jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6143

Petição - Ação Suspensão da Exigibilidade

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

21/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Federal de Limeira

Última distribuição : 14/02/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Suspensão da Exigibilidade, Compensação, Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado MAHLE METAL LEVE S.A. (IMPETRANTE) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM LIMEIRA/SP (IMPETRADO)

Nome(FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

16030 03/04/2019 15:49 5008115-36.2019.4.03.0000 AGRAVO DE Comprovação de Interposição de Agravo

976 INSTRUMENTO

03/04/2019

Número: 5008115-36.2019.4.03.0000

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Órgão julgador colegiado: 4a Turma

Órgão julgador: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

Última distribuição : 03/04/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (AGRAVANTE) MAHLE METAL LEVE S.A. (AGRAVADO) Nome(ADVOGADO) Nome(FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

48382 03/04/2019 15:47 AGRAVO DE INSTRUMENTO Petição Inicial

632

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO.

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

AGRAVANTE: UNIÃO

AGRAVADO: MAHLE METAL LEVE S.A.

A UNIÃO (Fazenda Nacional) , por meio de sua Nomeabaixo assinado (LC 73/93, art. 12, inciso V), nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, perante V. Exa., com fundamento noCódigo de Processo Civill, interpor, tempestivamente, o presente recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO

COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

em face da respeitável decisão proferida às, dos autos do processo, consoante as razões de fato e de direito a seguir expostas, requerendo seu regular processamento e final reforma da decisão agravada.

Informa, ainda, que em conformidade com o Código de Processo Civil, o presente recurso é interposto nos termos do art. 1.017, § 5º, CPC/2015 sendo processo originário eletrônico em epígrafe que contém, as peças obrigatórias. Ressalte-se que a própria inicial foi a petição que ensejou a decisão agravada.

Outrossim, deixa de juntar a procuração passada ao advogado da Agravante porque a representação judicial da União decorre de lei; a Agravante será representada pela Procuradoria da Endereço, Centro, Piracicaba/SP.

Dessa forma, requer a Vossa Excelência seja o presente recurso admitido e regularmente processado, dando-se total provimento a este Agravo de Instrumento. Termos em que

Pede deferimento.

Nome

Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL

FEDERAL DA 3a REGIÃO

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

DA SÍNTESE DA DEMANDA

Em síntese, trata-se Ação na qual a autora se insurge contra o valor do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS.

O MM. Juízo a quo concedeu liminar:

"Ante o exposto, a fim de suspender CONCEDO A LIMINAR, a exigibilidade dos créditos de PIS e COFINS incidentes apenas sobre a parcela da base de cálculo composta pelo valor do ICMS, tendo como parâmetro o valor do referido tributo destacado nas notas fiscais de venda , devendo a autoridade coatora abster-se de praticar qualquer ato de cobrança ou de restrição ao nome da impetrante em relação a tais valores ." - Num. 14640071

A despeito do costumeiro brilhantismo do MM. Juízo prolator da decisão recorrida, verifica-se que, no presente caso, data máxima vênia , merece reforma a decisão proferida.

MÉRITO

DO FATURAMENTO / RECEITA BRUTA COMO BASE DE CÁLCULO PARA A COBRANÇA DA COFINS E DO PIS

O termo "faturamento" aparece explicitamente na Constituição de 1988 para delimitar a incidência de uma das contribuições para a Seguridade Social cobrada dos empregadores. Implicitamente, o faturamento foi consagrado como objeto de tributação pelo PIS/PASEP, nos termos do art. 239 da Carta Maior que recepcionou a legislação de regência da exação.

Logo no início do art. 195, a Constituição define que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade . Essa premissa, também importantíssimo vetor de interpretação constitucional, conforme consagrado pelo e. STF, como destacado adiante, proíbe ou afasta qualquer tentativa de exclusão ou subtração, por via interpretativa : a) da condição de contribuintes da seguridade social de entidades realizadoras de atividade econômica, notadamente aquelas com finalidade lucrativa e b) de valores auferidos no exercício regular da atividade econômica. A rigor, somente uma norma legal exonerativa poderia, de forma expressa, viabilizar a subtração de alguém ou de algo do universo da tributação destinada ao financiamento da Seguridade Social pela via do "faturamento".

A razão para tal decisão, por parte do constituinte, pode ser facilmente demonstrada. Afinal, são objetivos ou fins do Estado, consagrados no art. 3o. da Carta Política: construir uma sociedade justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir desigualdades sociais e promover o bem de todos. Portanto, um dos elementos centrais da ordem constitucional vigente reside no princípio da solidariedade social como limite e balizador ao direito de propriedade, já qualificado por uma necessária função social.

Como a Seguridade Social é uma das mais efetivas formas ou instrumentos de realização dos ditames e valores constitucionais de igualdade e solidariedade não é de estranhar, pelo contrário, é até esperada e desejada, a mais ampla participação da sociedade no seu financiamento, sem subterfúgios, sem construções formais desviantes e afeitas ao mesquinho valor propriedade, completamente desprovido de sua inafastável adjetivação, repita-se, pela função social.

Por conseguinte, o termo "faturamento" quando consagrado na legislação tributária, sob direta influência constitucional, pretende representar, a princípio, todas as receitas, todos os ganhos, todo o resultado da atuação econômica de determinada entidade empresarial. Não se coaduna com a Carta Magna qualquer tentativa de burla ao sistema amplo de financiamento da Seguridade Social.

Registre-se que a jurisprudência, a doutrina e a evolução da legislação (constitucional e infraconstitucional) apontam inequivocamente no rumo da máxima amplitude (objetiva e subjetiva) para o conceito de "faturamento".

Feito esse esclarecimento, passa-se e explicar que o ICMS não é um tributo avulso, incindível sobre resultados de operações industriais, agropecuárias, financeiras ou comerciais. Ao contrário, por sua natureza e estrutura, faz parte do preço cobrado nas operações mercantis, é assim disciplinado, cobrado e contabilizado. Enfim, é um tributo que incide diretamente sobre a comercialização, sendo transferido para o contribuinte indireto, que é o consumidor, como parte do preço cobrado. Essa observação consta até nas Notas Fiscais e é oriunda da legislação própria, como demonstrado na transcrição dos dispositivos citados.

Logo, não é só por "razões contábeis" que ele, embutido no preço, faz parte deste para o fenômeno da incidência: a razão é jurídica e deve assim produzir os efeitos jurídicos pertinentes, inclusive a formação de base de cálculo das contribuições para a seguridade.

As contribuições discutidas incidem, sim, sobre resultados globais de operações empresariais, como lucro e receita bruta ou faturamento. Logo, se os preços cobrados integram esses resultados por seus valores globais, incluída a tributação "embutida", não há meio e nem razão jurídicas para excluir qualquer parcela referente a esses tributos.

O art. , § 7º, do Decreto-lei 406/68 e o art. 13, parágrafo 1º, inciso I, da LC 87/96 determinam que o valor do ICM (atual ICMS) devido por uma operação de circulação de mercadoria deve integrar a própria base de cálculo do imposto que corresponder a essa incidência, donde resulta que o ICMS é um imposto por dentro, diferentemente do IPI que é um imposto por fora, porque cobrado de forma destacada do preço da mercadoria do seu adquirente. Como se vê, o valor do ICMS integra o preço da mercadoria, o que não acontece com o IPI.

A lição da doutrina que abaixo se transcreve é pertinente:

"... o que importa considerar é que o preço é, em dado momento do processo econômico, tudo quanto até aquele momento foi gasto, por força do próprio processo de produção ou distribuição, acrescidos dos ônus legais até aquele momento incidentes, e, ainda, da remuneração da atividade até aquele instante exercida. Como já se viu, essa remuneração - o lucro - é variável e até inexistente por fatores que, por sua vez, variam quase de caso para caso, especialmente em razão das condições de mercado. E o faturamento, nesse mesmo instante, será exatamente a soma desses elementos, pouco importando que venham ou não a ser ressarcidos, por força de eventuais anormalidades possíveis na movimentação econômica desde a fase inicial da produção até a entrega final ao consumidor."

(JOSÉ CARLOS GRAÇA WAGNER, A Contribuição ao PIS e o IPI - Incidência, monografia integrante do Caderno de Pesquisas Tributárias nº 2 - Contribuições Especiais - Fundo PIS/PASEP, São Paulo, Ed. Resenha Tributária, 1977, p. 288)

Tem-se, assim, que a parcela referente ao ICMS, embutida no preço da mercadoria, sem dúvida compõe esse preço e é um dos elementos formadores do faturamento da empresa.

Outra peculiaridade que corrobora nessa conclusão prende-se ao fato de que o contribuinte do ICMS não recolhe ao fisco estadual o montante do imposto incidente sobre cada operação de circulação de mercadorias e/ou prestação de serviços, mas a diferença entre os débitos de imposto que apurar e os créditos relativos às mercadorias e/ou serviços que entrarem em seu estabelecimento industrial ou comercial, inclusive matéria-prima; assim, se se acolhesse a pretensão da parte autora, veja-se o absurdo, ter-se-ia que deduzir do preço das mercadorias vendidas o total do ICMS incidente sobre as correspondentes operações, parte do qual também já deveria ter sido deduzida pelo vendedor, por exemplo, das matérias-primas, sem se esquecer que o contribuinte de direito se ressarciria junto ao consumidor final do que pagasse a título de imposto sobre a circulação de mercadorias e/ou serviços, tudo isso para se chegar ao conceito de faturamento, o que não guarda a menor correspondência com o conceito corrente desse fato econômico-jurídico.

Por aí se vê a falta de razão ao argumento, muitas vezes empregado, de que há ofensa ao princípio da capacidade contribuinte. Ora, trata-se o ICMS de um imposto indireto, que ao consumidor final cabe o ônus de suportar. Se o encargo não é da empresa, não há que se falar em ofensa ao mencionado princípio, que de resto não ficaria sequer arranhado, pois capacidade contributiva efetiva é de ser apurada no caso concreto e de forma objetiva, nunca apenas hipoteticamente.

Conclui-se, assim, que o valor do ICMS só poderá ser excluído da receita bruta mensal, base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, quando for cobrado pelo contribuinte substituto como antecipação do devido pelo contribuinte substituído, nos termos do que dispõe o art. , § 2º, I, da Lei nº 9718/98.

Frise-se, outrossim, que o ICMS, antigo ICM, sempre compôs a base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS. Tanto que a matéria se encontra há muito tempo pacificada na jurisprudência, tendo sido sumulada pelos Egrégios Tribunais Superiores pátrios cujos verbetes referem-se ainda ao ICM, atual ICMS.

Com efeito, a legislação é taxativa quando determina que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, entendido este último como receita bruta da pessoa jurídica, podendo ser excluído, de acordo com o art. , § 2º, I, da Lei nº 9.718/98, o IPI e outros, não havendo essa possibilidade quanto ao ICMS.

Quando existe a pretensão de evitar mais de uma incidência tributária, nas vertentes subjetiva ou objetiva, flagramos a atividade do legislador por intermédio de norma expressa (constitucional ou infraconstitucional) nesse sentido. Observe-se, a título de ilustração, o comando do art. 155, parágrafo segundo, da Constituição: "não compreenderá, em sua base de cálculo [do ICMS], o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".

Ademais, em todos os tributos cumulativos temos, de alguma forma, a múltipla incidência tributária. A forma juridicamente adequada e aceita, notadamente na jurisprudência dos Tribunais, de eliminar o fenômeno é a consagração legal do regime de não-cumulatividade ou a edição da competente norma exonerativa.

Tal norma exonerativa (do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS) não existe na ordem jurídica brasileira.

O Superior Tribunal de Justiça já possuía pacífica jurisprudência acerca da possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme se verifica no seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO.

1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS.

2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3a Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012).

3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo.

(EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016)

Tal entendimento, ademais, foi reafirmado pela 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp (00)00000-0000/PR.

Sobre o tema, ainda devem ser observadas as disposições da Lei n. 12.973/2014, resultante da conversão da Medida Provisória n. 627/2013, que introduziu alterações nas Leis n. 9.718/98, n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003:

Art. 52. A Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência) "Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

..............................................................................................

§ 2o ..............................................................................

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos;

Art. 54. A Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência)"Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.

Art. 55. A Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência)

"Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.

§ 3o .............................................................................

Assim, a partir da análise da legislação e jurisprudência acima, reforça-se o entendimento de que o ICMS é devido nas operações realizadas pelo contribuinte do PIS e da COFINS não poderão ser deduzidos na determinação da base de cálculo das mencionadas contribuições: a receita bruta compreende a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sob pena de se conceder benefício fiscal sem autorização legal, ofendendo-se o princípio da Legalidade e o da Separação dos Poderes.

Portanto, por expressa disposição da lei, o montante do ICMS integra o valor ou o preço da operação. Considerando que a base de cálculo é a receita bruta, excluídas desse valor somente as parcelas expressamente enunciadas na legislação, não constando entre elas o ICMS, é evidente que este deverá integrar o valor total das operações da empresa, sobre o qual incidirá aquelas contribuições.

Na linha dos precedentes acima, vê-se que os montantes do ICMS integram o valor ou o preço da operação. Considerando que a base de cálculo é a receita bruta, excluídas desse valor somente as parcelas expressamente enunciadas na legislação, não constando entre elas o ICMS, é evidente que este deverá integrar o valor total das operações da empresa, sobre o qual incidirá aquelas contribuições.

DO ICMS A SER EXCLUÍDO DAS CONTRIBUIÇÕES E RESTITUÍDO: VALORES DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS E ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE.

Caso esse Tribunal se alinhe ao entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, ainda assim não há como julgar inteiramente procedentes os pedidos da parte autora, já que esta pretende afastar, da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado nas notas fiscais.

Assim está redigida a ementa do RE 00.000 OAB/UF:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(Destaques acrescentados)

Analisando a ementa do referido julgado e, sobretudo, os fundamentos do Voto da Ministra Relatora, percebe-se, facilmente, que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições em comento, tanto na sua incidência cumulativa como na incidência não cumulativa, não é o destacado nas notas fiscais, mas, sim, o ICMS a ser pago, a parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal.

Por outro lado, de conformidade com a legislação tributária, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins, tanto na sua incidência cumulativa quanto na incidência não cumulativa, têm periodicidade mensal de apuração. Igualmente, o fato gerador das referidas contribuições tem natureza periódica, compondo a base de cálculo o somatório das correspondentes operações geradoras de receitas em cada mês.

A base de cálculo das referidas contribuições, na legislação vigente, corresponde ao total das receitas auferidas no mês, e não no momento de concretude de cada operação de venda quando da emissão de nota fiscal. Tem-se assim para as contribuições sociais em questão a definição e mensuração de uma base de cálculo única, agregada, periódica, mensal, conforme disposto na legislação de regência:

Lei Complementar nº 70, de 1991" - Institui a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -

Cofins - Incidência Cumulativa.

Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal,

assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. "

"Lei nº 9.715, de 1998 - Dispõe sobre a Contribuição para o PIS/Pasep - Incidência Cumulativa.

Art. 2o A Contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente: I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês; "

"Lei nº 9.718, de 1998 - Dispõe sobre a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins - Incidência Cumulativa.

Art. 2o As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. "

"Lei nº 10.637, de 2002 - Institui a Contribuição para o PIS/Pasep - Incidência Não Cumulativa.

Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. "

"Lei nº 10.833, de 2003 - Institui a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins -

Incidência Não Cumulativa.

Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. "(destaques nossos).

Sendo a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins determinada com base na receita mensal (na incidência não cumulativa), ou no faturamento mensal (na incidência cumulativa), acertado e harmonizado com a legislação, a doutrina e a estrutura tributária foi o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, na apreciação do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, de excluir da base de cálculo mensal das referidas contribuições a parcela do ICMS a recolher , correspondente a cada período de apuração mensal. Nenhum dos votos proferidos no julgamento conteve citação ou referência expressa de excluir outra expressão ou valor de ICMS, como por exemplo o valor do ICMS destacado em . documento fiscal Inclusive porque o valor do ICMS destacado em nota fiscal de venda não corresponde ao valor do ICMS . a ser recolhido

Necessariamente e conforme a legislação do referido imposto, ao término de cada período de apuração mensal, os valores de ICMS destacados nos documentos fiscais representativos das operações de vendas (débitos) terão de ser confrontados com os valores de ICMS destacados nos documentos fiscais representativos das operações de compras (créditos), para ai então se ter a definição do valor do imposto efetivamente apurado e devido no período, valor este que, conforme manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal, não sendo receita da pessoa jurídica, não deve compor a base de cálculo das contribuições.

Aspecto determinante a consignar vem a ser a inadequação ou improcedência da afirmação de que a exclusão recairia sobre a parcela do ICMS destacado nas notas fiscais representativas da venda de bens e serviços (transportes e comunicações), além de ter sido rechaçada pelos próprios ministros integrantes do julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, inclusive pelos juízes que não acompanharam a tese paradigmática em referência, tem na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), a explicitação de sua impropriedade:

"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; ...

§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; "

Impende aqui registrar que esta não é uma questão específica, irrelevante, um simples detalhe semântico e sem reflexo na legislação tributária, mas sim uma questão determinante, já que, na estrutura legal para a apuração do valor do ICMS a recolher mensalmente, não é o valor destacado de ICMS em cada nota fiscal de venda o quantum definitivo a ser recolhido, mas sim o valor calculado com base no confronto entre o somatório das notas fiscais de entradas (geradoras de crédito) e das notas fiscais de saídas (geradoras de débitos), ao término de cada período de apuração mensal do ICMS, considerados ainda outros valores a título de ajustes a débito e a crédito, bem como deduções específicas, decorrentes de benefícios e/ou incentivos fiscais eventualmente concedidos pelos Estados ou pelo Distrito Federal para, só então, se determinar o quantum que o sujeito passivo apurou a título de ICMS a recolher no período.

Nesse diapasão, resta configurado que é até possível a pessoa jurídica contribuinte de ICMS faturar e destacar valores desse imposto, correspondentes ao preço de cada mercadoria ou serviço discriminados nos diversos documentos fiscais representativos de vendas no período e, ao término do mês, não ter valor algum de ICMS a recolher, em razão de apurar saldo credor do imposto, a transportar para período futuro. Se a legislação objeto do julgamento em tela do Supremo Tribunal Federal se refere a contribuições sociais incidentes sobre a totalidade da receita do mês, segue-se que a parcela do ICMS pago ou a recolher do período é a que há de ser excluída da base de cálculo das contribuições, vez que, no entendimento firmado pela Suprema Corte, tais valores não devem ser considerados como receita da pessoa jurídica, por não se integrarem ao seu patrimônio.

Outro aspecto determinante que foi consignado na tese vencedora, com exemplo numérico constante no próprio voto da Ministra Cármen Lúcia, é o que demonstra que, considerando toda a cadeia de comercialização de determinado bem ou produto, o somatório do valor do ICMS destacado nos documentos fiscais não corresponde, necessariamente, ao valor do ICMS a recolher para o período mensal.

Para afastar teses ou interpretações diversas da que foi julgada e definida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 00.000 OAB/UF, é imperativo ressaltar elemento basilar da legislação do ICMS e de sua apuração e escrituração, consoante explicitado no voto da Ministra Relatora e no item 1 da ementa do acórdão. Trata-se aqui de ressaltar a completa inviabilidade de estabelecer, do valor do ICMS a recolher em cada período mensal, a qual mercadoria, bem ou serviço se refere, na sua individualidade. Isto porque, tanto na sistemática de apuração do imposto prevista na legislação de regência, como na sua própria escrituração, a apuração do ICMS a Recolher é calculada e definida somando-se todos os débitos e todos os créditos do imposto, sem os vincular, na referida apuração, a qual mercadoria, bem ou serviço se referem. Registre-se assim, mais uma vez, o acertado entendimento consubstanciado no acórdão, conforme trecho de sua ementa, abaixo transcrito.

"1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS."

Do exposto, fácil concluir que não há como acolher a pretensão de que o ICMS destacado na nota fiscal seja integralmente excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS e tampouco seja todo ele restituído à empresa autora.

Assim, demanda reforma a r. decisão agravada.

Nome/ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Reza o Código de Processo Civil, que o relator do recurso de agravo de instrumento poderá, dentre outas funções, atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

No caso em tela, a r. decisão monocrática é potencial causa de lesão grave e de difícil reparação ao Erário Federal, posto que repercute nos créditos públicos.

Em termos financeiros, pela ausência de receita pública, referida decisão atinge diretamente o interesse público. Por outro lado, esta mesma decisão viola o princípio da isonomia, haja vista que outros contribuintes, na mesma situação, estão obrigados ao recolhimento do tributo.

Mantida a decisão nos contornos lançados, futuramente, de nada adiantará eventual modificação pela Superior Instância, uma vez que: 1) os desfalques patrimoniais do Fisco já terão ocorrido e serão irrecuperáveis; e 2) a energia laboral dos membros da Receita Federal e da Procuradoria da Fazenda já terá sido ingloriosamente gasta, sem perspectivas de recomposição.

De outro giro, ad argumentandum , prejuízo para o contribuinte não haverá pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, já que, se não persistir a decisão agravada, a Agravada poderá aguardar a decisão final do presente processo.

Por isso, imperativo é que haja a atribuição de EFEITO SUSPENSIVO A ESTE AGRAVO , nos termos do CPC, a fim de que a decisão monocrática, sustando-se a eficácia da Respeitável Decisão impugnada.

PEDIDO

Ante o exposto, serve o presente para respeitosamente requerer a Vossas Excelências que:

a) em face da plausibilidade do direito invocado e do manifesto interesse público subjacente na

cobrança do crédito, bem como na necessária celeridade dos feitos processuais , seja concedida

liminar, com antecipação de tutela, para se determinar a suspensão da decisão liminar

b) requisite ao Juízo Agravado as informações que entender necessárias, se o caso, comunicando-lhe, ainda, a liminar concedida;

c) intime o Agravado, se assim entender, para responder ao presente;

d) DÊ PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO , para se determinar a reforma integral da

decisão liminar

e) Subsidiariamente, seja autorizada à Administração Tributária lançamento a fim de prevenir

eventual Decadência;

f) Caso não seja dado provimento ao recurso, na forma postulada, fica desde já requerido que essa

C. Corte se manifeste expressamente sobre todos os princípios e dispositivos constitucionais e legais acima mencionados, de modo que reste regularmente prequestionada a matéria discutida, a fim de possibilitar o conhecimento da controvérsia pelos E. STJ e STF (Súmulas do STF 282 e 356; RSTJ 30/341).

Termos em que, respeitosamente,

Pede deferimento.

Nome

Nome