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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.01.3400

Petição - Ação Creditamento de Maxxi Distribuidora de Petroleo

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 6a Vara Federal Cível da SJDF

Última distribuição : 13/07/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Creditamento, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 12/05/2021 19:14 Embargos de Declaração com Efeitos Infringentes 43366 Embargos de declaração

4945

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 06a VARA CÍVEL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL.

REF.: PROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: Nome;

RÉU: UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL.

Nome. , pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, à presença de Vossa Excelência, opor, tempestivamente, os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES , em face da respeitável Sentença de ID. no (00)00000-0000, com fulcro no artigo 1.022, II c/c artigos 489 e 494 do Código de Processo Civil, expondo e requerendo o que segue.

I – DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE.

I.1 – DA TEMPESTIVIDADE.

A embargante tomou ciência da Sentença ora embargada por meio sistema PJE em 07/05/2021 (sexta-feira), assim, o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos presentes embargos de declaração se iniciou no dia 10/05/2021 (segunda-feira) e finalizando apenas em 14/05/2021 (sexta-feira).

Resta, portanto, devidamente demonstrada a tempestividade dos aclaratórios opostos na presente data.

I.2 – DO CABIMENTO.

Segundo o artigo 1.022, II do Código de Processo Civil, é plenamente cabível os

embargos de declaração na seguinte hipótese:

Art. 1.022. CABEM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA QUALQUER DECISÃO JUDICIAL PARA :

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a

requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que :

(...) Omissis.

II - INCORRA EM QUALQUER DAS CONDUTAS DESCRITAS NO ART. 489, § 1o.

Neste ínterim o § 1o do artigo 489 do Código de Ritos Civis assim dispõe:

Art. 489. (...) Omissis.

§ 1o não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...) Omissis.

iv - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a

conclusão adotada pelo julgador;

Assim, faz-se mister aduzir, preliminarmente, que os presentes Embargos Declaratórios têm como fito corrigir erro material e omissão na qual, com as devidas vênias, deveriam Vossas Excelências terem se pronunciado.

Isto porque, ao proferir a Sentença ora embargada, Vossa Excelência , com todas as vênias, não foram enfrentados todos os argumentos deduzidos pela parte Embargante capazes de infirmar a conclusão adotada, qual seja, a declaração do direito da Embargante de creditar-se do PIS/COFINS incidente na aquisição de álcool para fins carburantes.

Ora, conforme preleciona Fredie Didier , são cabíveis os embargos de declaração para corrigir a adoção de premissa equivocada decorrente de erro de fato tal como ocorreu no presente caso. É o que podemos observar com a passagem abaixo transcrita, in verbis :

Tradicionalmente, o Superior Tribunal de Justiça entende que se considera erro material a adoção de premissa equivocada na decisão judicial. Nesse caso, cabem embargos de declaração para corrigir a decisão e, até mesmo, modificá-la, eliminando a premissa equivocada. Quando, enfim, a decisão parte de premissa equivocada, decorrente de erro de fato, são cabíveis embargos de declaração para correção de tal equívoco. Com efeito, cabem embargos de declaração, "quando o julgado embargado decida a demanda orientado por premissa fática equivocada" .”

Outrossim, a Embargante esclarece que o pedido de aplicação do efeito infringente , aposto nestes aclaratórios, tem o condão de trazer a instrumentalidade e efetividade ao processo, sendo a doutrina e jurisprudência uníssonas em admitir tal possibilidade, prevista inclusive no artigo 494, II do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la : (...)

II - por meio de embargos de declaração .

Sendo assim, demonstrada a admissibilidade da presente medida, no que tange à sua tempestividade e possibilidade de se prestar correções incorridas pela r. sentença embargada, resta adentrar a questão meritória, com o fim de lograr a sua procedência, sanando- se, por conseguinte, os malsinados vícios.

II – DA SENTENÇA EMBARGADA. DOS VÍCIOS A SEREM SANADOS.

II.1 – DA CONTRADIÇÃO ACERCA DO RECOLHIMENTO DO PIS/COFINS INCIDENTE SOBRE O ÁLCOOL COMBUSTÍVEL DE FORMA PLURIFÁSICA – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE TRIBUTÁRIA.

Excelência, conforme afirmamos, houve contradição na r. Sentença, acerca da cadeia de comercialização e apuração do PIS/COFINS incidente sobre o álcool combustível, porque diferente do que restou consignado na r. Sentença embargada, não estar-se-á diante de um regime monofásico no caso dos autos em apreço .

Assim, Excelência, antes de adentrarmos no mérito da questão, vale destacar algumas premissas para melhor esclarecer a condição de contribuinte da Embargante. São elas:

1a Premissa : O objeto dos autos é o creditamento apenas do Etanol Hidratado

Carburante (EHC), que é o álcool combustível utilizado em veículos automotores;

2a Premissa : A cadeia de tributação do PIS/COFINS incidente sobre o álcool combustível não é monofásica , pois existe a incidência do PIS/COFINS sobre a Distribuidora, diferente do que ocorre com a Gasolina e o Óleo Diesel, na forma do inciso II do art. 5o da Lei no 9.718/98. Vejamos:

Art. 5o A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes , serão calculadas com base nas alíquotas, respectivamente, de:

I – 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) e 6,9% (seis inteiros e nove décimos por

cento), no caso de produtor ou importador; e

II – 3,75% (três inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) e 17,25% (dezessete inteiros e vinte e cinco centésimos por cento), no caso de distribuidor .

3a Premissa : A Distribuidora não possui a alíquota zerada, pois efetivamente paga o PIS/COFINS em suas operações. Os únicos casos em que as alíquotas estão zeradas são os previstos no § 1o do art. 5o da Lei no 9.718/98. Quais sejam:

§ 1o Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda de álcool, inclusive para fins carburantes, quando auferida:

I – por distribuidor, no caso de venda de álcool anidro adicionado à gasolina;

II – por comerciante varejista , em qualquer caso;

III – nas operações realizadas em bolsa de mercadorias e futuros .

4a Premissa : A vedação ao crédito que trata art. 3o, inciso I, alínea b das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003, é voltado ao comerciante varejista (posto de combustíveis) que possui a alíquota zerada e não ao Distribuidor atacadista que não

realiza a “revenda” do álcool combustível, mas a sua distribuição, conforme definido pela Agência Nacional do Petróleo no art. 2o da Resolução ANP no 58/2014.

Portanto, Excelência, estabelecidas as premissas acima elencadas, a embargante passa a demonstrar que a R. Sentença merece correção no sentido de ter considerado o Álcool Combustível como produto de incidência monofásica do PIS/COFINS.

Isso porque, Excelência, a MONOFASIA OCORRE QUANDO O TRIBUTO INCIDE UMA ÚNICA VEZ, por meio da qual somente um único elo da cadeia produtiva é contribuinte do respectivo tributo, de forma que os demais elos da cadeia não se sujeitam, portanto, a respectiva exação tributária.

Porém, no caso da cadeia do Álcool, há previsão de incidência do PIS/COFINS em face da Distribuidora de combustíveis, denotando, portanto, a existência de uma cadeia verdadeiramente PLURIFÁSICA .

Com o advento da Lei no 11.727/2008 houve alteração da forma de cobrança do PIS/PASEP e da COFINS, deixando de ser concentrado apenas em um dos elos da cadeia produtiva. Vejamos a atual redação do artigo 5o da Lei no 9.718/98 após alteração desta lei:

Art. 5oA Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com base nas alíquotas, respectivamente, de: (Redação dada pela Lei no 11.727, de 2008).

I – 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) e 6,9% (seis inteiros e nove décimos por cento), no caso de produtor ou importador; e (Redação dada pela Lei no 11.727, de 2008).

II – 3,75% (três inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) e 17,25% (dezessete inteiros e vinte e cinco centésimos por cento), no caso de distribuidor. (Redação dada pela Lei no 11.727, de 2008).

§ 1 o Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda de álcool, inclusive para fins carburantes, quando auferida: (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).

I – por distribuidor, no caso de venda de álcool anidro adicionado à gasolina; (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).

II – por comerciante varejista, em qualquer caso; (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).

III – nas operações realizadas em bolsa de mercadorias e futuros.

Ou seja, Excelência, agora não mais subsiste a incidência concentrada do

PIS/COFINS que mantinha o etanol no rol dos produtivos sujeitos a cumulatividade, de modo que a cadeia de tributação do PIS/COFINS para este produto ficou da seguinte forma:

Como consequência, a Lei no 11.727/2008 revogou os dispositivos que excluíam o Etanol Hidratado Carburante do regime não-cumulativo , como podemos ver:

Art. 42. Ficam revogados:

(...)

III – a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao da publicação desta Lei:

c) o inciso IVdo §§ 3 o do art. 1oe a alínea a do inciso VII do art. 8 o da Lei n o 10.637, de 30 de dezembro de 2002;

d) o inciso IVdo §§ 3 o do art. 1oe a alínea a do inciso VII do caput do art. 10 da Lei n o 10.833, de 29 de dezembro de 2003;

Ainda, incluiu no artigo 2o das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003 o § 1o-A, que diz:

Lei no 10.637/02

Art. 2 o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o , a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento).

(...)

§ 1o-A. Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores, importadores ou distribuidores com a venda de álcool, inclusive para fins carburantes, à qual se aplicam as alíquotas previstas no caput e no § 4o do art. 5o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998. (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).

Lei no 10.833/03

Art. 2 o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1 o , a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento).

(...)

§ 1o-A. Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores, importadores ou distribuidores com a venda de álcool, inclusive para fins carburantes, à qual se aplicam as alíquotas previstas no caput e no § 4o do art. 5o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de

1998. (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).

Desta forma, verifica-se que houve a inclusão dos produtores, importadores e distribuidoras no rol da não-cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS, no entanto, a eles foi aplicada a alíquota prevista em legislação própria e não a alíquota prevista no caput do artigo 2o das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003.

Desta feita, agora O DISTRIBUIDOR DE ETANOL COMBUSTÍVEL ENCONTRA-SE EM UMA CADEIA PLURIFÁSICA DE INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS (artigo 5o da Lei no 9.718/98) e está sujeito ao regime de não-cumulatividade do PIS/COFINS.

Por outro lado, Excelência, a Embargada, vêm vedando o creditamento do etanol combustível com base no art. 3o, inciso I, alínea b das Leis no 10.637/02 e no 10.833/03, que dispõe o seguinte:

Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

a) no inciso IIIdo §§ 3 o do art. 1 o desta Lei; e

b) nos §§ 1oe 1o-Ado artt . 2 o desta Lei;

Nesse sentido, Ciente disto, importa tecer algumas considerações.

Como vimos nos tópicos supra, o regime não-cumulativo não se aplica aos produtos que tem a incidência concentrada no PIS/PASEP e COFINS, pois os produtos de incidência concentrada apenas tributam um elo da cadeia.

O artigo 5o da Lei no 9.718/98, por sua vez, previu a incidência do PIS/PASEP e da COFINS em face do produtor, importador, distribuidor e também do comerciante varejista.

A atividade realizada por este último, o comerciante varejista, é a REVENDA DE PRODUTOS. Para esta atividade o inciso II, § 1o do artigo 5o da Lei no 9.718/98 (com redação da Lei no 11.727/2008) reduziu a zero a alíquota do PIS/PASEP e da COFINS.

Desta forma, apesar da inclusão do Etanol Hidratado Carburante no rol dos produtos do regime de não-cumulatividade, existe um elo da cadeia que tem a saída desse

produto com alíquota zerada – O COMERCIANTE VAREJISTA.

Assim, no intuito de dar cumprimento ao artigo 1o, § 3o, inciso I c/c art. 3o, § 2o, inciso II das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003 o legislador ordinário editou a Lei no 11.787/2008, alterando a redação do artigo 3, inciso I das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003.

Portanto, a vedação ao creditamento previsto no artigo 3o, inciso I, alínea b das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003 É VOLTADO AO COMERCIANTE VAREJISTA tributado à alíquota zero do PIS/PASEP e da COFINS.

Logo, NÃO HÁ NENHUM ÓBICE AO CREDITAMENTO PARA O DISTRIBUIDOR DE ÁLCOOL, POIS ESSE DESEMPENHA ATIVIDADE DE VENDA NO ATACADO .

E isso é muito bem explicitado pela Agencia Nacional do Petróleo, ao passo que é o agente regulador do mercado de combustíveis, e é quem define a atividade de produção, distribuição e revenda de combustíveis em todo território nacional.

Assim, a ANP editou a Resolução ANP no 58/2014, onde já em seu artigo 1o trouxe a definição da atividade de distribuição de combustíveis. Vejamos:

Art. 1o Ficam estabelecidos, pela presente Resolução, os requisitos necessários à autorização para o exercício da atividade de distribuição de combustíveis líquidos e a sua regulamentação.

Parágrafo único. A atividade de distribuição de combustíveis líquidos é considerada de utilidade pública e compreende aquisição, armazenamento, mistura, transporte, comercialização e controle de qualidade de combustíveis líquidos.

Ou seja, Excelência, esta atividade não se confunde com a comerciante varejista, que como posto de combustível exerce atividade de revenda. Logo, A DISTRIBUIDORA NÃO É REVENDEDOR!

II.2 – DA OMISSÃO ACERCA DO ARGUMENTO ACESSÓRIO SOBRE A CLASSIFICAÇÃO DE INSUMO FEITA PELO STJ NO RESP No 1.221.170. O ÁLCOOL GERA DIREITO DE CREDITAMENTO PARA O DISTRIBUIDOR.

Ademais, Excelência, a r. Sentença, com as devidas vênias, restou omissa quanto a aplicação da ratio decidendi do REsp no 1.221.170 o STJ, julgado no rito dos recursos repetitivos.

Em tal decisão, o STJ definiu que para fins de creditamento de PIS/PASEP e COFINS, deve ser considerado insumo tudo aquilo que seja imprescindível para o

desenvolvimento da atividade econômica. In litteris:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).

1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.

2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte .

3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.

4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.

(STJ - REsp: (00)00000-0000PR 2010/00000-00, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data

de Julgamento: 22/02/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/04/2018)

Assim, Excelência, sendo a Embargante uma Distribuidora de Etanol, não resta dúvida acerca do caráter essencial do produto, pois sem ele a distribuidora não consegue exercer a sua atividade de maneira plena.

Desta feita, é evidente que o etanol combustível é insumo necessário a atividade do distribuidor de combustíveis.

Ademais, conforme já fora dito, a Embargante não desempenha revenda, essa é a atividade do comerciante varejista (posto de combustível), mas sim VENDA NO ATACADO , não se sujeitando a vedação legal do creditamento do PIS/COFINS.

III – DOS PEDIDOS.

Ante todo o exposto, requer a Embargante que os presentes Embargos de Declaração sejam TOTALMENTE ACOLHIDOS , lhe sendo conferido o necessário efeito modificativo, a fim de que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS EXPOSTOS NA EXORDIAL .

Outrossim, requer sejam as futuras publicações e intimações relativas ao presente feito realizadas exclusivamente em nome do advogado Nome, advogado inscrito na 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF-A , 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, para os devidos fins de direito, nos termos dos §§ 2o e 5o do artigo 272 do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade .

Nestes termos, Pede deferimento.

Brasília/DF, 12 de maio de 2021.

NomeClarissa Augusta Torres Cavalcante 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF