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19 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.09.0093

Recurso - TRT09 - Ação Descontos Salariais - Devolução - Atord - contra Eletrobarros - Materiais Eletricos e R. M. Silveira & Barros

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9a REGIÃO.

Avisos, notificações e intimações

exclusivamente ao

DR. Nome - OAB/PR

18161

CÓDIGO 131

AUTOS N° TRT/PR 0000513-33.2014.5.09.0093

ESPÓLIO DE Nome, já qualificada nos autos em epígrafe que contende com R. M. SILVEIRA & BARROS LTDA e OUTRO, também já qualificados, através de seu advogado adiante assinado, não se conformando, com o teor do r. despacho proferido no id n.° (00)00000-0000, que denegou seguimento ao RECURSO DE REVISTA, vem, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO, com o fito de que a matéria seja novamente apreciada agora perante o Egrégio TST, para o que requer sejam consideradas introduzidas no presente recurso as inclusas razões e cumpridas todas as formalidades legais sejam os autos remetidos ao TST.

01.

Esclarece a Agravante que deixa de acostar as peças elencadas no artigo 897, § 5°, I da CLT posto tratar-se de processo com tramite exclusivamente eletrônico, consoante determina a Resolução Administrativa n.° 1418/2010 do C. TST.

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Isto Posto, Requer:

a) Requer a Vossa Excelência que se digne a reconsiderar destrancando o recurso interposto, devidamente preparado e feito no prazo legal.

b) Caso assim não entenda, requer que seja esta recebido e processado como agravo de instrumento, a fim de que o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho reexamine a matéria e determine o processamento do recurso, como de direito.

c) Seja dado provimento ao agravo de instrumento e a reforma da decisão que denegou o seguimento do Recurso de Revista, nos termos das razões ora apresentadas;

d) Intime-se o agravado para, querendo, responder ao recurso no prazo legal. Termos com que,

pede e espera deferimento. Cornélio Procópio/Curitiba, 12 de maio de 2015.

pp - Nome 00.000 OAB/UF

pp - Nome 00.000 OAB/UF

pp - Nome

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Fls.: 4 00.000 OAB/UF

RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTE: ESPÓLIO DE Nome

AGRAVADOS: R. M. SILVEIRA & BARROS LTDA e OUTRO

AUTOS N° TRT/PR 0000513-33.2014.5.09.0093

ÍNCLITOS JULGADORES

Torna-se obrigatório e indispensável a reforma do despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista da Agravante.

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Primeiramente, como se prevê o Recurso da Agravante não é intempestivo e há plena legitimidade de representação.

Todavia, o recurso não foi recebido, ao fundamento que a pretensão encontra-se em conformidade com a legislação aplicável a hipótese.

Diante do cristalino engano espera o a agravante ver provido este agravo, a fim de que se determine o processamento do Recurso de Revista.

Por fim estão ausentes quaisquer impedimentos capazes de indeferir o Agravo, devendo o mesmo ser processado e julgado.

DO DESPACHO AGRAVADO

Conforme prevê o artigo 896, parágrafo 5° da Consolidação das Leis do Trabalho, em sua parte final, o Recurso de Revista será denegado seguimento somente nas hipóteses de intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade da representação.

Percebe-se que não há no dispositivo legal, que autoriza a denegação do Recurso de Revista, nenhuma menção que justifique a fundamentação do despacho agravado, devendo ser o mesmo reformado e dado o processamento legal ao recurso anterior. Isto porque o Recurso de Revista da Agravante não é intempestivo, nem deserto, não lhe falta alçada e há legitimidade de representação.

Data venia , manifesta a incorreção do respeitável despacho atacado, uma vez que o Recurso de Revista interposto demonstra à exaustão, o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade, já que é flagrante a violação de vários artigos de Lei, também existe manifesto desprezo à Constituição Federal.

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Nada obstante, o respeitável despacho atacado declara que a inconformidade não preenche os pressupostos legais, decisão que, à vista da matéria que foi abordada em recurso, assim como os dispositivos que restaram desprezados, não se sustenta, conforme a seguir será demonstrado.

DA REMUNERAÇÃO

VIOLAÇÃO A LEGISLAÇÃO

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

O v. acórdão manteve a r. sentença proferida indeferindo a integração dos valores quitados nos recibos a titulo de 'horas extras 65%'.

"O d. magistrado rejeitou o pedido por entender que "os recibos de pagamento de salário comprovam o pagamento variável a título de horas extras 65%, demonstrando não tendo a parte Reclamante comprovado que se tratava se tratar de parcela fixa ou "plus" salarial, verdadeiramente de salário fixo.

Pelos recibos de pagamento colacionados aos autos, vê-se que o empregado foi remunerado pela alíquota de 65% em face do labor realizado em jornada extraordinária. Ocorre que, durante toda a contratualidade, houve variação do número de horas extras efetuadas mensalmente e do valor correspondente pago pela realização destas horas extras. Não há pagamento de valor fixo que venha a descaracterizar a remuneração das horas extras.

Para desconsiderar o constante nos recibos de pagamento de salário deve existir prova convincente em sentido contrário, ônus da parte reclamante (artigo 818 da CLT e 333, I, do CPC). Diante da ausência de prova robusta em sentido contrário, reputam-se válidas as horas extras declaradas e pagas, conforme recibos de pagamento de salário anexados aos autos."

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Data venia, a decisão merece ser reformada.

Conforme restou comprovado nos autos o obreiro tinha como remuneração composta de SALÁRIO mais remuneração com a nomenclatura de HORAS EXTRAS durante todo o contrato de trabalho.

O valor pago com a nomenclatura de HORAS EXTRAS era efetivamente remuneração a título de salário no estrito termo.

Os valores pagos a título de horas extras sempre fora o mesmo valor, ou o valor equivalente, por longos períodos, demonstrando efetivamente tratar-se de salário.

Ressalta-se que as variações de horas extras pagas no recibo de salário são irrisórias e feitas de forma a corresponder ao valor equivalente pago a titulo de "complementação salarial" conforme narrado na peça vestibular.

Aliás, uma simples análise do contido nos autos revela que os valores constantes nos recibos de pagamento de salário não se coadunam com os horários indicados pelos Agravados na peça de defesa, comprovando de forma cabal que tais valores não se destinam ao pagamento das jornadas extraordinárias.

Portanto, de forma oposta ao julgado a prova documental acostada aos autos é robusta e satisfatória a comprovar a existência de salário complessivo o que torna despicienda inclusive a realização de outras provas.

A Súmula n.° 91 do TST assim dispõe:

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Súmula n° 91 do TST - SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ

19, 20 e 21.11.2003 . Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância

ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais

do trabalhador.

Equivocada a decisão ao rejeitar o pedido da inicial, salientando que as verbas pagas sob a rubrica "horas extras" nunca foram a titulo de labor extraordinário, conforme restou comprovado nos autos.

Isso porque, em casos como o dos autos, em que a pré-contratação de horas extras

evidenciada a flagrante intenção do empregador de fraudar a aplicação da Súmula n.° 199 do TST.

Desta feita, a decisão na forma proferida afronta o disposto na Súmula n.° 199 do TST, salientado que de forma diversa ao julgado a vedação expressa na Súmula não se limita a categoria dos bancários impondo a declaração de nulidade.

Assim, a prática adotada pelos Agravados impõe a nulidade na forma estabelecida no art. 9° da CLT o qual preceitua: "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

Portanto, o v. acórdão viola o disposto nas Súmulas n.° 91 e 199 ambas do TST e o art. 9° da CLT.

Em atendimento a divergência jurisprudencial seguem os arrestos (repositório autorizado j uris plenum) :

TRT17-0044647) HORAS EXTRAS FIXAS. REUNIÕES MATINAIS. O pagamento de um número fixo de horas extras decorrentes da "participação" do empregado em reuniões diárias, anteriores ao início da jornada, independentemente da sua presença nesses eventos, descaracteriza o labor extraordinário, configurando contraprestação pelo trabalho ordinário, que deve repercutir em outras parcelas. (RO n° 56500-95.2011.5.17.0004, TRT da 17a Região/ES, Rel. Carmen Vilma Garisto. DEJT 13.09.2013).

TRT19-015852) RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS FIXAS. NATUREZA SALARIAL. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. Em se tratando de valores mensais pagos de forma habitual e desvinculados da jornada efetivamente cumprida, a justificar a contraprestação pelo labor suplementar, patente o caráter salarial da parcela, nada obstante a previsão em Convenção Coletiva autorizando tal prática. A pré-contratação desvirtua o

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caráter excepcional da jornada em sobrelabor. Recurso Ordinário parcialmente provido. (RO n° 1537-17.2010.5.19.0005, TRT da 19a Região/AL, Rel. Severino Rodrigues. unânime, DEJT 30.05.2012).

SALÁRIO COMPLESSIVO. DESDOBRAMENTO DO SALÁRIO. SIMULAÇAO. CONFISSAO DO RECLAMADO. Restando evidenciado que o reclamado promovia o desdobramento do salário do obreiro para o fim de simular pagamento de verbas outras, caracterizado está o salário complessivo, em clara ofensa ao disposto na Súmula n. 91 do

c. TST. (TRT-14 - RO: 13900 RO (00)00000-0000, Relator: JUIZA FEDERAL DO TRABALHO

CONVOCADA Nome, Data de Julgamento: 04/06

/2010, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.101, de 07/06/2010)

SALÁRIO COMPLESSIVO. SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS. Inviabilidade da

supressão de parcela de horas extras paga sem qualquer relação com a realização do

trabalho extraordinário caracterizando a complessividade do salário. (...) (TRT-4 - RO:

0000.0000.0000.0000 RS 0000574-60.2010.5.04.0802, Relator: VANIA MATTOS, Data de

Julgamento: 14/07/2011, 2a Vara do Trabalho de Uruguaiana)

BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. ILEGALIDADE. Hipótese

em que comprovada a existência de cláusula contratual de pré-contratação de duas horas

extras diárias, que devem ser incorporadas ao salário para efeito de pagamento de todas as

demais verbas trabalhistas, inclusive horas extras. (...) (TRT-4 - RO:

280001120095040017 RS 0028000-11.2009.5.04.0017, Relator: LUIZ ALBERTO DE

VARGAS, Data de Julgamento: 23/11/2011, 17a Vara do Trabalho de Porto Alegre)

Sendo assim, pugna pela reforma da r. sentença devendo ser considerado a remuneração do de cujus composta do salário base acrescido o importe pago com a nomenclatura de 'horas extras 65%', durante todo o contrato de trabalho.

É o que se pleiteia.

DAS HORAS EXTRAS

JULGAMENTO EXTRA PETITA

VIOLAÇÃO A LEGISLAÇÃO

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No que tange aos controles de jornada juntados aos autos reconheceu o MM. Juiz como fidedignas as anotações dos horários assinaladas.

Em que pese a prova documental acostada indeferiu o MM. Juiz o pedido de jornada extraordinária sob o fundamento que para apuração deve ser observado a sistemática adotada para fechamento dos cartões, o que motivou a interposição de Recurso Ordinário.

O fato é que o E. TRT da 9a Região em análise conjunta do tópico manteve a r. sentença sob os seguintes fundamentos:

"Importante ressaltar a máxima (me dá os fatos, e mihi factum, dabo tibi ius

eu te darei o direito). Destarte, ao apreciar o pedido de condenação ao pagamento de horas extras laboradas pelo de cujus e não quitadas, cabia ao julgador proceder à devida análise do conjunto probatório, bem como ao correto enquadramento legal, tal como fez o magistrado de primeiro grau. Não

se verifica, pois, nulidade a ser sanada.

Desta forma, afasto a alegação de julgamento extra petita.

No que concerne às alegações de que não há provas da realização de horas extras, de que não ocorreu o fechamento dos cartões de ponto como considerado pelo magistrado e de que várias horas extras foram realizadas sem que houvesse o correspondente pagamento, melhor sorte não resta às partes.

Data venia, a decisão proferida merece ser reformada.

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Da análise da defesa observa-se que não há qualquer alegação neste sentido inexistindo qualquer requerimento para ser observado o fechamento dos cartões de ponto do dia 21 de um mês ao dia 20 do mês subsequente.

A decisão proferida é extra petita neste aspecto.

Ora, a parte ré, incumbe apresentar na contestação toda a matéria de defesa, direta ou indireta, inclusive as exceções, em homenagem ao princípio da eventualidade ou concentração (CPC, art. 300 e seguintes).

Assim, ao indeferir as horas extras com fundamento na sistemática de fechamento dos cartões de ponto, sem que houvesse pedido neste sentido, configurou julgamento extra petita.

A decisão viola o disposto no artigo 128 do CPC:

"Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte."

Ademais, os próprios controles revelam que não havia o fechamento na forma assinalada pelo r. juízo sentenciante.

Finalmente, conforme apontado pela parte autora na impugnação aos documentos juntada no Id n.° 147481b denota-se que há inúmeras horas extras constantes nos controles de jornada e não quitadas nos recibos de pagamento de salário, o que impõe a reforma do julgado.

Desta feita, os documentos colacionados aos autos indicam o labor em jornada extraordinária durante todo o pacto laboral sem o correspondente pagamento da totalidade das horas extras.

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Ante ao exarado constata-se, então, que há julgamento extra petita , o que impõe a reforma da decisão para afastar a sistemática declarada para computo das horas laboradas (dia 21 de um mês ao dia 20 do mês subsequente) e por consequência deferir as horas extras postuladas em sua totalidade.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

VIOLAÇÃO AO ARTIGO 384 DA CLT E CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Conforme supra declinado restou comprovado nos autos o labor em jornada extraordinária sendo que nunca foi concedido o intervalo de 15 (quinze) minutos conforme estabelece o art. 384 da CLT.

Em que pese tal fato o v. acórdão indeferiu o pleito do Recorrente.

Acórdão:

"Recentemente, por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Recurso Extraordinário 658312, com repercussão geral reconhecida, e firmou a tese de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela CF, sendo aplicável exclusivamente às mulheres.

Nada a reparar."

Ocorre que em caso de prorrogação do horário normal é obrigatória a concessão de descanso, sendo que a ausência deste importa no pagamento de horas extraordinárias .

É evidente que tal artigo está presente no capítulo III da CLT que trata da Proteção do Trabalho da mulher. Contudo, à luz da interpretação do princípio da isonomia do art. 5°, I da CF, que igualou homens e mulheres em direitos e obrigações, tal intervalo é também devido a empregados do sexo masculino.

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Salienta-se que o referido dispositivo, de forma diversa ao decidido, foi recepcionado pela Constituição Federal.

ASSIM A DECISÃO NA FORMA PROFERIDA VIOLA FRONTALMENTE O ARTIGO 5a, I DA CF E O ARTIGO 384 DA CLT.

Neste sentido pacífico o entendimento jurisprudencial dominante (repositório autorizado juris plenum) :

TRT02-0111135) INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA PARA AMBOS OS SEXOS. Muito embora a norma do art. 384 da CLT tenha sido, originalmente, editada com o objetivo de regular o trabalho da mulher, reconhece-se que a Constituição Federal não estabeleceu diferença entre os sexos no tocante à jornada de trabalho, tanto assim que o art. 7°, inciso XIII, da Carta Maior definiu oito horas de jornada diária e quarenta e quatro horas semanais para ambos. E como o TST sedimentou que a norma prevista no art. 384 da CLT foi recepcionada pela Carta Federal, houve por bem também reputar que o intervalo que antecede a jornada extraordinária, previsto no art. 384 da CLT, se aplica também ao sexo masculino. Desse modo, tanto o empregado do sexo feminino quanto do sexo masculino têm, em tese, o mesmo desgaste físico, durante a jornada de oito horas diárias, não havendo razão para discriminação. (RO n° 00027968620125020090 ((00)00000-0000), 4a Turma do TRT da 2a Região/SP, Rel. Ivani Contini Bramante. unânime, DOe 14.11.2013).

TRT02-0110015) INTERVALO PARA DESCANSO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. APLICAÇÃO PARA AMBOS OS SEXOS. Estabelece o artigo 384 da CLT que "em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho". A Corte Superior do Trabalho, no julgamento do IIN-RR 1.540/2005-046-12-00.5, concluiu que a referida a norma celetária foi recepcionada pela novel ordem constitucional. No que concerne à questão de fundo, o intervalo que antecede a jornada extraordinária prevista no art. 384 da CLT, deve ser estendido também ao sexo masculino, porquanto ambos os sexos sofrem em tese desgaste físico após uma longa jornada de trabalho, sendo imperiosa a concessão de intervalo para ativar-se em sobrejornada. Nesse diapasão, efetuando uma interpretação evolutiva, com o fito de melhorar as condições de trabalho e a prevenção de acidentes do trabalho (artigo 7°, caput e inc. XXII, da CF/88), a I Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho, havida no TST em 2007, editou o Enunciado n° 22, no qual restou assentado que "Constitui norma de ordem pública que prestigia a prevenção de acidentes de trabalho (CF, 7°, XXII) e foi recepcionada pela Constituição Federal, em interpretação conforme (art. 5°, I, e 7°, XXX), para os trabalhadores da ambos os sexos". Ademais, não se pode olvidar que a Lex Legum em seu artigo 5°, I, estabelece

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que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações e que o artigo 7°, XXX, proíbe diferença de salários, funções ou critério de admissão por motivo de sexo. Em face do acima exposto, reforma-se o julgado a quo para acrescer à condenação, a título de horas extraordinárias, o intervalo de 15 minutos diários anteriores ao início da sobrejornada. Apelo obreiro provido no tópico. (RO n° 00009376520115020059 ((00)00000-0000), 4a Turma do TRT da 2a Região/SP, Rel. Maria Isabel Cueva Moraes. DOe 30.10.2013).

TRT02-0108253) INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA PARA AMBOS OS SEXOS. Muito embora a norma do art. 384 da CLT tenha sido, originalmente, editada com o objetivo de regular o trabalho da mulher, reconhece-se que a Constituição Federal não estabeleceu diferença entre os sexos no tocante à jornada de trabalho, tanto assim que o art. 7°, inciso XIII, da Carta Maior definiu oito horas de jornada diária e quarenta e quatro horas semanais para ambos. E como o TST sedimentou que a norma prevista no art. 384 da CLT foi recepcionada pela Carta Federal, houve por bem também reputar que o intervalo que antecede a jornada extraordinária, previsto no art. 384 da CLT, se aplica também ao sexo masculino. Desse modo, tanto o empregado do sexo feminino quanto do sexo masculino têm, em tese, o mesmo desgaste físico, durante a jornada de oito horas diárias, não havendo razão para discriminação. (RO n° 00002806620115020078 ((00)00000-0000), 4a Turma do TRT da 2a Região/SP, Rel. Ivani Contini Bramante. unânime, DOe 11.10.2013).

Isto posto, pugna pela reforma da r. sentença, devendo os Agravados serem condenados ao pagamento de horas extras, decorrentes da violação ao aludido intervalo, na forma postulada na inicial.

É o que se pleiteia.

DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

DA DECISÃO CONTRÁRIA AO DISPOSITIVO LEGAL

INFRIGÊNCIA DO TEXTO LEGAL

O v. acórdão manteve a r. sentença a qual excluiu os reflexos sobre os repousos semanais remunerados majorado pelas horas extraordinárias e com estes nas demais parcelas, fazendo constar na fundamentação da seguinte forma:

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"Portanto, não merece reforma a r. sentença, em face da sua consonância com a OJ n° 394 da SDI-1 do C. TST."

Data venia, a decisão merece ser reformada.

Ao contrário do declinado no v. acórdão, tendo o Agravante realizado horas extras, devem os Agravados observar os reflexos desse trabalho extraordinário nos repousos semanais remunerados e com estes nas demais verbas.

A decisão na forma proferida afronta frontalmente o disposto no artigo 7° da Lei n. 605 /49, que disciplina o cálculo da remuneração dos descansos semanais.

Assim, de acordo com o artigo supra citado computar-se-ão na remuneração do descanso semanal as horas extras prestadas com habitualidade, senão vejamos:

"art. 7° A remuneração do repouso semanal corresponderá:

a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, comp

utadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; " (g.n.)

No mesmo sentido o disposto na Súmula n. 172, senão vejamos:

SÚMULA N° 172 - REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO - Co mputam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Ex- prejulgado n° 52. (RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

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Portanto, ao contrário do que resto decidido a quitação do labor extraordinário, não gerou os devidos reflexos legais sobre as verbas salariais e rescisórias, tendo o Agravante direito à percepção dos reflexos das horas extras e, consequentemente, do importe majorado nos repousos semanais remunerados sobre férias com adicional de 1/3 gratificação natalina e FGTS.

Em atendimento a divergência jurisprudencial segue os arrestos:

MENSALISTA. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM DSR S. INEXISTÊNCIA DE "BIS IN IDEM". O pagamento das horas extras gera como conseqüência indireta reflexos sobre as demais verbas trabalhistas, sendo que o descanso semanal remunerado deve corresponder ao que o empregado receberia se estivesse trabalhando naquele dia, ainda que ele seja mensalista, consoante comando expresso da alínea "a" do art. 7o, da Lei 605 /49. Por sua vez, o valor do DSR, devidamente acrescido do percentual de horas extras, deve servir de base para cálculo de outras parcelas como férias, aviso prévio, 13o salário, não havendo que se falar em bis in idem nesse procedimento, que, ao contrário, obedece aos ditames legais. (TRT/SP - 01273200705902009 - RO - Ac. 12aT (00)00000-0000 - Rel. Vania Paranhos - DOE 08/05/2009)

HORAS EXTRAS. REFLEXOS NOS DESCANSOS REMUNERADOS E NOS DEMAIS TÍTULOS CONTRATUAIS E LEGAIS. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. A incidência dos descansos semanais remunerados (DSR's), já majorados pelas horas extras, sobre os demais títulos contratuais, não traduz bis in idem, mas sim, mera ampliação da massa remuneratória a ser obrigatoriamente observada no pagamento dos títulos legais e contratuais devidos ao empregado. Uma vez deferidas horas extras e respectivos reflexos nos DSR's, toda essa ampliação da base remuneratória deve refletir-se sobre os demais títulos, que por força de lei e do entendimento jurisprudencial, são calculados pelo ganho global do empregado. (TRT/SP - 00725200630302004 - RO - Ac. 4aT (00)00000-0000 - Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros - DOE 29/05/2009)

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS DSR'S. A Lei 605/49, em seu artigo 7o, letra "a" dispõe que o repouso semanal corresponderá a um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas. Portanto, correspondendo as férias, aviso prévio e 13o salário ao valor do salário à época de sua concessão, acrescido da média das

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demais verbas salariais do período aquisitivo, é certo que as horas extras e seus respectivos reflexos em dsr's, medidos durante o correspondente período, se habituais, devem compor a base de cálculo daquelas parcelas, por integrarem a remuneração, não se vislumbrando, assim, nenhum "bis in idem". (TRT/SP - 01367200507902000 - RO - Ac. 2aT (00)00000-0000 - Rel. Nome - DOE 15/09/2009)

TRT3-039492) REFLEXOS DO RSR MAJORADO PELAS HORAS EXTRAS HABITUAIS - INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DOS DEMAIS TÍTULOS. O repouso semanal remunerado calculado com base nas horas extras habitualmente prestadas deve integrar o salário para todos os efeitos legais (art. 7° da Lei 605/49 e Súmula 172 do TST), inclusive para refletir sobre outras parcelas, como férias + 1/3, 13° salário, aviso prévio e FGTS + 40%, independente da existência de comando específico no título executivo. Isto porque tal procedimento constitui conseqüência lógica e jurídica das parcelas deferidas na sentença liquidanda, sem implicar extrapolação da coisa julgada. (AP n° 01039-2002-007-03-00-2, 1a Turma do TRT da 3a Região/MG, Rel. Nome. DJMG 17.10.2008).

TRT3-027783) AGRAVO DE PETIÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. REFLEXOS. As horas extras habituais integram o cálculo de remuneração do Repouso Semanal Remunerado (art. 7°, alínea "a", da Lei 605/49), o que implica a incidência do respectivo valor na apuração de parcelas que tenham por base de cálculo a remuneração do empregado. Assim, em se tratando de remuneração paga com periodicidade mensal (art. 7°, alínea "a", da Lei 605/49), a incidência das horas extras habituais nas parcelas contratuais deve ser feita com base na remuneração mensal considerada na sua integralidade, compreendendo, portanto, as horas extras dos dias úteis e as que se incluem na base de cálculo do Repouso Semanal Remunerado. Em decorrência, o valor das horas extras incluídas na base de cálculo dos Repousos Semanais Remunerados incide sobre as parcelas que têm como base de cálculo a remuneração mensal do empregado, que, reitere- se, inclui também o valor relativo ao Repouso Semanal Remunerado. Não há pagamento "bis in idem" no que se tem, obscuramente, designado como reflexão dos reflexos das horas extras no Repouso Semanal Remunerado no cálculo das parcelas reflexas. Por isto, a determinação no sentido de que o repouso remunerado relativo às horas extras seja incluído na base de cálculos de tais parcelas em fase de liquidação de sentença, independentemente de condenação expressa, não traduz ofensa à coisa julgada. (AP n° 00278-1998-048-03-00-3, 3a Turma do TRT da 3a Região/MG, Rel. Nome. DJMG 18.03.2006).

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Ante ao exarado, em face ao deferimento das horas extras e considerando que o descanso semanal remunerado compõe o salário mensal, merece reforma o v. acórdão ao declinar que os reflexos nos RSR não integra a remuneração para efeitos de cálculo de décimos terceiros salários e férias.

Isto posto, pugna pela reforma do v. acórdão neste aspecto.

DO VALE TRANSPORTE

VIOLAÇÃO A CONSITUIÇÃO FEDERAL

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

No que tange ao vale transporte restou indeferido o pleito sob os seguintes fundamentos:

"Desse modo, conclui-se que a presunção de necessidade do vale transporte pelo trabalhador para deslocamento de sua residência até o local de trabalho, e vice-versa, é regra, sendo que a desnecessidade de seu recebimento é que deve ser provada pelo empregador.

No caso em tela, os Reclamados acostaram aos autos declaração assinada pelo empregado (ID 329deb2) na qual este expressou sua vontade em não adquirir o benefício, não tendo sido tal documento desconstituído por prova em sentido contrário, ônus do empregado (art. 818 da CLT).

Desse modo, tendo a parte Reclamada demonstrado fato extintivo do direito obreiro, não há que se falar em reforma da decisão.

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Fls.: 19

Ante o exposto, mantenho a r. sentença."

Data venia , tal decisão merece ser reformada.

Conforme declinado na exordial, o de cujus residia em local distante do seu local de trabalho fato este que determinava o pagamento de vales transportes.

De forma diversa ao julgado é ônus do empregador comprovar que o "de cujus" não faz jus ao recebimento do benefício.

Neste sentido pacífico o entendimento jurisprudencial dos tribunais pátrios:

TRT01-0081832) VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA EMPRESARIAL. Na qualidade de direito trabalhista imperativo, cabe ao empregador o ônus da prova do fornecimento do vale-transporte, por ser o fornecimento fato extintivo da obrigação (art. 818, CLT; art. 333, CPC). Ademais, presume-se necessário o deslocamento do trabalhador de sua residência para o trabalho e vice-versa, competindo ao empregador o ônus de comprovar eventual fato modificativo da obrigação de ofertar o vale-transporte (por exemplo, a circunstância de se tratar de trabalho em domicílio obreiro, o fato de o obreiro residir no estabelecimento ou em suas proximidades, o fato de não desejar o vale por se valer de outro tipo de transporte mais favorável ou, até mesmo, por não considerar conveniente o desconto de 6% de seu salário, além de outras possibilidades fáticas). Relembre-se, ainda, que o empregador tem em seu poder as informações sobre a residência do trabalhador e seu local de trabalho. Nesse contexto, o Pleno do TST, na sessão de 24.05.2011, cancelou a antiga OJ 215 da SBDI - 1, que invertia o ônus probatório nessa matéria. (Recurso Ordinário n° 0000249-89.2012.5.01.0029, 6a Turma do TRT da 1a Região/RJ, Rel. José Antônio Teixeira da Silva. j. 09.10.2013, DOERJ 08.11.2013).

TRT02-0111445) VALE TRANSPORTE. CONCESSÃO. ÔNUS DA PROVA. É da empresa o ônus de provar que o trabalhador não faz jus ao benefício, por se tratar impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do trabalhador, nos termos do disposto no art. 333, II, do CPC. (RS n° 00026939720125020084 ((00)00000-0000), 17a Turma do TRT da 2a Região/SP, Rel. Soraya Galassi Lambert. unânime, DOe 18.11.2013).

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Fls.: 20

TRT03-0232784) VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. OPOSIÇÃO DE FATO IMPEDITIVO AO DIREITO OBREIRO. Como cediço, o vale-transporte é direito do empregado e a sua concessão é obrigação imposta ao empregador pela Lei 7.418/85. Dessarte, tendo a defesa erguido fato impeditivo do direito alegado, atraiu para si o encargo de prová-lo (art. 818 da CLT, c/c art. 333, II, do CPC). (RO n° 1690/2012-035-03- 00.3, Turma Recursal de Juiz de Fora do TRT da 3a Região/MG, Rel. Convocado Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim. unânime, DEJT 16.10.2013).

Desta forma, requer seja modificada a r. sentença, devendo os Agravados serem compelidos ao pagamento dos vales transportes, no importe declinado na peça vestibular, devidamente corrigidos e com os juros legais.

DOS DESCONTOS INDEVIDOS

VIOLAÇÃO A LEGISLAÇÃO

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

Da mesma forma impõe a reforma do v. acórdão neste aspecto.

Conforme se infere no termo rescisório os

Agravados descontaram indevidamente o importe de R$ 00.000,00 sob a rubrica 'Desc. Aux. Doença' e o importe de R$ 00.000,00 sob a rubrica "Av. Previo N/Trabalh.".

O desconto efetuado sob a nomenclatura "Av. Previo N/Trabalh." no valor de R$ 00.000,00 é indevido, posto que o "de cujus" comunicou antecipadamente seu pedido de demissão, sendo dispensado do cumprimento posto que encontrava-se gravemente enfermo.

Aliás, como é de conhecimento dos Agravados o "de cujus" teve câncer no curso do pacto laboral e ante a gravidade da enfermidade optou por rescindir o contrato de trabalho, visto que não tinha condições de retorno ao trabalho, inclusive vindo a óbito menos de 04 (quatro) meses após a rescisão contratual.

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Fls.: 21

O preposto do Agravado ouvido em juízo a ser questionado acerca do fato não soube informar o que importa em confissão ficta , conforme se infere:

DEPOIMENTO PESSOAL DO PREPOSTO DO RÉU:

3) ouviu dizer que o de cujus faleceu de câncer;

4) não sabe dizer se o falecido pediu para descontar 30 dias de salário dele na rescisão.

Equivocadamente o pedido foi indeferindo sob o fundamento que a confissão ficta não prevalece sobre o documento juntado.

Acórdão:

"O fato de o preposto declarar que "não sabe dizer se o falecido pediu para

(ID 6383dd5), por si só, não tem o condão de desconstituir descontar 30 dias de salário dele na rescisão" prova documental."

Ora, o documento foi impugnado, e, portanto sendo controvertido cabia aos Agravados informar precisamente os fatos, posto que seu desconhecimento enseja a confissão.

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Fls.: 22

Assim, requer sejam os Agravados condenados a devolução dos valores indevidamente descontados do "de cujus" no termo rescisório, devidamente corrigidos e com os juros legais.

Motivo pelo qual pugna pela reforma do julgado.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

VIOLAÇÃO A LEGISLAÇÃO

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

Aqui merece reforma a r. sentença e v. acórdão.

Infere-se que fora apresentado a declaração de pobreza firmada pelo Agravante juntamente com a petição inicial nos termos da Lei 7.510-86 que alterou a Lei 1060/50.

Desta feita restaram preenchidos os requisitos legais para a concessão dos honorários advocatícios.

A decisão na forma proferida fere os princípios constitucionais da isonomia (art.5°), da duração razoável do processo (art. 5°, LXXIII,) da essencialidade do advogado à administração da Justiça (art. 133), da ampla defesa (art. 5°, LV), do direito ao devido processo legal (CF,art.5°, LIV), e da justiça social (art. 193).

Aqui necessário se faz a menção da decisão prolatada pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região:

TRT-PR-09-03-2010 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA - A sistemática legal da assistência judiciária gratuita e dos

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Fls.: 23

honorários foi modificada pela Lei 10.537/2002, que conferiu nova redação ao artigo 789 da CLT, dispositivo que, em conjunto com a Lei 1.060/1950, passou a reger a assistência judiciária gratuita no Processo do Trabalho, cujo gênero compreende a justiça gratuita e os honorários assistenciais ou advocatícios, não mais constituindo aquela, monopólio da entidade sindical profissional, possibilitando o pagamento de honorários ao beneficiário da justiça gratuita. Desta forma, para o deferimento da assistência judiciária gratuita, a qual compreende a justiça gratuita e os honorários advocatícios ou assistenciais, é suficiente a declaração, pelo trabalhador, de dificuldade econômica para demandar em Juizo, conforme autoriza a Lei 7.510/1986, que alterou a Lei 1.060/1950. Assim, embora a orientação da Súmula 219, inciso I, do TST estabeleça duas condições para assegurar a verba honorária é suficiente a presença de apenas uma delas à percepção do benefício, na esteira do entendimento cristalizado na Súmula 450 do STF de que "São devidos honorários de advogados sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita". TRT-00.000 OAB/UF-2008- 673-09-00-3-ACO-07336-2010 - 2A. TURMA Relator: Nome Publicado no DJPR em 09-03-2010

TRT-PR-22-01-2010 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS AOS BENEFICIÁRIOS DA JUSTIÇA GRATUITA VENCEDORES NA DEMANDA. - ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA 2a TURMA DO E. TRT/9a REGIÃO - Independentemente da assistência sindical, são devidos os honorários advocatícios aos beneficiários da justiça gratuita, nos termos da OJ 348 da SDI-1 do c. TST. Apesar de ser inaplicável nas ações trabalhistas o princípio amplo da sucumbência ditado pelo processo civil, em face da subsistência do jus postulandi no processo do trabalho, são devidos os honorários de advogado no caso em apreço, ante a declaração de hipossuficiência (na acepção jurídica do termo), cumprindo o reclamante com os requisitos do art. 4° da Lei n° 1.060/50. Tal declaração, não desconstituída, é o requisito da Lei 1060/50 para a concessão de honorários de advogado no âmbito da Justiça do Trabalho. Após a edição da Lei n° 10.537/02, entende-se revogada a disposição contida no artigo 14 da Lei n° 5.584 /70, que continha a exigência de assistência sindical, aplicando-se a Lei n° 1.060/50, com a redação da Lei n° 7.510/86, para a concessão de honorários de advogado, na forma prevista pela súmula 450 do e. STF (São devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita). Como escreveu Pontes de Miranda enfatizando a significação do direito de escolha atribuído ao litigante (Comentários ao CPC /39, art. 67): a escolha de advogado pela parte marca a evolução da justiça gratuita no Brasil e, para dar corpo ao preceito constitucional que atribui ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (artigo 5°, inciso LXXIV), acolhem-se os honorários advocatícios em 15% sobre o valor líquido da condenação. TRT-00.000 OAB/UF-2008-664-09-00-2-ACO-01321-2010 - 2A. TURMA Relator: Nome Publicado no DJPR em 22-01-2010

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Fls.: 24

Em atendimento a divergência jurisprudencial segue os arrestos (repositório autorizado juris plenum) :

TRT07-0046046) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Devidos os honorários advocatícios de 15% pelo sucumbente, mormente quando o autor é declaradamente pobre. Inteligência do art. 20, do CPC, c/c art. 11, § 1°, da Lei n° 1.060/50. A assistência judiciária pelo sindicato é encargo a ele atribuído, não prevendo a Lei 5.584/70 qualquer exclusividade que afaste a possibilidade de indicação de advogado pela própria parte. Recurso conhecido e provido. (RO n° 383-75.2012.5.07.0021, 1a Turma do TRT da 7a Região/CE, Rel. Francisco Tarcisio Guedes Lima Verde Júnior. unânime, DEJT 12.11.2013).

TRT07-0044828) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Devidos os honorários advocatícios de 15% pelo sucumbente, mormente quando o autor é declaradamente pobre. Inteligência do art. 20, do CPC, c/c art. 11, § 1°, da Lei n° 1.060/50. A assistência judiciária pelo sindicato é encargo a ele atribuído, não prevendo a Lei 5.584/70 qualquer exclusividade que afaste a possibilidade de indicação de advogado pela própria parte. Recurso conhecido e improvido. (RO n° 1666-87.2012.5.07.0004, 1a Turma do TRT da 7a Região/CE, Rel. Francisco Tarcisio Guedes Lima Verde Júnior. unânime, DEJT 28.08.2013).

Isto posto, merece também reforma do v. acórdão para determinar o pagamento dos honorários advocatícios.

Ante ao exarado a necessidade de reforma do respeitável despacho, para determinar o regular processamento do RECURSO DE REVISTA interposto. É o que espera oAgravante, confiante no bom senso de Justiça desta Colenda Corte, e também para e com os fins da mais legítima e inadiável JUSTIÇA!

ISTO POSTO, REQUER:

O RECEBIMENTO E PROVIMENTO DO PRESENTE AGRAVO, COM O FITO ÚLTIMO DE SER REFORMADO O R. DESPACHO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA.

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Fls.: 25 Termos com que, pede e espera deferimento. Cornélio Procópio/Curitiba, 12 de maio de 2015.

pp - Nome 00.000 OAB/UF

pp - Nome 00.000 OAB/UF

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Fls.: 26

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