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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Petição - Ação Compensação

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 7a VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.

MS Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPETRANTE: CARGILL AGRÍCOLA S A

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - DERAT/SP e UNIÃO FEDERAL

A UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, nos autos do processo em epígrafe, por sua procuradora infra-assinada, ex vi do disposto no art. 131, parágrafo 3º, da Constituição Federal, vem, respeitosamente, em exercício da ampla defesa, apresentar

RECURSO DE APELAÇÃO

em face da r. sentença de 1º grau, nos termos do que dispõem os artigos 183, 994, I, 1009 e seguintes do Código de Processo Civil/2015, requerendo, por oportuno, a juntada das razões anexas, bem como a ulterior remessa destes autos ao E. Tribunal Federal da 3a Região.

Termos em que

pede deferimento.

São Paulo, 22 de fevereiro de 2021.

Nome

Nome

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

EMINENTES JULGADORES

DOS FATOS

Trata-se de ação mandamental impetrada com o objetivo de determinar que a autoridade Impetrada proceda à análise dos Pedidos Administrativos de Ressarcimento elencados na inicial, tendo em vista o decurso do prazo de 60 (sessenta) dias, bem como, proceda à efetiva conclusão da restituição, e o ressarcimento antecipado de 70% dos valores pleiteados nos Pedidos de Ressarcimento.

Sobreveio sentença concedendo parcialmente a segurança "... a fim de determinar à autoridade impetrada que proceda à analise conclusiva do Pedido Administrativo de Ressarcimento protocolado sob o nº PER/DCOMP de número 38553.82059.150520.1.5.18-3388, devendo os valores reconhecidos ser devidamente corrigidos pela taxa SELIC, a partir do 61º dia, contado da data do requerimento administrativo até a data do efetivo pagamento.

As custas serão rateadas entre as partes.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do § 1º, do artigo 14 da Lei nº 12.016/2009.

P.R.I.O."- ( ID (00)00000-0000)

Opostos Embargos de Declaração pela parte impetrante (ID (00)00000-0000), a r. sentença foi mantida, conforme sentença ID (00)00000-0000.

Com efeito, a r. sentença não andou com o costumeiro acerto, conforme será a seguir demonstrado.

PRELIMINARMENTE:

REQUERIMENTO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO

Inicialmente ressalta-se que o processo deverá ser suspenso em relação à controvérsia quanto à definição do termo inicial da correção monetária do crédito escritural por força de decisão proferida pelo C. STJ .

Em regra, os créditos escriturais não estão sujeitos a correção monetária e se a oposição injusta à fruição do crédito só ocorre com o fim do prazo do art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007, é intuitivo que o termo a quo da correção monetária deve ser o 361º dia a contar da data do protocolo do pedido de ressarcimento. A propósito, esse foi o posicionamento adotado pela Primeira Seção do STJ no EResp nº 1.00.000 OAB/UF:

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. INCIDÊNCIA SOMENTE DEPOIS DE ESCOADO O PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI Nº 11.457/07. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS.

1. A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.00.000 OAB/UF, sob o rito do art. 543-C do CPC/73 (Rel. Min. Luiz Fux, j. 24/6/2009), firmou entendimento no sentido de que o crédito presumido de IPI enseja correção monetária quando o gozo do creditamento é obstaculizado pelo fisco, entendimento depois cristalizado na Súmula 411/STJ: "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco".

2. Nos termos do art. 24 da Lei nº 11.457/07, a administração deve observar o prazo de 360 dias para decidir sobre os pedidos de ressarcimento, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.00.000 OAB/UF, também submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73 (Rel. Min. Luiz Fux, j. 9/8/2010).

3. O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito de PIS/COFINS não-cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Nesse sentido: AgRg nos EREsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 1º/7/2015; AgInt no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 21/8/2017; AgInt no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/10/2016.

4. Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp (00)00000-0000/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/

Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 01/10/2018)

De qualquer modo, repita-se, a questão foi devolvida ao Tribunal por força do Agravo interposto .

Todavia, a Primeira Seção do STJ afetou os REsps nº 1.00.000 OAB/UF, nº 1.00.000 OAB/UF e nº 1.00.000 OAB/UF ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1003), determinando a suspensão nacional dos processos em que se discuta o termo inicial da correção monetária :

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA REPETITIVA. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESSARCIMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FISCO FEDERAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL.

1. A controvérsia consiste na definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007.

2. Afetação como representativo da controvérsia repetitiva deferida pela Primeira Seção.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, A PRIMEIRA SEÇÃO, por unanimidade, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C) e, por unanimidade, suspender a tramitação de processos em todo território nacional, inclusive que tramitem nos juizados especiais, conforme proposta do Sr. Ministro Relator.

Sendo assim, diante do que foi decidido pelo C. STJ não resta outra alternativa a não ser a IMEDIATA SUSPENSÃO DO FEITO, nos termos do art. art. 313, VIII, c/c art. 1.037, II, ambos do CPC.

O REGIME DE PRECATÓRIO

Ademais, o pagamento de eventual parcela relativa à taxa SELIC incidente sobre o ressarcimento só seria possível mediante expedição de precatório, sob pena de violação do disposto no art. 100 da CF .

O crédito escritural passível de ressarcimento tem previsão legal. Entretanto, não há na lei qualquer determinação acerca da incidência da taxa SELIC ou outro índice sobre o crédito a ser ressarcido.

Deste modo, a incidência da correção monetária constitui pedido autônomo (distinto do pedido de ressarcimento) de natureza condenatória.

Apesar de intimamente vinculado com a obrigação de fazer (ressarcir crédito escritural), não se trata de um condicionante, mas, repita-se, de verdadeiro capítulo autônomo condenatório, o que atrai necessariamente o regime do art. 100 da Constituição Federal.

Ora, se o pagamento da taxa SELIC decorre de capítulo autônomo da condenação, sua realização depende do trânsito em julgado da decisão judicial e da posterior expedição de precatório .

Logo, sem previsão legal para pagamento, eventual reconhecimento de crédito relativo à taxa SELIC depende de decisão judicial e só será possível através de precatório a ser expedido após o trânsito em julgado .

Vale lembrar que a jurisprudência construída aponta a necessidade da utilização do precatório como padrão constitucional para o pagamento de débitos públicos, razão pela qual, do ponto de vista da organização das contas públicas, a fraude ao precatório - ex.: pagamento administrativo da taxa SELIC - significa grave ameaça ao planejamento orçamentário para quitação de débitos públicos e ao regime cronológico de preferências fixadas pela Constituição e pela legislação de regência.

Destaque-se que a regra dos precatórios é absoluta , excetuando-se apenas os pagamentos de pequeno valor. Por essa razão, não exclui ou afasta os créditos derivados de sentenças concessivas de mandado de segurança, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, em tema de repercussão geral:

(...) nem o caráter alimentar do crédito contra a Fazenda Pública tem força suficiente a afastar o rito dos precatórios, com muito menos razão o teria a circunstância acidental de ser o crédito derivado de sentença concessiva de mandado de segurança . Saliente-se que a finalidade do regime constitucional de precatórios reside em dois objetivos essenciais, quais sejam, possibilitar aos entes federados o adequado planejamento orçamentário para a quitação de seus débitos e a submissão do poder público ao dever de respeitar a preferência jurídica de quem dispuser de precedência cronológica. Verifica-se, desse modo, que o provimento do recurso extraordinário é medida que se impõe, de forma a assentar a necessidade de observância do regime de precatórios previsto no art. 100 da CF para o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva.

(Supremo Tribunal Federal, RE 889.173-RG, voto do rel. min. Luiz Fux, j. 7-8-

2015, P, DJE de 17-8-2015, Tema 831.)

Portanto, não é possível o pagamento da parcela relativa à taxa SELIC antes do trânsito em julgado nem por outro meio que não a expedição do precatório.

DO DIREITO

DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SÚMULAS 269 E 271/STF: MANDADO DE SEGURANÇA NÃO SE PRESTA A SUBSTITUIR AÇÃO DE COBRANÇA - ADEMAIS, NÃO HÁ RESPALDO LEGAL PARA A PRETENSÃO AUTORAL

Primeiramente, insta ressaltar que, nos termos do que o C. STJ decidiu no REsp nº (00)00000-0000/RS, a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) não discute a aplicabilidade do art. 24 da Lei 11.457/07, no sentido da obrigatoriedade de que seja prolatada decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.

Aliás, tal matéria até constitui objeto de dispensa recursal.

CONTUDO, NO CASO DOS AUTOS, DISTO NÃO SE TRATA.

A impetrante ajuizou ação mandamental através da qual pretende obter provimento jurisdicional que determine que a autoridade Impetrada, tendo procedido à análise dos Pedidos Administrativos de Ressarcimento elencados na inicial, proceda ao efetivo pagamento antecipado de 70% dos valores pleiteados nos Pedidos de Ressarcimento.

Primeiramente, importa mencionar que o art. 24 da Lei 11.457/2007 diz respeito à prolação de decisões administrativas. Não está incluído no referido prazo o efetivo pagamento de qualquer valor pela Receita Federal do Brasil, até porque há um procedimento que precisa ser seguido, o qual depende de disponibilidade financeira.

Ainda, vale lembrar que mandado de segurança NÃO PODE ser utilizado como sucedâneo da ação de cobrança nem poder produzir efeitos em relação a períodos pretéritos , nos termos da jurisprudência consagrada pelas Súmulas 269 e 271 do E. STF.

Também, há que se lembrar que a determinação de ordem bancária implica em pagamento de valores pretendidos pela Impetrante, o que depende de liberação dos recursos financeiros pela Secretaria do Tesouro Nacional.

Ora, resta evidente que o pagamento do valor reconhecido pela RFB não é de responsabilidade da Receita Federal, logo não há que se falar em ato coator a ser praticado pela Autoridade Impetrada, quanto à disponibilização dos valores demandados.

De mais a mais, a RFB sequer possui ingerência acerca da disponibilidade financeira da União na hipótese de, não sendo realização compensação de ofício, configurar-se a hipótese de pagamento: de fato, para eventual pagamento, terá de se verificar a dotação orçamentária para a efetivação do depósito em conta corrente, e tal questão é da competência da Secretaria do Tesouro Nacional.

A propósito, eis o entendimento jurisprudencial do C. STJ e deste E. TRF-3a Região:

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO - 3a TURMA

E M E N T A: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANÁLISE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESSARCIMENTO. PRAZO DE 360 DIAS. INCLUSÃO DA LIBERAÇÃO DOS RECURSOS. INADMISSIBILIDADE. PERÍODO PARA DECISÃO E NÃO EXECUÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE TAXA SELIC SOBRE SALDO CREDOR DE CONTRIBUIÇÃO. RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

I. Não existe fundamentação relevante, da qual depende a concessão de liminar em mandado de segurança.

II. O prazo de 360 dias para a prolação de decisão no processo administrativo (artigo 24 da Lei nº 11.457/2007), em se tratando de ressarcimento de tributos federais, não abrange a transferência dos valores devidos. III. A carga decisória sobre a qual incide a regra de duração processual compreende apenas a atividade de apuração de créditos, ou seja, a fase em que o Fisco avalia o saldo credor das contribuições não cumulativas e a existência de débitos do contribuinte passíveis de compensação. O recebimento da diferença positiva resultante da operação corresponde a uma etapa de execução do ato administrativo, destituída de autonomia decisória e dependente de programação orçamentário- financeira (artigos 147 e 148 da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017).

IV. Essa interpretação deve se estender logicamente ao julgamento do recurso especial repetitivo nº 1.138.206/RS, enquanto mecanismo voltado à exegese do artigo 24 da Lei nº 11.457/2007. O acordão proferido cogita da conclusão do procedimento de ressarcimento, o que significa a apuração dos créditos de contribuições não cumulativas e de débitos do requerente suscetíveis de compensação.

V. O pagamento se refere a uma fase seguinte, que presume uma deliberação já concluída no âmbito administrativo (objeto do julgamento de caso repetitivo) e que envolve um planejamento orçamentário-financeiro.

VI. Já a incidência da Taxa Selic desde a data do protocolo do pedido de

ressarcimento não deve subsistir por fundamento processual.

VII. A Lei do mandado de segurança, enquanto norma especial e predominante sobre o CPC, veda a concessão de liminar que implique pagamentos de qualquer natureza ou compensação de créditos tributários (artigo , § 2º, da Lei nº 12.016/2009). VIII. A aplicação de correção monetária ou da Taxa Selic sobre o saldo credor da COFINS e da contribuição ao PIS produzirá justamente esses efeitos: Mosaic Fertilizantes do Brasil Ltda., se optar pelo ressarcimento, receberá um valor da União a título de acréscimo moratório; caso decida pela compensação, usará um crédito (atualização monetária) cuja liquidez e certeza não foram reconhecidas por decisão judicial transitada em julgado.

IX. Embora a pessoa jurídica diga que não requer o recebimento de qualquer quantia, mas apenas a incidência de correção monetária sem o risco de reação do Fisco, o deferimento do pedido não terá outra consequência, a não ser o ressarcimento do acréscimo moratório ou o emprego dele na compensação com débitos tributários.

X. Ambas as medidas seriam feitas na vigência de juízo de cognição sumária, o que contraria expressamente a regulamentação do mandado de segurança e o artigo 170- A do CTN, no item correspondente à extinção de tributos por encontro de contas.

XI. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Agravo interno prejudicado."(TRF-3a Região, AI nº 5002868-11.2018.4.03.0000, Rel. Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, 3a T, v. u., j. em 19/09/2018, e-DJF3 Judicial 1 nº 179/2018 de 25/09/2018, pp. 1124/1125)

"EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. LEI 11.457/07. EXCESSO DE PRAZO. DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE EFETIVO RESSARCIMENTO DOS CRÉDITOS APURADOS ADMINISTRATIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE.

1. É devida, nos termos do artigo , LXXVIII, CF, e artigo 24 da Lei 11.457/2007, a apreciação do pedido de restituição no prazo de 360 dias contados do protocolo administrativo do pedido.

2. Na espécie, consta dos autos que os requerimentos administrativos foram protocolados em 19/05/2015, sendo impetrado o presente mandado de segurança em 17/06/2016, revelando, pois, a procedência parcial do pedido, tal como reconhecido pelo Juízo a quo. 3. Não procede o pleito para o efetivo ressarcimento dos valores objeto do pedido de ressarcimento, pois, na hipótese em tela, não cabe a este Juízo antecipar o próprio objeto do pleito administrativo. 4. Cumprida a sentença com a conclusão do pedido de restituição se houver o reconhecimento dos créditos, a restituição obedecerá procedimento próprio da Administração.

5. Apelação e remessa oficial desprovidas."(TRF-3a Região, A MS nº 0002747- 33.2016.4.03.6113 (nº antigo: 2016.61.13.002747-6), Rel. Juíza Fed. Conv. DENISE AVELAR, 3a T, v. m., j. em 14/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 nº 15/2018 de 22/01/2018, p. 871)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. LEI 11.457/07. EXCESSO DE PRAZO. DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE PAGAMENTO IMEDIATO DOS CRÉDITOS APURADOS ADMINISTRATIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. ARTIGO 538 DO CPC/73. INTUITO PROTELATÓRIO NÃO CONFIGURADO.

1. A Administração Pública deve pautar-se pelos princípios elencados no artigo 37, caput, da Constituição Federal, dentre eles o da eficiência, sendo aquele que impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros, segundo lição de Hely Lopes Meirelles, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, Editora Atlas, 11a edição, página 83. Referido princípio concretiza-se também pelo cumprimento de prazos legalmente determinados. Ainda que se alegue a existência de volume muito grande de processos no âmbito administrativo, o particular não pode ser prejudicado pela ausência de mecanismos suficientes para o cumprimento dos prazos atribuídos ao Poder Público.

2. No presente caso a própria autoridade impetrada informou que a Receita Federal iria realizar diligência apenas no ano de 2015, muito embora os pedidos de ressarcimento remontem ao ano de 2013.

3. Sentença mantida, porquanto em consonância com o entendimento firmado em sede de representativo de controvérsia julgado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.138.206/RS. 4. Não procede o pleito para o pagamento imediato do valor objeto do pedido de ressarcimento, com correção monetária, pois, na hipótese em tela, não cabe a este Juízo antecipar o próprio objeto do pleito administrativo. 5. Cumprida a sentença com a conclusão do pedido de restituição se houver o reconhecimento dos créditos, a restituição obedecerá procedimento próprio da Administração . Precedentes.

6. Merece acolhida a insurgência contra a multa de 1,0% sobre o valor da causa, imposta nos termos do artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973. Analisando o teor dos embargos de declaração, não vislumbro a ocorrência de conduta desleal, tampouco o intuito de prejudicar o andamento do processo, até porque alegado suposto fato novo à fl. 305. Para que referida penalidade fosse cabível, deveria estar evidenciada a má-fé da parte, fato não demonstrado na hipótese dos autos. Precedente.

7. Apelação parcialmente provida para afastar a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC/73 e remessa oficial desprovida." (TRF-3a Região, AMS nº 0003384-52.2014.4.03.6113 (nº antigo: 2014.61.13.003384-4), Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, 3a T, v. u., j. em 02/05/2018 , e-DJF3 Judicial 1 nº 84/2018 de 09/05/2018, p. 548)

4a TURMA

E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ARTIGO 24, DA LEI Nº 11.457/2007. PRAZO PARA PROFERIR DECISÃO ADMINISTRATIVA. SÚMULA STF.269.

1. Nos termos do artigo 24, da Lei nº 11.457/2007, a Administração Tributária Federal tem o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos para proferida decisão, mas não realizar o "efetivo pagamento" como almejado pela recorrente.

2. A Súmula STF 269 dispõe que o mandado de segurança não é ação de cobrança.

3. No caso presente caso ainda que reconhecido o direito, pela Administração Tributária Federal, da ora recorrente quanto ao crédito, o mandado de segurança não é a via adequada para se exigir o pagamento.

4. O contribuinte que possui um título executivo extrajudicial, como no presente caso, deverá se valer das vias executivas para requerer o pagamento do seu crédito.

5. Agravo de instrumento a que se nega provimento."(TRF-3a Região, AI nº 5024504-67.2017.4.03.0000, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, 3a T, v. u., j. em 04/07/2018, e-DJF3 Judicial 1 nº 223/2018 de 04/12/2018, p. 388) ***

E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ARTIGO 24, DA LEI Nº 11.457/2007. PRAZO PARA PROFERIR DECISÃO ADMINISTRATIVA. SÚMULA STF.269.

1. O Parecer Cosit nº 01/2017, alegado pela ora agravante, não estipula prazo para o efetivo pagamento .

2. Do mesmo modo, não vislumbro razão na alegação da União Federal de que o efetivo pagamento deverá obedecer cronograma de liberação de recursos pelo Tesouro Nacional, nos termos da Portaria MF nº 348/2014, visto que o referido ato normativo trata de situação diversa dos autos. 3. Nos termos do artigo 24, da Lei nº 11.457/2007, a Administração Tributária Federal tem o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos para proferida decisão, mas não realizar o"efetivo pagamento"como almejado pela recorrente. 4. A Súmula STF 269 dispõe que o mandado de segurança não é ação de cobrança. 5. No caso presente caso ainda que reconhecido o direito, pela Administração Tributária Federal, da ora recorrente quanto ao crédito, o mandado de segurança não é a via adequada para se exigir o pagamento. 6. O contribuinte que possui um título executivo extrajudicial, como no presente caso, deverá se valer das vias executivas para requerer o pagamento do seu crédito.

7. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TRF-3a Região, AI nº 5020391-70.2017.4.03.0000, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, 4a T, v. u., j. em 04/07/2018, e-DJF3 Judicial 1 nº 223/2018 de 04/12/2018, pp. 430/431)

***

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRAZO PARA PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. PRAZO DE 360 DIAS PARA PETIÇÕES E DEFESAS. AUSÊNCIA DE DECURSO DE PRAZO . RECURSO NÃO PROVIDO

(...)

- O documento apresentado a fls. 112 demonstra que o pedido de ressarcimento n. 42425.65034.040515.1.2.02-1077 foi analisado pela RFB . No tocante ao prazo de efetiva restituição, necessário salientar que o prazo constante dos ditames da Lei n. 11.457/2007 aplica-se à prolação de decisões administrativas, não existindo no art. 24 determinação de prazo para o pagamento.

- Ademais, não há, no caso, como reconhecer o pedido de disponibilização imediata dos valores, vez que a Receita Federal possui uma dinâmica de trabalho, baseada em datas de protocolos, que não pode ser alterada pelo judiciário sem que exista alguma ilegalidade/irregularidade no procedimento ou motivo de força maior.

- Recurso não provido."(TRF-3a Região, AI nº 0018923-93.2016.4.03.0000/SP (nº antigo: 2016.03.00.018923-0/SP), Rel. Des. Fed. MONICA NOBRE, 4a Turma, v. u., j. em 18/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 nº 206/2017 de 09/11/2017, pp. 955/956)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 24 DA LEI 11.457/07. IMEDIATA RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE . REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPETRANTE IMPROVIDAS.

-A Administração Pública tem o dever de pronunciar-se sobre os requerimentos, que lhe são apresentados pelos administrados na defesa de seus interesses, dentro de um prazo razoável, sob pena de ofensa aos princípios norteadores da atividade administrativa, em especial, o da eficiência, previsto no do caput,do artigo 37, da Constituição da Republica.

-O artigo 24, da Lei 11.457/07 dispõe:"É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias, a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte".

-Não é razoável que o administrado seja obrigado a aguardar mais de 360 (trezentos e sessenta) dias para obter uma resposta da Administração, especialmente se não há qualquer motivo que justifique o atraso.

-Transcorrido o prazo de 360 dias a contar do protocolo, considera-se que o Fisco está opondo-se injustificadamente ao ressarcimento, aplicando-se a correção monetária.

-No tocante ao pedido de restituição dos valores já homologados pela autoridade apelada, não prospera a irresignação da apelante, pois o efetivo pagamento deve observar o procedimento próprio da Administração.

-Anote-se ainda, que a determinação ao Fisco para imediato pagamento de créditos eventualmente reconhecidos, implica em interferência em atividade tipicamente administrativa.

-Remessa oficial improvida.

-Apelação impetrante improvida."(TRF-3a Região, Ap./Reexame Necessário nº 5009133-96.2017.4.03.6100, Rel. Des. Fed. MONICA NOBRE, 4a T, v. u., j. em 04/04/2018, e-DJF-3 Judicial 1 nº 90/2018 de 17/05/2018, p.934)

06a TURMA

EMENTA: REEXAME E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. MORA ADMINISTRATIVA CONFIGURADA, ULTRAPASSADO O PRAZO DE 360 DIAS PREVISTO NO ART. 24 DA LEI 11.457/07. IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE CREDITAMENTO, EM ATENÇÃO AO ART. 73 DA LEI 9.430/96 E ÀS SÚMULAS 268 E 271 DO STF. REEXAME E RECURSO DESPROVIDOS.

1. Decorrido o prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei 11.457/07 e não demonstrada justificativa para a mora administrativa, é de se reconhecer sua configuração e, consequentemente, confirmar os termos da decisão liminar conferida em favor da impetrante, determinando a apreciação administrativa dos pedidos em tela.

2. Quanto ao pedido de creditamento, o provimento jurisdicional pretendido encontra óbice no art. 73 da Lei 9.430/96 e na possibilidade de a Receita Federal promover de ofício o encontro de contas do crédito reconhecido administrativamente com eventuais débitos em nome do credor. Registre-se entendimento consolidado do STJ no sentido de que a compensação não atinge débitos com a exigibilidade suspensa (REsp 1.213.082-PR / STJ - PRIMEIRA SEÇÃO / MIN MAURO CAMPBELL MARQUES / JULGADO EM 10.08.2011).

3. Ademais, o pleito pela efetiva disponibilização dos créditos tributários à requerente após o óbice da compensação de ofício encontra impedimento nas Súmulas 269 e 271 do STF, nas quais foi fixado o entendimento de que a via mandamental não pode ser utilizada em substituição à ação de cobrança, ou gerar efeitos patrimoniais referentes a período pretérito à impetração . Nesse sentido, TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE - 8528 / SP / TRF3 - SEXTA TURMA / DES. FED. JOHONSOM DI SALVO / e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/03/2017."(TRF-3a Região, AMS 0006947-25.2016.4.03.6100 (nº antigo: 2016.61.00.006947-1), Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, 6a T, v. u., j. em 20/07/2017, DJF3 Judicial 1 nº 140/2017 de 28/07/2017, p. 810)

E M E N T A: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NÃO CONHECIDO. ART. 19, § 2º, DA LEI 10.522/02. IMPOSSIBILIDADE DE O RECONHECIMENTO DA MORA DMINISTRATIVA NA APRECIAÇÃO DE PERDCOMP'S IMPORTAR NO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE IMEDIATO RESSARCIMENTO DOS CRÉDITOS OBJETO DOS PEDIDOS ADMINISTRATIVOS. PRERROGATIVA DE A FAZENDA PÚBLICA VERIFICAR SUA CERTEZA E LIQUIDEZ, RESTRINGINDO-SE A JURISDIÇÃO AO EXAME DE LEGALIDADE DO ATO . CORREÇÃO A PARTIR DA CONFIGURAÇÃO DA MORA. RECURSO DESPROVIDO.

1.O reexame necessário não pode ser conhecido, nos termos do art. 19, § 2º, da Lei nº 10.522/2002, tendo em vista que a Procuradoria da Fazenda Nacional manifestou expressamente desinteresse em recorrer.

2.O pedido pelo imediato ressarcimento dos créditos objeto das PER/DCOMP’S em comento esbarra na prerrogativa de a Administração Fazendária proceder à verificação de sua liquidez e certeza, promovendo ou não a homologação dos dados fiscais contidos naquelas declarações, tudo nos termos do art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96. O reconhecimento da mora administrativa frente ao art. 26 da Lei 11.457/07 não pode importar no reconhecimento do direito creditório, sob pena de o Judiciário se imiscuir em competência exclusiva de outro Poder. A Jurisdição apenas cuida para que a Administração se atenha aos limites legais impostos pelo ordenamento jurídico, em efetivo controle de legalidade de seus atos. Precedentes.

3.A Fazenda Pública somente estará em mora a partir do término do prazo de 360 dias para a apreciação de pedidos administrativos, incidindo então a Taxa SELIC sobre créditos tributários eventualmente reconhecidos.

Precedentes." (TRF-3a Região, AMS nº 5000864-81.2017.4.03.6128, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, 6a T, v. u., e-DJF3 Judicial 1 nº 121/2018 de 03/07/2018,

p. 334)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO IMEDIATO: RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA . CAUSA PETENDI: ISENÇÃO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA COM BASE NO ART. 273 DO CPC. SUCEDÂNEO DE AÇÃO DE COBRANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, SENDO IRRELEVANTE O NOMEM IURIS DA DEMANDA.

1. Os agravantes impetraram Mandado de Segurança contra o indeferimento, pela autoridade fiscal, do pedido administrativo de restituição de Imposto de Renda incidente na fonte, por ocasião do pagamento de precatórios judiciais.

2. Afirmam que é incontroverso usufruírem da condição de isentos, uma vez que o ente público do qual são ou foram servidores emitiu supostas declarações nesse sentido. Por essa razão, requereram, com base no art. 273 do CPC, a antecipação da tutela para obter a imediata devolução do tributo indevidamente pago. 3. A despeito do nomem iuris por eles dado à demanda, o writ nada ostenta de preventivo e foi utilizado como sucedâneo da Ação de Cobrança, tornando inadequada a via eleita, conforme enunciado da Súmula 269/STF.

4. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 197.524/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,

SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 24/09/2012)

Em suma, cabe registrar que, além da total inaplicabilidade dos dispositivos referentes à Lei do Processo Administrativo Federal comum em função da especialidade que rege o processo administrativo TRIBUTÁRIO, as regras que, em tese, poderiam ser invocadas na presente demanda também não socorrem a parte impetrante, porquanto não abrangem o objeto da pretensão deduzida.

O próprio art. 24 da Lei 11.457/07 pertine unicamente à PROLAÇÃO DE DECISÕES (... É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo ... ); do mesmo modo, nos processos de ressarcimento, o efetivo pagamento não se equipara a atos processuais para fins dos arts. e do Decreto 70.325/72, uma vez que, na hipótese, o processo administrativo já se encontra decidido e o pagamento é um ato material de cumprimento do que foi decidido na instância administrativa a ser realizado de acordo com os trâmites e possibilidades da Administração.

PAGAMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE RESSARCIMENTO: NECESSIDADE

DE EXISTÊNCIA DE RECURSOS DISPONIBILIZADOS PELA STN

Ainda que não houvessem débitos da Impetrante a ensejar a compensação com os créditos reconhecidos nos pedidos de ressarcimento, a RFB sequer possui ingerência acerca da disponibilidade financeira da União na hipótese de, não sendo realização compensação de ofício, configurar-se a hipótese de pagamento: de fato, para eventual pagamento, terá de se verificar a dotação orçamentária para a efetivação do depósito em conta corrente, e tal questão é da competência da Secretaria do Tesouro Nacional.

Conforme dispõe o Art. 6º da Instrução Normativa RFB Nº 1.060/2010 abaixo compilado, o pagamento de antecipação de ressarcimento requerido na peça exordial destes autos judiciais só pode ser efetuado quando há liberação de recursos pela Secretaria do Tesouro Nacional:

"Art. 6º Para efeito de aplicação do procedimento especial de que trata esta Instrução Normativa, deverá ser observada a disponibilidade de caixa do Tesouro Nacional.

A autoridade impetrada na presente ação mandamental não dispõe, portanto, da competência administrativa de liberar referidos recursos financeiros.

Assim sendo, a efetivação da mencionada antecipação de pagamento a favor da impetrante no prazo por ela requerido fica condicionada à liberação de recursos pela STN. A autoridade impetrada não possui competência para liberar os recursos junto ao Tesouro Nacional, carecendo, neste sentido, de legitimidade passiva para cumprir eventual ordem nesse sentido.

Nesse sentido, também é a decisão da Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4a Região, citada abaixo:

"EMENTA: TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. PRAZO PARA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ART. 24 DA LEI N. 11.457/07.

1. Nos termos do art. 24 da Lei n. 11.457/2007, a Administração Pública tem o prazo de 360 dias, a contar da data do protocolo da petição, para decidir os pedidos administrativos do contribuinte.

2. O efetivo ressarcimento dos créditos reconhecidos administrativamente em favor do contribuinte depende de prévia dotação orçamentária. (TRF4 5017288-88.2019.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 19/02/2020)

AI nº 502138338.2016.4.04.0000/PR (União - Fazenda Nacional x Renuka Vale do Ivaí S/A), relator Des. Jorge Antonio Maurique.

(...)

Prazo de 10 dias fixados para eventual depósito bancário dos valores a serem ressarcidos.

O art. 24 da Lei n.º 11.457/2007 assim dispõe:

'É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte '.

A autoridade se desincumbe da obrigação mediante a prolação de despacho ou acórdão decisório. Em virtude disso, o prazo para o depósito bancário não se encontra no âmbito de normatividade do art. 24 da Lei n.º 11.457/2007. Ao revés, trata-se de uma operação condicionada a diversos fatores alheios à autoridade apontada como coatora (v.g., a disponibilização do valor pela Secretaria do Tesouro Nacional).

Não há, portanto, respaldo jurídico para fixar 10 (dez) dias para o depósito bancário do crédito, se reconhecido administrativamente. Vale ressaltar, ainda, a existência de questões procedimentais envolvendo a disponibilização do valor pela Secretaria do Tesouro Nacional para a Receita Federal do Brasil.

Assim, há a necessidade de se redimensionar a liminar ao estritamente definido pelo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a fixação de prazo somente para decidir sobre o pedido.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento para afastar a ordem de ressarcimento no prazo de 10 dias seguintes à eventual decisão favorável."

DIFERENÇA ENTRE RESTITUIÇÃO E RESSARCIMENTO

Restituição e ressarcimento tributários são institutos diversos. Ambos têm em comum o direito creditório do contribuinte em face da Fazenda Pública, mas diferem entre si pelos pressupostos e pelos efeitos.

O direito à restituição, ou a repetição de indébito, provém de pagamento indevido ou a maior de tributo. Ocorre quando a lei impõe um adimplemento em dinheiro ao contribuinte ou responsável tributário, sendo este realizado de forma equivocada. É o caso, por exemplo, do contribuinte que obtém declaração judicial de inconstitucionalidade de determinado tributo (art. 165, I, do Código Tributário Nacional - CTN).

A repetição de indébito deriva do princípio civilista da vedação ao enriquecimento sem causa, tendo como máxima o direito à restituição a quem pagou indevidamente, como fundamento de justiça, pois não pode auferir vantagem financeira quem não concorreu para tanto.

O direito ao ressarcimento, por outro lado, decorre de uma possibilidade conferida por lei para que o sujeito passivo solicite pagamento em dinheiro por não ter aproveitado, por dedução ou compensação, determinado crédito escritural.

Os créditos escriturais não se confundem com créditos tributários , uma vez que são valores consignados na escrita fiscal de uma empresa e que, devido a um benefício fiscal previsto em lei, podem ser objeto de ressarcimento em dinheiro, preenchidas as condições específicas. É o caso do exportador que não aproveita no trimestre os créditos acumulados de COFINS na aquisição de insumos (art. , § 2º, da Lei nº 10.833, de 2003).

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

A distinção entre os institutos tem efeitos práticos. A repetição de indébito rege-se pelo princípio da reparação integral, pois recompõe a desvalorização da moeda, em virtude das perdas inflacionárias. O montante pago indevidamente saiu da esfera de disponibilidade do contribuinte e transitou pela esfera de disponibilidade do Estado; que, assim, obteve vantagem econômica que deveria pertencer ao contribuinte desde o início.

Como corolário do princípio da reparação integral, a correção monetária na repetição de indébito tributário incide a partir do pagamento indevido ou a maior (Súmula STJ nº 162). Por força do art. 39 da Lei 9.250, de 1995, a partir de 1º de janeiro de 1996, aplica-se, a taxa acumulada mensalmente do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, a contar do pagamento indevido ou a maior. Para períodos anteriores a janeiro de 1996, incidirão juros a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar indevido o tributo; e correção monetária desde o pagamento a maior ou indevido (art. 167, parágrafo único, do CTN, c/c Súmula nº 162 do STJ), nos índices previstos nos itens 4.4.1 e 4.4.2 do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS NO RESSARCIMENTO

No ressarcimento a disciplina é outra. Ordinariamente os créditos objeto de pedido de ressarcimento, porque escriturais, não sofrem a incidência de juros ou correção monetária.

A Fazenda Pública não tem em seu poder valor de propriedade do sujeito passivo da obrigação tributária. Não há ingresso de numerário nos cofres públicos porque não há desembolso de valores pelo sujeito passivo; os referidos créditos são apenas escriturados nos livros das empresas, sob suas titularidades, sendo possível sua utilização quando houver lei nesse sentido.

Tratando-se de benefício fiscal, o aproveitamento de créditos escriturais ocorre apenas quando há prescrição em lei, e na forma prevista em lei, de acordo com o comando do art. 150, § 6º, da Constituição Federal. Assim, em regra, não se fala em correção monetária e juros, visto que consistiriam novo benefício fiscal.

No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas, a não incidência de correção monetária ou juros decorre dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003, conforme Súmula CARF nº 125. Entretanto, a regra geral e as disposições legais específicas não se sustentam diante da oposição injustificada do Fisco ao ressarcimento (Súmula STJ nº 411).

A jurisprudência considera que a oposição ilegítima do Fisco pode decorrer não apenas de ato comissivo, mas também de ato omissivo. Ato omissivo seria a ausência de decisão sobre pedido de ressarcimento no prazo de 360 dias de que trata o art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007.

Quando há mora ilegítima do Fisco, o pedido do sujeito passivo pode demorar a ser atendido, acarretando defasagem do valor reclamado, e perdas que não existiriam se o crédito fosse reconhecido tempestivamente.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que há resistência injustificada quando ultrapassados os 360 (trezentos e sessenta dias) sem que a administração tributária se manifeste acerca do pedido ressarcimento do contribuinte, autorizando-se a correção monetária. O entendimento foi sedimentado no julgamento do REsp 1.00.000 OAB/UF, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73.

O termo inicial para a correção monetária é, portanto, o 361º dia a contar da data do protocolo do pedido de ressarcimento. Com efeito, se em regra os créditos escriturais não estão sujeitos a correção monetária e se a oposição injusta à fruição do crédito só ocorre com o fim do prazo do art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007, é intuitivo que o termo a quo da correção monetária deve ser o 361º dia a contar da data do protocolo do pedido de ressarcimento. A propósito, esse foi o posicionamento adotado pela Primeira Seção do STJ no EResp nº 1.00.000 OAB/UF:

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. INCIDÊNCIA SOMENTE DEPOIS DE ESCOADO O PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI Nº 11.457/07. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS.

1. A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.035.847/RS, sob o rito do art. 543-C do CPC/73 (Rel. Min. Luiz Fux, j. 24/6/2009), firmou entendimento no sentido de que o crédito presumido de IPI enseja correção monetária quando o gozo do creditamento é obstaculizado pelo fisco, entendimento depois cristalizado na Súmula 411/STJ:"É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco".

2. Nos termos do art. 24 da Lei nº 11.457/07, a administração deve observar o prazo de 360 dias para decidir sobre os pedidos de ressarcimento, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.138.206/RS, também submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73 (Rel. Min. Luiz Fux, j. 9/8/2010).

3. O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito de PIS/COFINS não-cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Nesse sentido: AgRg nos EREsp 1.490.081/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 1º/7/2015; AgInt no REsp 1.581.330/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 21/8/2017; AgInt no REsp 1.585.275/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/10/2016.

4. Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp 1461607/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 01/10/2018).

Ainda de acordo com o STJ, a atualização monetária, nas referidas hipóteses de exceção, deve ser realizada pela SELIC, a qual será computada quando escoado o prazo para a análise do requerimento administrativo. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO ESCRITURAL E CRÉDITO PRESUMIDO. PEDIDOS ADMINISTRATIVOS DE RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO A QUO. APÓS PRAZO LEGAL DE 360 DIAS. ART. 24 DA LEI 11.457/07.

1. Consoante a jurisprudência assentada pelo STJ, o direito à correção monetária de crédito escritural é condicionado à existência de ato estatal impeditivo de seu aproveitamento no momento oportuno. Em outros termos, é preciso que fique caracterizada a"resistência ilegítima do Fisco", na linha do que preceitua a Súmula 411/STJ:"É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco".

2. Em tais casos, a correção monetária, pela taxa Selic , deve ser contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para

apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei 11.457/07). Nesse sentido: AgRg nos EREsp 1.490.081/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 1º.7.2015.

3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1585275/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016)

Portanto, por ser benefício fiscal e distinto da repetição do indébito tributário, o ressarcimento de crédito escritural somente poderá ter incidência de atualização monetária após 360 dias do protocolo do pedido, ao argumento de que a decisão fora desse prazo caracteriza resistência ilegítima do Fisco e implica a perda da natureza contábil do crédito.

PROCEDIMENTO DE RESSARCIMENTO ANTECIPADO DE QUE TRATAM AS PORTARIAS MF n.º 348/2010 e n.º 348/2014

Com o intuito de evitar que as empresas recebam o dinheiro fruto do ressarcimento somente com o despacho decisório ou após o término do contencioso administrativo tributário, editou-se a Portaria MF 348/2010, que disciplinou procedimento especial de ressarcimento. O benefício desse diploma infralegal é a antecipação de 50% do valor pleiteado referente a exportações, no prazo de 30 dias da data do protocolo do pedido; quando preenchidas, cumulativamente, as condições prescritas.

Posteriormente, editou-se a Portaria MF n.º 348/2014 , disciplinando procedimento especial de ressarcimento para os créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins de que trata o art. 31 da Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013. O benefício desse diploma infralegal é a antecipação de 70% do valor pleiteado referente a exportações especiais, no prazo de 60 dias da data do protocolo do pedido, quando preenchidas, cumulativamente, as condições prescritas.

Estamos falando de requisitos referentes à conformidade fiscal da empresa, a serem cumpridos pelo sujeito passivo, e condições lógicas de disponibilidade de caixa e cronograma de liberação, a serem observadas pela RFB.

É necessário também que a RFB averigue se os requisitos impostos ao sujeito passivo foram cumpridos. Não apenas os requisitos das Portarias MF 348/2010 nº 348/2014, como também as exigências determinadas pelos demais diplomas legais vigentes; a exemplo do artigo 73, caput e parágrafo único, da Lei n.º 9.430, de 1996 (com a redação dada pela Lei n.º 12.844, de 2013), que determina seja efetuada a compensação de ofício antes de eventual ressarcimento.

Embora as Portarias em referência autorizem o procedimento especial de antecipação de parcela do crédito do sujeito passivo, o restante do ordenamento jurídico permanece vigente e deve ser aplicado pela RFB, tal como prescrevem o art. 4º da Portaria MF 348/2010 e o art. 4º da Portaria de MF 348/2014.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS NO RESSARCIMENTO ANTECIPADO

No que concerne à correção monetária sobre a parcela ressarcida antecipadamente, igualmente há de ser observada a legislação tributária federal que rege o tema. Especificamente, a questão subsume-se à regra do art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007.

De acordo com a norma, e segundo jurisprudência colacionada, o crédito escritural somente sofre incidência de atualização monetária quando o Fisco se opor ao seu pagamento injustificadamente ou deixar de decidir no prazo de 360 dias.

Note-se que, quando a Fazenda Pública confere um prazo especial, dentro do prazo de 360 dias, para fins de ressarcimento, especialmente em período de crises econômicas, cujo desiderato é capitalizar o mercado, tal benesse não pode ser vista como ensejadora de mora, apta a inaugurar a incidências de juros e correção monetária.

Há de se considerar, ainda, que a aplicação da Taxa SELIC antes do 361º dia implicaria acréscimos financeiros incompatível com a antecipação do valor especial de ressarcimento, seja porque esse é pago de forma transitória, submetido à condição resolutória do deferimento do pedido, seja porque as despesas da Endereçoa regras especiais de previsão orçamentária.

Com efeito, não incide atualização monetária sobre a parcela de crédito escritural ressarcida dentro do prazo legal de 360 dias, ainda que seja feita a título de antecipação; e ainda que seja efetivada após 30 ou 60 dias do protocolo do pedido.

O termo inicial para a correção monetária é, portanto, o 361º dia a contar da data do protocolo do pedido de ressarcimento. Com efeito, se em regra os créditos escriturais não estão sujeitos a correção monetária e se a oposição injusta à fruição do crédito só ocorre com o fim do prazo do art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007, é intuitivo que o termo a quo da correção monetária deve ser o 361º dia a contar da data do protocolo do pedido de ressarcimento. A propósito, esse foi o posicionamento adotado pela Primeira Seção do STJ no EResp nº 1.00.000 OAB/UF:

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. INCIDÊNCIA SOMENTE DEPOIS DE ESCOADO O PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI Nº 11.457/07. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS.

1. A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.035.847/RS, sob o rito do art. 543-C do CPC/73 (Rel. Min. Luiz Fux, j. 24/6/2009), firmou entendimento no sentido de que o crédito presumido de

IPI enseja correção monetária quando o gozo do creditamento é obstaculizado pelo fisco, entendimento depois cristalizado na Súmula 411/STJ:"É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco".

2. Nos termos do art. 24 da Lei nº 11.457/07, a administração deve observar o prazo de 360 dias para decidir sobre os pedidos de ressarcimento, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.138.206/RS, também submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73 (Rel. Min. Luiz Fux, j. 9/8/2010).

3. O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito de PIS/COFINS não-cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Nesse sentido: AgRg nos EREsp 1.490.081/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 1º/7/2015; AgInt no REsp 1.581.330/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 21/8/2017; AgInt no REsp 1.585.275/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/10/2016.

4. Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp 1461607/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 01/10/2018).

Ainda de acordo com o STJ, a atualização monetária, nas referidas hipóteses de exceção, deve ser realizada pela SELIC, a qual será computada quando escoado o prazo para a análise do requerimento administrativo. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO ESCRITURAL E CRÉDITO PRESUMIDO. PEDIDOS ADMINISTRATIVOS DE RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO A QUO. APÓS PRAZO LEGAL DE 360 DIAS. ART. 24 DA LEI 11.457/07.

1. Consoante a jurisprudência assentada pelo STJ, o direito à correção monetária de crédito escritural é condicionado à existência de ato estatal impeditivo de seu aproveitamento no momento oportuno. Em outros termos, é preciso que fique caracterizada a"resistência ilegítima do Fisco", na linha do que preceitua a Súmula 411/STJ:"É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco".

2. Em tais casos, a correção monetária, pela taxa Selic , deve ser contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei 11.457/07). Nesse sentido: AgRg nos EREsp 1.490.081/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 1º.7.2015.

3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1585275/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016) (Grifou-se).

Portanto, por ser benefício fiscal e distinto da repetição do indébito tributário, o ressarcimento de crédito escritural somente poderá ter incidência de atualização monetária após 360 dias do protocolo do pedido, ao argumento de que a decisão fora desse prazo caracteriza resistência ilegítima do Fisco e implica a perda da natureza contábil do crédito .

É importante ressaltar que esse prazo se inicia com o protocolo de petição, pedido ou recurso, e se encerra com a decisão administrativa. Prolatada decisão e protocolado recurso, iniciará o fluxo de novo prazo.

Em verdade, deve-se considerar esse prazo como aquele necessário para a emissão de decisão administrativa terminativa, ou seja, que põe termo ao processo ou procedimento que, no entanto, é recorrível, se o contribuinte houver por bem assim proceder. Embora essa decisão possa ser reformada, certo é que ela dá uma solução ao pleito do contribuinte, concluindo o procedimento administrativo.

Se assim não fosse, não haveria razão para a lei (art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007) mencionar que o prazo de 360 dias deve ser contado do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.

Assim, cada decisão administrativa capaz de por termo ao processo/procedimento administrativo teria o condão de interromper o prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007, que será novamente iniciado a partir do protocolo da petição/recurso seguinte que pretenda a reforma daquela decisão.

Caso o prazo de 360 dias seja sempre respeitado, não haveria que se falar em mora do Fisco e, consequentemente, não incidiria correção monetária.

Portanto, nos casos relatados pela impetrante em que houve a apresentação de manifestação de inconformidade, verifica-se que a apresentação da mesma é o termo inicial da contagem do prazo de 360 dias para o início da atualização monetária .

Há também aqueles casos em que há a interrupção do prazo do art. 24 da Lei 11.457/07 através da intimação do contribuinte para apresentação de documentos, diante da constatação da impossibilidade de apreciação do pedido de ressarcimento com a documentação acostada aos autos. Deve-se verificar se os pedidos da autora se enquadram nesses casos, uma vez que também se iniciará novo prazo a partir dessa intimação.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, a Apelante / UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) espera que esse Egrégio Tribunal, em conhecendo deste Apelo, haja por bem em dar-lhe PROVIMENTO , reformando a r. sentença de Primeiro Grau na parte recorrida , por ser medida de lídima justiça.

Termos em que,

pede e espera deferimento.

São Paulo, 22 de fevereiro de 2021.

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