRIO.

Por fim, não há que se falar em falta grave realizada pela ré, o que será objeto de impugnação no tópico oportuno.

Essa é a base fática que lastreia a presente Reclamação Trabalhista.

II - DO DIREITO

(A) DA PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO. ACORDO COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR AS GORJETAS NAS VERBAS RESCISÓRIAS E SALARIAIS.

Preambularmente, registra-se que a empresa ora reclamada nega o pagamento de qualquer valor por fora.

Inicialmente, é importante esclarecer, novamente, que o Reclamante faltou com a verdade ao formular as suas pretensões, tendo em vista que encontra-se em pleno vigor o Acordo Coletivo relativo às diretrizes para o processamento e pagamento das gorjetas, elaborado entre a empresa Reclamada e o Sindicato da Categoria, conforme cópia anexa.

Com efeito, além de ser inverídica as alegações dispostas na inicial, é necessário destacar a impossibilidade de se computar as gorjetas no cálculo das verbas rescisórias, de acordo com o parágrafo segundo do Acordo Coletivo, que possui a seguinte redação:

CÁUSULA SEGUNDA - ESTIMATIVA DE GORJETAS - RECOLHIMENTO DE INSS E FGTS. O Recolhimento do INSS e FGTS relativo à estimativa de gorjetas deverá observar o previsto na Cláusula 18a da Convenção Coletiva de Trabalho da categoria e será calculada com base em 30% do Salário Mínimo Nacional. Essa estimativa não é devida ao empregad o servindo exclusivamente de base de cálculo para recolhimento de INSS e FGTS pela empresa em favor do empregado.

Parágrafo Primeiro - Fica acordado que a empresa deverá constar no contracheque do empregado à estimativa de gorjetas para servir de base de cálculo para recolhimento de INSS e FGTS.

Nota-se que a redação do dispositivo, acima mencionado, é suficiente para afastar a incidência das gorjetas sobre o cálculo das verbas indenizatórias. Porém, é necessário esclarecer, ainda, que o instrumento coletivo em vigor, no período em que o Reclamante laborou na empresa Reclamada, não previu nenhuma hipótese em que eventualmente as gorjetas incidiriam sobre o salário, como por exemplo, o não cumprimento do acordo e/ou convenção coletiva pertinente às gorjetas.

Inaplicável a CCT, anexa, às fls. 17/70 - PDF, visto que há Acordo Coletivo de Trabalho, versando especialmente quanto a natureza e obrigações direcionadas às gorjetas.

Circunstâncias que, com o devido respeito, impedem a configuração dos valores para fins de retificação da CTPS do Reclamante, bem como a complementação das verbas rescisórias para incluir média mensal das gorjetas.

Portanto, conlui-se que a GORJETA NÃO CONSTITUI NATUREZA JURÍDICA DE SALÁRIO, sendo impossível que os valores percebidos a tít ulo de gorjetas integrem o salário com reflexos, ante a ausência de previsão no acordo coletivo.

Nota-se que a redação do dispositivo, acima mencionado, é suficiente para afastar a incidência das gorjetas sobre o cálculo das verbas salariais e rescisórias.

Porém, é necessário esclarecer, ainda, que o instrumento coletivo em vigor, não previa nenhuma hipótese em que eventualmente as gorjetas incidiriam sobre o salário, como por exemplo, o não cumprimento do acordo e/ou convenção coletiva pertinente às gorjetas.

É de bom alvitre esclarecer, ainda, que, após o advento da chamada "Reforma Trabalhista", fora introduzido no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da prevalência do negociado sobre o legislado, pertinente às relações de trabalho.

Nota-se que tal princípio encontra-se em consonância com a Constituição Federal de 1988, no art. , inciso XVII, que forneceu um importante passo na valorização desta vontade coletiva, ao prever, como um direito social dos trabalhadores urbanos e rurais, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário 590.415, a justificativa do referido dispositivo constitucional se deve ao fato de que o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida.

Ora, não se pode obstar o direito empresarial de negociação coletiva, ao IGNORAR uma regra constitucional, com validade sobre o legislado nos termos do art. 611-A, IX/CLT!

Assim, equivocado o reclamante ao querer aplicar o art. 457 /CLT e Súmula 354/TST, pois no caso concreto, há prevalência da norma convencional sobre os dispostos legais e entendimentos pacificados.

Portanto, com o devido respeito à Vossa Excelência, POR ENCONTRAR- SE DEVIDAMENTE EM VIGOR, NO PERÍODO EM QUE O RECLAMANTE LABOROU NA EMPRESA RECLAMADA, O ACORDO COLETIVO, NÃO É POSSÍVEL O RECONHECIMENTO DOS PEDIDOS, qual seja, a incidência das gorjetas no computo das verbas rescisórias, bem como o complemento, com base nos reflexos, pleiteados na inicial.

É de se destacar, ainda, que há várias demandas idênticas à presente, e os diversos juízos do trabalho deste Tribunal Regional do Trabalho da 10a Região, vem se manifestando favoravelmente à validade do Acordo Coletivo, bem como julgando totalmente improcedente os pedidos de reflexos de gorjetas sobre quaisquer verbas para além do INSS e FGTS. Veja-se:

SENTENÇA - 0000648-88.2019.5.10.0008 - WANDERSON FERREIRA X SB CHURRASCARIA - EIRELI - 8a VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA

«CLÁUSULA SEGUNDA - ESTIMATIVA DE GORJETAS - RECOLHIMENTO DE INSS e FGTS. O recolhimento do INSS e FGTS relativo à estimativa de gorjetas deverá observar o previsto na Cláusula 18a da Convenção Coletiva de Tr abalho da categoria e será calculada com base em 30% do Salário Mínimo Nacional. Essa estimativa não é devida ao empregado servindo exclusivamente de base de cálculo para recolhimento de INSS e FGTS pela empresa em favor do empregado.

Parágrafo Primeiro - Fica acordado que a empresa deverá constar no contracheque do empregado à estimativa de gorjetas para servir de base de cálculo para recolhimento de INSS E FGTS.

Parágrafo Segundo - Os empregados quando em gozo de férias, receberão o pagamento das mesmas como se trabalhando estivessem sem qualquer discriminação ou desvantagem salarial."

A negociação coletiva é um processo que visa a celebração de Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho, contudo percebe-se que a negociação é o procedimento que visa resolver os conflitos existentes entre as partes, enquanto duas modalidades são o resultado de todo o procedimento.

Para a realização da negociação coletiva do trabalho, a Constituição Federal de 1988, estabeleceu em seu art. , VI, a participação obrigatória dos sindicatos. Entende -se que a necessidade de representação é obrigatória por parte do sindicato da categoria profissional (sindicato dos trabalhadores), pois a empresa já seria um ente coletivo, razão pela qual é possível a celebração de Acordos Coletivo de Trabalho.

"Com o advento da Lei 13.467/2017, foram trazidos para o nosso ordenamento jurídico novas normas que dispõem sobre os direitos dos trabalhadores, a fim de adequar as leis as novas relações de trabalhos.

A aludida lei introduziu os artigos 611-A e 611-B, que disciplinam sobre a prevalência do que for pactuado em âmbito de Acordo Coletivo de Trabalho (Sindicato de Trabalhadores e empresa) e Convenção Coletiva de Trabalho (entre sindicato dos trabalhadores e sindicato patronal), sobre o legislado. Neste sentido o artigo 611-A, trouxe um rol exemplificativo, de matérias em que os acordos coletivos prevalecerão sobre a lei, mesmo que esta convenção ou acordo estabeleçam condições menos favoráveis aos trabalhadores, sendo que as principais se referem a: Jornada de Trabalho, observados os limites constitucionais; bancos de horas anual; intervalo intrajornada, respeitando o mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; teletrabalho, sobreaviso, e trabalho intermitente; remuneração por produtividade, incluindo as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho do empregado; modalidade de registro de jornada de trabalho; troca do dia de feriados, dentre outras modificações.

No entanto, o artigo 611-B, veio para vedar a possibilidade de negociação coletiva de determinados assuntos de forma taxativa, de matérias cuja lei impede qualquer supressão ou redução de direitos dos trabalhadores. São eles: concessão de licença maternidade com duração mínima de cento e vinte dias; concessão de seguro desemprego, em caso de dispensa involuntária; valor dos depósitos mensais, e da indenização rescisória do FGTS; número de dias de férias devidas ao empregado; gozo de férias remuneradas anuais com, pelo menos, um terço a mais que o salário normal; remuneração do trabalho noturno superior ao diurno; repouso semanal remunerado, dentre outros. »

Considerando a validade de cláusula coletiva anterior, tenho que a pretensão obreira esbarra na previsão expressa do ACT, celebrado dentro dos limites da nova redação dada ao artigo 611 da CLT, razão porque julgo improcedente o pedido de diferenças pela integração de gorjetas.

Ademais, ao não aplicar integralmente a norma coletiva existente nos autos, violando, portanto o incerto no art. 7, XVII /CF.

Assim, impugnado o fundamento de natureza remuneratória de gorjetas nos termos do art. 457 /CLT e Súmula 354/TST, face a existência de norma coletiva específica no sentido diverso, devendo tal norma ser prestigiada nos termos dos arts. 7º, XVII /CF e 611-A, IX/CLT!

Impugnados os valores alegados pelo reclamante de R$ 00.000,00por mês À título de gorjetas, eis que não comprovados tais pagamentos, reitera-se a natureza indenizatória da parcela requerida pelo obreiro.

Novamente impugnada suposta base remuneratória obreira, no valor de R$ 00.000,00somente a título de gorjeta e salário, visto que conforme contracheques e TRCT, a última remuneração do reclamante foi de R$ 00.000,00.

Não há que se falar em expedição de ofício ao banco em que se realizava suposta transferência eis que indevido, além do mais assegurado a ré sigilo bancário, e ainda cabia ao reclamante desincumbir de seu ônus probatório em comprovar supostas gorjetas.

Portanto, a partir da análise dessas premissas fáticas contidas nesta petição de resposta à Reclamação Trabalhista, a Reclamada, com o devido respeito e contando com os doutos suprimentos de Vossa Excelência, não vislumbra outra alternativa senão a improcedência da Reclamação, sobretudo, considerando que o Reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar, de forma robusta, a natureza salarial das "gorjetas" durante o pacto laboral, de forma habitual, bem como não comprovou o percentual de venda ajustado.

Ora, inexistindo a natureza salarial, completamente indevido a integração salarial dos valores supostamente pagos à título de gorjetas.

Pelo exposto, improcedente o pedido de incorporação salarial dos valores pagos à título de "gorjetas", bem como seus reflexos em saldo de salários, 13º salários, férias +1/3, FGTS + 40%, nos termos do art. 92 /CC.

Impugnados os valores relativos à suposta integração, eis que indevidos.

Subsidiariamente, caso assim não entenda Vossa Excelência, requer que o período de integração permaneça adstrito aos meses indicados nos recibos acostados, nos termos dos índices informados, uma vez que não comprovados o recebimento, natureza salarial e a habitualidade do pagamento das gorjetas após este lapso temporal.

Sucessivamente, em caso de reconhecimento da natureza salarial, o que se admite por argumentação e não concordância, requer a aplicação da Súmula 354/TST, para aferição de valores a ser integrados.

(B) DO OFÍCIO À RECEITA FEDERAL

Absurdamente, requer o reclamante a expedição de ofícios à receita federal, para suposta realização de fiscalização contábil à reclamada .

Ora, beira à má-fé a alegação obreira, visto que a ré jamais incorreu em crime de sonegação fiscal, frustação de direito assegurado na legislação trabalhista e falsificação de documento público.

Além do mais, ante supostas alegações de tal natureza, caberia ao reclamante a denúncia em órgãos competentes, sendo esta especializada incompetente para julgar supostos crimes tributários.

E há mais, o entendimento pacificado do E. TRF 1, é no sentido de não inclusão dos valores referentes à gorjetas para o fins de apuração de cobrança de impostos. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DAS GORJETAS. INDEVIDA. (9)

1.Os valores decorrentes da arrecadação de gorjeta não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento e, portanto, não devem ser incluídos na cobrança do SIMPLE S NACIONAL e nem no limite da receita bruta previsto no art. , § 9º, da LC 123/2006. Tal matéria é pacífica no entendimento dessa Egrégia Corte e do STJ. ( AgInt no REsp 1780009/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 23/04/2019).

2.Apelação e remessa oficial não providas. (TRF 1. (00)00000-0000- 69.2015.5.01.4000/PI. DESEMBARGADORA FEDERAL ANGELA CATÃO. PUBLICAÇÃO EM 04/10/2019) (DESTAQUEI)

PJe - TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. GORJETAS. NATUREZA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A controvérsia incide sobre a legitimidade da inclusão de gorjetas compulsórias e voluntárias no conceito de receita bruta (base de cálculo art. 18, LC 123/2006) para fins de afer ição da base de cálculo do Simples Nacional. 2. A Lei Complementar n. 123/2006, que disciplina o Simples Nacional para microempresas e empresas de pequeno porte, define receita bruta como o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos (art. 3º, § 1º). 3. O STJ tem jurisprudência consolidada no sentido de que, `a gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem natureza salarial. Em consequência, há de ser incluída no cálculo de vantagens trabalhistas e deve sofrer a incidência de, apenas, tributos e contribuições que incidem sobre o salário ( REsp 399.596/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 5.5.2004) (AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - (00)00000-0000.01.66244-1, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:17/11/2016). 4. As entradas que não provocam incremento no patrimônio representam mera passagem de valores, a serem repassadas a terceiros, e não implicam qualquer modificação no patrimônio da empresa. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários. [...] A `gorjeta, consoante estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, ostenta natureza salarial, materializando valores que são repassados aos empregados, posto parte integrante de sua remuneração. O prestador de serviços caracteriza-se como mero depositário dos valores percebidos a esse título [...] (AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - (00)00000-0000.01.38072-8, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:22/04/2010). 5. As gorjetas (compulsórias ou não) arrecadadas pelo estabelecimento e repassadas aos seus empregados/prestadores de serviço não se caracterizam como receita daquele (estabelecimento), motivo pelo qual não integram a base de cálculo do Simples Nacional das microempresas e empresas de pequeno. Em relação a esses valores, o estabelecimento é mero depositário para posterior repasse aos seus destinatários. 6. Os valores recebidos pelo estabelecimento a título de gorjetas e por ele apropriados, sem posterior repasse a seus empregados/prestadores de serviço, caracterizam-se como receitas, devendo integrar a base de cálculo do Simples Nacional. Evidentemente, esses valores se caracterizam como receita do estabelecimento, que não age

Neste sentido, indevido a expedição de ofícios à receita federal.

Nada mais que inadmissível a conduta do reclamante, o que demonstra a configuração da litigância de má-fé com aplicação de multa.

(C) DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Cumpre a reclamada ressaltar que houve o devido pagamento das verbas rescisórias, conforme já elencado no tópico anterior.

Assim, indevido quaisquer diferenças de verbas rescisórias pleiteada pelo reclamante.

O reclamante pugna pelo pagamento de diferenças de Férias Integrais 2017/2018, Férias proporcionais 10/12 avos de 2018/2019 + 1/3, e 13a salários integrais de 2018/2019, contudo, não assiste razão ao obreiro.

Pode-se observar através dos contracheques e TRCT o correto pagamento do 13º salário e férias ao reclamante.

Novamente, sem razão, para evitar tautologias, reitera-se a impugnação do tópico oportuno relativo à ausência de incorporação salarial das gorjetas, assim, impugnada suposta diferença de 13ºs salários e férias.

Dessa forma, o pedido obreiro deve ser julgado totalmente improcedente, haja vista não haver quaisquer diferenças a serem pagas.

(D) DO FGTS E MULTA DE 40%

Conforme já exaustivamente demonstrado, o obreiro percebeu corretamente o FGTS, bem como já sacou a liberação do FGTS e a multa de 40%.

Nesse sentido, a Reclamada registra que os depósitos fundiários do vínculo foram regularmente efetuados, sempre levando em conta, inclusive, a remuneração total do reclamante, como se vê no extrato analítico em anexo.

Para evitar tautologias, reitera-se a impugnação do tópico oportuno relativo a ausência de pagamento de gorjetas, e por consequência ausência de incorporação salarial, assim, impugnada suposta diferença de depósitos no valor de R$ 00.000,00.

Ainda que assim não fosse, salienta-se que a CEF é responsável pelo fornecimento dos extratos das contas individualizadas vinculadas ao FGTS dos Trabalhadores participantes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, inclusive para fins de exibição em juízo, independentemente do período em discussão. (Súmula n. 514/STJ) (Tese julgada sob o rito do art. 543 -C do CPC/1973 - Tema 127). Julgados:

REsp 1611918/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 06/09/2016; AgRg no REsp 1162798/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 22/04/2013; REsp 1256089/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011;

REsp 1129608/SE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 31/08/2010; AgRg no Ag (00)00000-0000/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 01/07/2010;

REsp 1108034/RN (recurso repetitivo), Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 25/11/2009.

(VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 469) (VIDE SÚMULAS ANOTA - DAS N. 514/STJ)

(VIDE RECURSO REPETITIVO - TEMA 127)

Mas há mais, nos termos da MP 927/2020, vigente à época, houve a suspensão da exigibilidade do recolhimento do FGTS, nos meses de Março e Abril/2020, nos termos do art. 19, caput. Razão pela qual, não há que se falar em obrigatoriedade de recolhimento de FGTS dos meses supra. Vejamos:

"Art. 19. Fica suspensa a exigibilidade do recolhimento do FGTS pelos empregadores, referente às competências de março, abril e maio de 2020, com vencimento em abril, maio e junho de 2020, respectivamente"

Ante o exposto, pugna-se pela total improcedência do pedido de recolhimento e liberação do FGTS mais multa de 40%, em razão do seu devido pagamento e liberação, conforme extrato de FGTS.

(E) DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DA CARGA HORÁRIA

DESENVOLVIDA.

O reclamante esteve submetido, durante toda a contratualidade, a uma carga horária de 44 horas semanais, impugnando a ré os horários mencionados na inicial, pois não condizem com a realidade.

Alega que a jornada contratual era de 11h00 às 01h00, com 02 horas de intervalo e uma folga semanal.

Resta expressamente impugnada a jornada declarada pelo obreiro!

Pois bem, a real jornada de trabalho da autora era, 07:20 horas diárias, em média de 11h30 às 22h50, com duas horas de interva lo intrajornada e sempre usufruindo de uma folga semanal.

Rechaça a reclamada, de forma veemente, o horário declinado na exordial, principalmente no que se refere a suposta jornada elastecida, até porque os cartões de ponto demonstram que a jornada era muito inferior aos horários descritos na peça de ingresso.

Salienta a ré que nos cartões de ponto estão registrados corretamente o início, intervalos e o término da jornada autoral, que batia o ponto logo que chegava ao local de trabalho, ao sair para o intervalo, após o retorno do descanso e imediatamente antes de sair do labor, ao final da jornada.

Salienta-se ainda que o autor iniciava suas atividades somente após o registro do ponto, e não laborava após o registro da saída, o que restará comprovado na instrução processual, restando impugnado, portanto, a alegação autoral em sentido diverso.

Portanto, o pedido deverá ser julgado improcedente. Por consequência, indevidos os reflexos, por serem meros acessórios do principal.

Eventual labor extraordinário era SEMPRE objeto de compensação, como se verifica dos cartões de ponto.

Finalmente, ante o labor extraordinário esporádico, frisa-se que não há se falar em reflexos das horas extras.

Portanto, tendo desincumbido a Reclamada do seu ônus na medida em que apresenta os registros de ponto, restando comprovado, numa breve leitura, a variação de horários ali existentes, recai, dessa forma, sob a autora o ônus de comprovar, de forma robusta, os apontamentos realizados, conforme CLT, art. 818 e NCPC 373, inciso I c/c Súmula 338, II do TST.

Ressalta-se, abaixo, julgados em que o controle de jornada por meio de ponto eletrônico foi considerado idôneo, e que servem de norte ao tema ora impugnado:

HORAS EXTRAS. PROVA. AVALIAÇÃO. Havendo o autor declarado que registrava corretamente os horár ios de entrada e saída, não sabendo informar se o que constava da impressão eletrônica era exatamente o que tinha sido anotado, impossível se revela emprestar verossimilhança aos horários de trabalho descritos na petição inicial, especialmente diante d a prova oral produzida, que deixou de emprestar certeza quanto a esse aspecto. Precedentes da egrégia Terceira Turma.

(TRT10 - Processo: 00699-2012-014-10-00-8-RO, Acórdão do (a) Exmo (a) Desembargador (a) Federal do Trabalho RIBAMAR LIMA JUNIOR, 16a Sessão Ordinária do dia 29/05/2013)

HORAS EXTRAS. CONTROLES DE PONTO IDÔNEOS. ÔNUS PROBANDI DO AUTOR. Havendo a reclamada apresentado os controles de ponto relativos ao pacto laboral, devidamente assinados pelo reclamante, contendo registros dos horários de entrada e saída variáveis, presume-se a veracidade daqueles documentos, cumprindo ao autor comprovar a inidoneidade dos mesmos. Nesse contexto, não havendo o autor apresentado provas consistentes e capazes de corroborar a versão por ele deduzida, não é possível deferir-se as horas extras postuladas. Recurso ordinário conhecido e desprovido.

(TRT10 - Processo: 00703- 2012-014-10-00-8-RO - 2a TURMA, Acórdão do (a) Exmo (a) Desembargador (a) Federal do Trabalho PAULO HENRIQUE BLAIR, 14a Sessão Ordinária do dia 15/05/2013)

Destarte, diante dos fatos e argumentos acima exaustivamente narrados, pode-se dizer que, a par de não haver prova alguma de que o obreiro trabalhava em sobrejornada, resta impugnada a alegação autoral.

Cumpre ressaltar que a reclamada sempre observou os limites de jornada cumprida pelos seus funcionários, de modo que caso houvesse necessidade de labor em sobrejornada, frise-se, raras vezes, o labor extraordinário era devidamente registrado nos cartões de ponto e compensados ou quitados, conforme permissivo do art. 59, § 2º /CLT, e Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria.

Pode-se observar pelo controle de ponto a efetiva compensação da jornada laborada obreira, possuindo a reclamante autonomia e liberdade para fruição de intervalo e compensações de jornada eventualmente elastecida.

A empresa sempre respeitou a legislação pertinente, inclusive no que tange as normas específicas determinadas pela Portaria 1.510/09 do MTE, bem como nunca desrespeitou os aludidos preceitos legais, assim como os preceito s principiológicos da dignidade da pessoa humana.

Tem-se, lógica e juridicamente, que a reclamante não se desincumbiu do ônus que lhe pertencia --- art. 818 /CLT e art. 373, I /CPC ---, motivo pelo qual o pedido de horas extras deverá ser julgado improcedente, bem como os reflexos.

Quanto ao pedido de incidência das horas extras em RSR, imperioso o entendimento do TST, na OJ 394, da SDI-I/TST, bem como ao art. da Lei nº 605/49. Requer a aplicação do entendimento neste aspecto.

394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Assim, improcede o pedido principal, seus acessórios segue a mesm a sorte, por conseguinte, o pedido de reflexos sobre DSR de todo o pacto laboral.

Desta forma, improcede o pleito de horas extras e reflexos.

Impugnados o valor de R$ 00.000,00, requerido à título de horas extras.

(F) DOS EVENTUAIS FERIADOS TRABALHADOS.

Alega o obreiro na petição inicial de que por diversas vezes não gozou de folga semanal, tendo laborado nos feriados, sendo as seguintes datas: 25/12/2017, 01/01/2018, 30/03/2018, 01/04/2018, 21/04/2018, 01/05/2018, 31/05/2018, 07/09/2018, 12/10/2018, 02/11/2018, 15/11/2018, 25/12/2018, 01/01/2019, 05/03/2019, 01/05/2019, 21/04/2019, 20/06/2019 e 07/09/2019 , sem a devida compensação ou remuneração.

Resta impugnada a alegação, no tocante à habitualidade do trabalho em feriados e à ausência de folga semanal, como também quanto à ausência de compensação e quitação de tal labor.

Ademais, impugna-se a alegação autoral de que teria não gozava de folga compensatória por ser totalmente desconexa com a verdade, já que, por exemplo, a parte autora gozou de folga compensatória, o que se comprova pelos controles de ponto e recibos salariais anexos.

O reclamante sequer demonstrou em quais feriados laborou e não gozou de folga ou recebeu, tendo por inviável o pedido em questão nos termos dos art. 818 /CLT e 373, I /NCPC.

Ressalta-se que eventualmente houve o labor em domingos e feriados, conforme sistema adotado na empresa, qual seja o banco de horas, e nesses casos o obreiro gozou de folgas compensatórias conforme se extrai dos cartões de pontos juntados.

Os espelhos de ponto são claros a atestar que durante todo o contrato de trabalho o autor usufruiu de repouso semanal remunerado, ou seja, uma folga semanal, preferencialmente aos domingos.

Cabe esclarecer que a rubrica "FOLGA" refere-se ao dia de Repouso Semanal Remunerado, não se referindo à compensação de banco de horas, mas sim à folga normal. Assim, se o autor laborasse 7 dias e folgasse 02 dias apareceria no dia de folga a rubrica "FOLGA" ou "FOLGA COMPENSADA".

Assim, requer seja julgado improcedente o pleito de pagamento de feriados trabalhados de forma simples, bem com seus reflexos.

Diante do exposto e comprovado que o autor gozava regularmente do RSR e havia a correta comprovação da correta compensação do labor em feriados, não há falar em pagamento em dobro de tais dias, pugnando-se pela improcedência da ação quanto ao tópico discutido, bem como reflexos.

(G) DA INVERSÃO ÔNUS DA PROVA.

A reclamada se resguarda no direito de apresentar os documentos que entende necessários para o deslinde da lide, sendo incabível o pedido do reclamante de pena de confissão.

Indevido a inversão do ônus da prova, visto que totalmente descabido e desde já resta impugnado especificamente, visto que a ré desincumbiu de seu ônus probatório, cabendo a parte autora a comprovar suas alegaçõe s, nos termos dos arts. 818 /CLT e 373, I /CPC.

(H) DA IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

Requer o reclamante os benefícios da Justiça Gratuita, alegando não possuir condições de arcar com as custas e despesas processuais.

A reclamada, desde logo, impugna o pedido de concessão de Justiça Gratuita formulado na inicial, bem como a declaração de hipossuficiência, pedindo o seu indeferimento, posto que ausentes os requisitos exigidos no art. 790, § 3º, da CLT.

Ademais, o requerimento de justiça gratuita não pode ser banalizado, devendo ser concedido somente aos necessitados e de acordo com a lei.

Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece dois critérios básicos de concessão dos benefícios da justiça gratuita, um objetivo (receber remuneração mensal de até dois salários mínimos) e outro subjetivo (a partir da declaração de hipossuficiência financeira), tendo o reclamante se válido de segundo critério para vindicar.

A Lei 7.510/86, ao tratar da matéria, diz no art. 4º que:

"a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família".

Na mesma linha, o art. 14, § 1º, da Lei 5.584/70, que trata da assistência judiciária na Justiça do Trabalho, assim disciplina:

"A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família".

Por fim, a Constituição Federal de 88, em seu art. , inciso LXXIV, assevera que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

Da conjugação das legislações acima mencionadas, podemos extrair que a Justiça Gratuita é um direito; contudo, há necessidade de comprovação do preenchimento dos requisitos. Podemos entender como razoável para aqueles casos em que, a parte aufere renda superior a dois salários mínimos, mas comprove a insuficiência de recursos para demandar em juízo sem prejuízo à própria subsistência.

Portanto, no caso em tela, o pedido de gratuidade não pode ser automaticamente deferido, e competia à parte obreira expor os motivos e trazer a respectiva comprovação.

Por sua vez, além de a autora não atestar conforme determina a lei sua condição de necessidade, não estar assistida pelo Sindicato de sua categoria. Desta forma, não se encaixa nas situações acima referenciadas.

Vale lembrar que a Justiça Gratuita é direcionada para a parcela da sociedade efetivamente necessitada; porém, não pode ser deferida para todos. Devem haver critérios e limitações, sob pena de desvirtuamento do instituto. São as pessoas carentes que necessitam do amparo do Estado.

Não são todos que declaram ser pobres que realmente podem sê-lo declarados como tal, na forma da lei. Há determinado grau de subjetividade que deve ser enfrentado pelo juiz.

Em suma, o reclamante não é pobre ou necessitada, a assunção dos custos decorrentes do processo não atenta contra sua subsistência.

É comum nas lides trabalhistas a existência de uma cumulação objetiva de ações representada pelos inúmeros pedidos, sendo muitas delas julgadas improcedentes e/ ou parte parcialmente procedentes. Não pode a parte pretender se escudar do ônus de uma eventual sucumbência sob as vestes da Justiça Gratuita.

Diante do exposto, deverá ser indeferido o pedido de Justiça Gratuita da autora.

(I) DOS DOCUMENTOS

Impugnam-se todos os documentos juntados à inicial, vez que não são capazes de comprovar qualquer das alegações do Reclamante, sobretudo por serem tais documentos serem irrelevantes face aos fatos trazidos pelo Reclamado nesta reclamatória.

(J) DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Por cautela, requer o Reclamado que seja afastada qualquer hipótese de pagamento de honorários advocatícios, impugnando o valor requerido de 15% do valor da causa, nos termos do artigo 791-A da CLT.

Em caso de eventual condenação, o julgado deverá observar os seguintes requerimentos ora formulados:

• Observar a evolução salarial mensal do trabalhador;

III - DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

• Observância dos limites dos pedidos e valores da exordial (art. 141 e 492 do NCPC), sob pena de enriquecimento ilícito da operária ( CCB, artigo 884);

• Compensação dos valores pagos relativos aos títulos pleiteados - artigo 767 da CLT;

• No que se refere aos parâmetros em eventual execução, observa-se que os juros de mora, a contar do ajuizamento (TST, Súmula 200), correção monetária, nos moldes da Súmula 381/TST,

contribuições previdenciárias e fiscais, conforme diretrizes preconizadas na Súmula 368, I e II, do TST e, por fim, que seja declarada a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar contribuições previdenciárias devidas a terceiros;

• Ante a vigência da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) cabe à obreira a comprovação da insuficiência de recursos, a fim de se ter concedida a justiça gratuita, nos termos do art. 790, § 4º, da CLT;

• Impugna-se eventual pedido de honorários

advocatícios/sucumbenciais, face ao entendimento do art. 791- A /CLT, em caso de eventual condenação requer a observância do art. 791-A, § 2º /CLT, sendo certa fixação de honorários não superior à 5%, bem como, e principalmente a aplicação do § 3º, quanto à sucumbência recíproca;

• Contesta o reclamado, ainda, o genérico e inespecífico requerimento de expedição de ofícios a DRT, CEF, INSS e ao MPT por inexistir fundamentação e também que inexiste norma legal que embase a genérica postulação de envio de ofícios, restringindo-se às disposições da CLT, em determinar tal procedimento, pela Junta de Conciliação e Julgamento à DRT, se eventualmente apurar-se nos autos, a ausência de anotação e registro de contrato de trabalho, na forma e tempo nela estabelecido, o que, absolutamente, não é o caso dos autos;  Destarte, quer porque carente de fundamentação fática e legal,

quer porque nenhum descumprimento de normas de caráter administrativo restou cometida, o pedido, se conhecido deve ser julgado improcedente, até porque não compete a essa MM. Junta Especializada conhecer da matéria.

IV - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, com o devido respeito e novamente contando com os doutos suprimentos de Vossa Excelência, a Reclamada pugna pelo recebimento da presente resposta contestatória, eis que oferecida tempestivamente e, com isso, espera pela improcedência integral da Reclamação Trabalhista, condenando-se a parte Reclamante nas custas, honorários advocatícios sucumbenciais e demais cominações processuais, absolvendo a parte reclamada de qualquer responsabilidade obrigacional, conforme fundamentação.

Para provar o alegado, protesta e requer a produção de todos os meios de prova em direito permitido, o depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, perícias, inclusive, a atuarial e outras que se fizerem necessárias.

Os subscritores da presente declaram a autenticidade dos documentos juntados com a defesa, nos termos do art. 830 da CLT.

Requer, ainda, que, caso seja necessária a apresentação de qualquer documentação para o convencimento deste MM. Juízo, o deferimento de prazo suplementar para juntada.

Nestes termos,

Pede e espera o deferimento.

Brasília-DF, 09 de novembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF