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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.02.0464

Petição - Ação Comissão contra Claro S/.A

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da MM. 04a Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo- SP.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

CLARO S.A., por seus advogados infra assinados, nos autos da reclamação trabalhista em epígrafe que lhe Nome , por seus advogados, nos autos do processo em referência, vem, pela presente, em CONTESTAÇÃO , expor e requerer o seguinte:

1. INTIMAÇÕES.

Requer a reclamada sejam todas as intimações feitas, exclusivamente, em nome do advogado Nome, 00.000 OAB/UF ou encaminhadas, aos seus cuidados, para o endereço de seu escritório, sito na EndereçoCEP: 00000-000 - São Paulo - Capital.

2. SOLIDARIEDADE.

Afigura-se impossível a imputação de responsabilidade solidária a primeira reclamada. As empresas são absolutamente independentes, não se verificando qualquer tipo de ingerência administrativa. Não incide na hipótese a norma contida no 2°, § 2°, da CLT, conforme a melhor jurisprudência.

Para argumentar, de qualquer maneira não tem fomento jurídico a pretendida solidariedade passiva, eis que esta, como se sabe, deve defluir da lei ou da vontade das partes, não se presumindo em nenhuma hipótese, a teor do artigo 265 do Novo Código Civil Brasileiro .

Ao contrário, a inexistência de contrato e qualquer relação comercial entre a 1a reclamada e essa contestante afasta expressamente qualquer responsabilidade.

Esta ré não celebrou contrato de trabalho, remunerou ou deu quaisquer ordens para a reclamante.

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Não há entre a primeira e a essa reclamada qualquer controle ou

entrelaçamento de interesses.

Não houve relação de emprego entre a contestante e a reclamante, eis que ausentes seus elementos característicos, quais sejam, subordinação e pessoalidade. Assim conceitua nossa mais abalizada Doutrina, verbis :

"A subordinação jurídica se tipifica "sempre que o contrato celebrado criar para o empregador o direito de dar ordens e, para o trabalhador, o dever de cumprir ordens" (Russomano, Mozart Victor, "Comentários à CLT", vol. 1, Rio, Forense, 1990, p.14).

Acaso se demonstre a existência de prestação de serviços, não havia pessoalidade. A ora contestante não exigia ou determinava quais deveriam ser os empregados da representante eram responsáveis pela execução do serviço. Novamente, nossos Doutrinadores pontificam que:

"Quanto ao requisito da pessoalidade, dizem ORLANDO GOMES e ELSON GOTTSCHALK ser uma das notas típicas da relação de emprego, eis que "esta obrigação não é fungível, isto é, não pode ser satisfeita por outrem, mas tão-somente por quem a contraiu. Daí dizer- se, em relação ao empregado, que o contrato de trabalho é concluído "intuitu personae". Esta é a razão pela qual não tem o empregado a faculdade de prestar o serviço por intermédio de outrem.. A obrigação de prestar o serviço é, pois personalíssima e, portanto, intransmissível" ("Curso de Direito do Trabalho", Rio, Forense, 1991, pp.84/85).

Repita-se, não incide na hipótese a norma do artigo 2°, § 2°, da CLT, descabendo a declaração de solidariedade entre as reclamadas, conforme a melhor Jurisprudência:

"Solidariedade. Presunção. Solidariedade não se presume. Ou está na lei, ou no contrato. Artigo 896, do Código Civil" (Ac. TST 2a T., RR 2849 /88.8, Rel. Min. Ney Doyle, proferido em 09/05/91, LTr, n° 56, fevereiro /92, p. 230 in "Dicionário de Decisões Trabalhistas", B. Calheiros Bomfim e Silvério dos Santos, Rio de Janeiro, 1994, Ed. Trabalhistas, ementa 5038).

Acrescenta-se, ainda, que não há que se falar em fraude.

Rechaça essa reclamada a alegação autoral de que qualquer preposto dessa reclamada tenha lhe dirigido ordens.

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Em verdade, as eventuais visitas que podem ocorrem servem apenas para atualizar informações quanto a produtos e campanhas e jamais os empregados dessa reclamada passam qualquer ordem para os empregados da primeira reclamada.

Pela improcedência.

3. SUBSIDIARIEDADE.

Deverá o processo ser extinto sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267,VI do CPC, eis que a ora contestante é parte ilegítima ad causam .

Em que pese não haver pedido nesse sentido, mister destacar que a reclamante jamais manteve vínculo empregatício com a ora peticionaria. De acordo com a narrativa constante na inicial, aduz a autora ter prestado serviços à primeira reclamada CATC - COMÉRCIO DE APARELHOS DE TELEFONIA CELULAR LTDA. , sendo que, na realidade, a primeira reclamada ajustou com a ora contestante um contrato de agente autorizado.

Assim, por não haver relação de trabalho, bem como qualquer uma das hipóteses do artigo 2° da CLT, não há falar em responsabilidade ou legitimidade da parte da contestante.

A hipótese em tela é de representação comercial. Através de contrato de natureza mercantil, a segunda reclamada autorizou a primeira a explorar comércio de linha telefônica da Claro e de outros produtos, na condição de "agente autorizado", restando de todo afastada a incidência da Súmula 331 do C. TST.

Com efeito, a representação comercial não se confunde com contratação por empresa interposta de que trata a Súmula 331, IV do C. TST, vez que definida por contornos próprios, definidos pelo artigo 1° e seu Parágrafo Único da Lei 4.886/65:

Art. 1° Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití- los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

Parágrafo único. Quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial.

Vale lembrar que a contestante apenas contratou os serviços de representação comercial da 1a reclamada, através de um contrato de agente autorizado, para praticar atos de comércio, o que definitivamente não constitui atividade fim da Claro, mas sim, do representante.

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O comércio, notadamente, a venda de linha telefônica e outros bens, não faz parte do objeto social da CLARO e quem pratica a atividade comercial é a 1a reclamada, através de seus empregados.

Trata-se do exercício de serviços especializados de representação (e não uma cessão de mão-de-obra de modo a atender atividades meio da sua estrutura empresarial).

E mais, não há nenhuma ingerência desta Reclamada na administração da empresa Representante, qual seja a 1a Reclamada.

A empresa contratada também não é fornecedora de mão de obra para a contratante, pura e simplesmente comercializa os produtos desta Reclamada.

A representação comercial é atividade lícita, permitindo-se que os agentes autorizados realizem vendas diretas utilizando-se de representantes próprios, que se inserem na atividade fim do representante.

Nome apresenta definição mais elucidativa sobre o contrato de representação Comercial. Confira-se:

"A atividade do representante comercial autônomo é a mediação ou intermediação, exercida por meio de técnicas apropriadas, e visa a obter a declaração de vontade de vendedor e comprador sobre as bases de um negócio, que se celebrará caso se emita essa mesma declaração de vontade, de modo positivo, fixando os característicos da coisa (a ter sua propriedade transferida) e do preço, dois dos elementos do contrato de compra e venda."

Ainda Silvio de Salvo Venosa [1] , ao abordar o tema, pondera:

"Trata-se, pois, de modalidade peculiar de representação, uma vez que, de regra, o representante não é mandatário nem comissionário, não havendo, contudo, óbice para que também assim seja. Sua prestação de serviços é exercida por meio de recolhimento de propostas ou pedidos de aquisição de bens ou serviços que transmite ao representado. Afasta-se, portanto, a noção do instituto do mandato tradicional."

Nome, ao tratar na natureza jurídica do contrato de Representação Comercial esclarece:

"Como contrato regido pelo direito comercial, a representação comercial insere-se na categoria dos de "colaboração empresarial".

Contratos de colaboração empresarial são aqueles em que um dos contratantes (o colaborador) se obriga a criar ou consolidar mercado para o produto fabricado ou comercializado pelo outro (o fornecedor).

Na colaboração por intermediação , o colaborador ocupa um elo próprio na cadeia de circulação de mercadorias. Ele compra o produto do fornecedor para revendê-lo.

Já na colaboração por aproximação , o colaborador não ocupa um elo

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próprio na cadeia de circulação de mercadorias. Ele não compra o produto do fornecedor, mas encontra interessados em realizar esse negócio.

Na colaboração por intermediação, o colaborador não presta serviços ao fornecedor, e não é por este remunerado. Sua receita provém da revenda do produto, em que deve praticar preço que lhe assegure o retorno dos investimentos e custos que é obrigado a realizar na criação ou consolidação do mercado para aquele produto.

Na colaboração por aproximação, ao revés, o colaborador presta serviços ao fornecedor , e é por este remunerado. Sua receita traduz, geralmente, um percentual dos negócios que ajuda a viabilizar (a chamada "comissão").

A representação comercial é espécie de colaboração empresarial por aproximação. O representante não adquire o produto do representado para o revender. Pelo contrário, ele procura e identifica interessados em apresentar pedidos de compra dos produtos fabricados ou comercializados pelo representado."

Ora, a exemplo podemos citar as concessionárias de automóveis que vendem veículos de uma determinada montadora, mas não lhe presta serviços.

Neste exemplo se verifica até treinamento dos empregados e o uso da marca (inclusive nas fachadas), mas que são indispensáveis para os atos de comércio, repita-se e não prestação de serviços, ali praticados.

Como já dito a tentativa de responsabilizar o representado pode ser comparada à pretensão de atribuir à montadora de automóveis eventuais débitos trabalhistas de uma concessionária de sua marca, o que é inadmissível. E aqui também está presente muitas vezes a exclusividade de uma marca (montadora).

Temos o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, que dirime qualquer dúvida sobre a questão, senão vejamos:

"PRIMEIRA TURMA

Ministro Lelio Bentes Corrêa - Presidente

Ministro Walmir Oliveira da Costa

Ministro Hugo Carlos Scheuermann

103000450876 - I- AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA I M P O S S I B I L I D A D E. Tendo a decisão atacada consignado que a hipótese é de contrato de representação comercial, é de se prover o agravo de instrumento, ante uma possível má aplicação da Súmula n° 331, IV, desta Corte. Agravo de instrumento provido.

II- RECURSO DE REVISTA - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA I M P O S S I B I L I D A D E. A Súmula n° 331, IV, desta Corte não é aplicável às situações que envolvam típico contrato de representação comercial, na medida em que este difere substancialmente da hipótese de terceirização. No primeiro caso, uma empresa é representada por outra na negociação de bens e serviços que oferece ao mercado, ao passo que, na terceirização trabalhista, ela é tomadora de serviços, empregando mão de obra alheia na atividade meio, mediante contratação de empresa interposta . Logo, não sendo esta a hipótese dos autos, é de se conhecer do recurso de revista, para afastar a aplicação da Súmula n° 331,

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IV, do TST . Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR 764-50.2010.5.03.0026 - Rel. Min. José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza - DJe 29.06.2012 - p. 330) - 1a Turma"

SEGUNDA TURMA

Ministro Renato de Lacerda Paiva - Presidente

Ministro José Roberto Freire Pimenta

Desembargadora Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira (Convocada) 103000206974 - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A PRIMEIRA RECLAMADA - JORNADA DE TRABALHO - DANO MORAL - Em relação aos temas em epígrafe, ao rejeitar as pretensões do agravante, o Regional observou o suporte fático delineado nos autos, uma vez que o exame do apelo revisional implicaria em revolvimento de matéria fática, o que não encontra respaldo no teor da Súmula n° 126 do TST . RESPONSABILIDADE SUBSIDÁRIA E/OU SOLIDÁRIA. O Regional não reconheceu a responsabilidade subsidiária e/ou solidária da primeira reclamada, porque a hipótese dos autos não se trata de terceirização de serviços, mas de contrato de representação comercial entre editora e respectiva distribuidora de revistas. As razões de decidir do Regional não contrariam a Súmula n° 331, item IV, do TST nem violam a literalidade do disposto no artigo 186 do CCB , que trata da responsabilidade pela prática de ato ilícito, o que não foi demonstrado na situação examinada. Os arestos colacionados são inespecíficos, porque não abordam a situação dos autos em que o Regional concluiu tratar-se de representação comercial, e não de terceirização de mão de obra, uma vez que os primeiros arestos de fls. 09 e 10 são inservíveis ao confronto de teses, porque oriundos do mesmo Regional prolator da decisão impugnada, o que atrai a aplicação da OJ n° 111 da SBDI-1 do TST. JULGAMENTO EXTRA PETITA. Nos termos do disposto no § 1° do artigo 515 do CPC , não caracteriza julgamento extra petita a análise, pelo Regional, dos documentos acostados aos autos pelas partes, ainda que na sentença tenha havido omissão a respeito. Assim, não verificada a violação do disposto no artigo 128 do CPC e sendo inespecífico o aresto colacionado, é inviável a revisão do julgado. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Não se verificando, dos fundamentos adotados pelo Regional, a existência de tese contrária à defendida pelo agravante, a pretensão de revisão da matéria esbarra na incidência da Orientação Jurisprudencial 256 da SBDI-1 e da Súmula n° 297 do TST . MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477 DA CLT . O recurso de revista está fundamentado apenas em divergência jurisprudencial, e, não tendo o agravante citado a origem dos julgados em suas razões recursais, impossível o confronto de teses nos termos do disposto na Súmula n° 337 do TST . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Estando a decisão regional em conformidade com as Súmulas ns. 219 e 329 do TST , inviável a admissibilidade do recurso de revista nos termos do disposto no § 4° do artigo 896 da CLT e da Súmula n° 333 do TST . Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR 21124/2005-011-09-40.0 - Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta - DJe 04.02.2011 - p. 1278)

TERCEIRA TURMA

Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira - Presidente

Ministro Nome Godinho Delgado

Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte

103000415183 - RECURSO DE REVISTA - CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA REPRESENTADA - Segundo dispõe o art. 1° da Lei n° 4886/65 , exerce a representação

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comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Conclui- se, daí, que, por meio do contrato de representação espécie do gênero contrato de intermediação - , uma empresa atribui a outrem - Pessoa natural ou jurídica - Poderes para representá-la, atuando, portanto como intermediária na realização de negócios mercantis. O vínculo que as une tem natureza comercial, de modo que não existe subordinação hierárquica entre as contratantes. A representante comercial exerce suas atividades de forma autônoma, com empregados próprios, que não se vinculam à empresa representada. Tal modalidade de contratação não se confunde com a prestação de serviços, razão pela qual se afigura inaplicável a compreensão da Súmula 331, IV, desta Corte. Não há, assim, que se cogitar de responsabilidade subsidiária da empresa representada pelos débitos trabalhistas da representante. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR 265700-52.2009.5.12.0037 - Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira - DJe 03.04.2012 - p. 1520)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. A instância a quo consignou que o conjunto probatório revelara que a segunda reclamada não é tomadora dos serviços da primeira, com a qual celebrou contrato de representação comercial. Inviável, pois, o recurso nesse contexto, pois para que houvesse o seu processamento seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento vedado em sede de recurso de revista, ante os termos da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

( AIRR - 367-55.2010.5.03.0037 , Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 15/06/2011, 3a Turma, Data de Publicação: 24/06/2011)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. A instância a quo registrou que o conjunto probatório revelara que a segunda reclamada não é tomadora dos serviços da primeira, com a qual celebrou contrato de representação comercial. Inviável, pois, o recurso nesse contexto, pois para que houvesse o seu processamento seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento vedado em sede de recurso de revista, ante os termos da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(AIRR - 376-20.2010.5.03.0036 , Relatora Ministra: Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira, Data de Julgamento: 20/06/2012, 3a Turma, Data de Publicação: 22/06/2012)

Não há falar em terceirização e, muito menos, em irregularidade desta, razão pela qual, inexiste obrigação da contestante na fiscalização do procedimento da primeira ré para com seus empregados, porque a intermediação de mão-de-obra, a rigor, nem existiu.

Neste sentido diversos julgados com entendimento de que não há o que se falar em responsabilidade subsidiária de empregado de agente autorizado, senão vejamos:

EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. EMPREGADO DE AGENTE AUTORIZADO. INEXISTÊNCIA. No contrato de venda de

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produtos, não há prestação de serviços do empregado do agente autorizado em favor da empresa prestadora de serviços de telefonia móvel, de modo que não há que se falar em responsabilidade subsidiária trabalhista desta última. Apelo da segunda reclamada que merece provimento.(TRT-1 - RO: 1284001720075010072 RJ , Relator: Rildo Brito, Data de Julgamento: 15/02 /2012, Terceira Turma, Data de Publicação: 2012-02-29)

"RESCISÃO INDIRETA. INOCORRÊNCIA. A legislação trabalhista prevê que o descumprimento de obrigações, no âmbito da relação de emprego, por parte do empregador, enseja a rescisão indireta do contrato de trabalho, devendo revestir-se de gravidade e atualidade. Relativamente à mora contumaz, ponto basilar do pleito obreiro, para sua caracterização há que ser observado o prazo contido no Decreto-Lei 368/1968, art. 2°, § 1°, qual seja, o atraso ou sonegação do salário em período igual ou superior a três meses. Não ocorrendo o atraso nos termos da legislação pertinente, não há falar em rescisão indireta do contrato de trabalho por ocorrência da mora contumaz. Quanto ao descumprimento relativo à falta de depósito do FGTS, não há falar em infração contratual, que implica o art. 483, "d", da CLT, pois de qualquer forma o empregado não pode levantar o FGTS na constância da relação de emprego, não apresentando prejuízo ao trabalhador. In casu, pelos elementos probatórios que emergem dos autos, não restou caracterizada a rescisão indireta. HORAS EXTRAS. O deferimento de horas extras pede comprovação cabal e inconteste da existência do regime de sobrejornada por parte de quem o alega (art. 818 da CLT c/c o art. 333 do CPC), de sorte que, para o seu provimento, cumpria ao reclamante demonstrar de forma clara e induvidosa a veracidade das alegações iniciais. Não tendo se desincumbido satisfatoriamente desse mister, improcede o pleito de pagamento de jornada extraordinária, à míngua de prova hábil. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA ROBUSTA E INCONTESTE. O dano moral apto a ensejar indenização deve causar constrangimento e sofrimento à vítima, além de repercutir perante terceiros, pois a irradiação dos fatos danosos perante estes é que denigre a imagem da pessoa. Para tal prova é mister que tenha havido alguma repercussão do fato capaz de expor o trabalhador a constrangimentos perante seus semelhantes, de tal modo que o sofrimento causado tenha reflexos conhecidos e sabidos por seus pares. Não tendo o autor cuidado de provar a ocorrência dos fatos relatados na exordial, bem como sua repercussão, não há de se falar em condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral. GÁS GLP. AGENTE AUTORIZADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA N° 331 DO

C. TST. NÃO ENQUADRAMENTO. Restando incontroverso nos autos que a relação entre as demandadas pautou-se em contrato de natureza civil, tendo por objeto o credenciamento de agente autorizado para comercializar gás, autêntico vínculo de cunho comercial, inadmissível a responsabilidade subsidiária da contratante autorizatária, nos moldes da Súmula n° 331 do C. TST, por não se tratar de intermediação de mão-de-obra." (Desembargadora Márcia Mazoni). (TRT-10 - RO: 877201200110004 DF 00877-2012-001-10- 00-4 RO, Relator: Desembargadora Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro , Data de Julgamento: 17/07/2013, 3a Turma, Data de Publicação: 26/07/2013 no DEJT)" (grifo nossos)

"PROCESSO TRT/SP n° 0000576-43.2011.5.02.0481 - 3a TURMA RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 01a VARA DO TRABALHO DE SÃO VICENTE RECORRENTE: ANA PAULA PRADO SANTOS RECORRIDOS: 1. CLARO S.A.

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2. MATOS E REIS REPRESENTAÇÃO E COMÉRCIO DE TELEFONIA LTDA. 3. VIVO S.A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS DE TELEFONIA CELULAR. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV, DO TST. Contrato de representação comercial para venda de produtos, comercialização de aparelhos celulares, não se enquadra na hipótese de contratação de empresa interposta, não se tratando, portanto, da figura de terceirização de serviços prevista na Súmula n° 331, do C. TST. Responsabilidade subsidiária afastada. Recurso parcialmente provido."

PROCESSO TRT/SP n° 00007891520115020072 - 03a TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM RITO SUMARISSIMO ORIGEM: 72a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO RECORRENTE: CLARO S. A. RECORRIDOS:

1. WAGNER DO LIVRAMENTO ELLAS 2. NOVECOL REPRESENTAÇÃO COMERCIAL LTDA 3. E-TELECOM DO BRASIL LTDA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS DE

TELEFONIA CELULAR - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV, DO TST. Contrato de representação comercial para venda de produtos, comercialização de aparelhos celulares, não se enquadra na hipótese de contratação de empresa interposta, não se tratando, portanto, da figura de terceirização de serviços prevista na Súmula n° 331, do C. TST. Responsabilidade subsidiária afastada.

E mais, no caso de agente autorizado, pode-se aplicar, subsidiariamente, a Lei n.° 8.955/94, que dispõe sobre contratos de franquia, a qual relata em seu Artigo 2°:

Art. 2° Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Neste sentido, segue entendimento do E. TST:

PROCESSO N° TST-RR-37640-07.2009.5.03.0004. A C Ó R D Ã O. 4a Turma. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. 1. O contrato de franquia caracteriza-se pela relação comercial existente entre as partes e pela autonomia da empresa franqueada e, portanto, diferencia-se do contrato de prestação de serviços a que se refere a Súmula n° 331 do TST. 2. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho tem se firmado no sentido de que, quando não configurada fraude no contrato de franquia, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa franqueada não implica a responsabilidade subsidiária da empresa franqueadora. 3. Não evidenciada fraude no contrato de franquia firmado, a imputação de responsabilidade subsidiária à empresa franqueadora pelos débitos trabalhistas da empresa franqueada contraria a diretriz perfilhada na Súmula n° 331, IV, do TST. 3. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

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Assim, por qualquer prisma que se possa analisar, é de rigor a extinção do processo com relação à contestante, como parte ilegítima que é.

4. MÉRITO.

A contestante não pode oferecer, por óbvio, defesa específica quanto aos pleitos deduzidos pela autora, pois, como já exaustivamente explicitado, a mesma não foi sua empregada, desconhecendo, pois, as minúcias do contrato de trabalho celebrado entre as partes, podendo, apenas no que lhe diz respeito, contestar alguns fatos que não coadunam com a realidade.

5. ÔNUS DA PROVA.

A reclamada desde já, requer à V.Exa., digne de determinar a reclamante a prova dos fatos constitutivos determinados nos artigos 818 da CLT e 333, I e 320, inciso I do CPC, ainda que se verifique a revelia e confissão da primeira reclamada, o que não se espera, vez que referidas penas são de cunho nitidamente personalíssimo e não pode atingir os demais réus.

"In casu", veja-se que a reclamada não tinha qualquer relação com a reclamante, no período declinado na inicial, sequer o conhece, visto que, mesmo que tenha lhe prestado algum serviço, não adentrava em seus estabelecimentos, o que se deduz de sua narrativa.

Assim, deverá buscar a verdade real, ainda que seja por meio de extratos bancários ou prova oral, dom efetivo pagamento, sob pena de locupletamento ilícito e utilização fraudulenta dessa Justiça Especializada.

É o que se requer, desde já.

6. VERBAS RESCISÓRIAS.

A reclamante alega não ter recebido suas verbas rescisórias de direito.

Não há que se falar em responsabilização dessa contestante em pagar eventuais verbas decorrentes da relação empregatícia havida entre a reclamante e a primeira reclamada.

Conforme já explicitado, a ora contestante formou contrato de representação comercial com a primeira ré, sendo certo que qualquer procedimento quanto aos trabalhos realizados pela autora eram dirigidos apenas por aquela, sendo de sua responsabilidade a quitação de eventuais haveres cuja reclamante tenha direito.

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Resta impugnado, inclusive, a alegação da autora que sua dispensa se deu por iniciativa da empresa, requerendo-se, desde já, a oitiva autoral com o fito de se averiguar as informações transcritas na vestibular.

Impugna-se, ainda, o valor apontado pela reclamante a título de remuneração, requerendo essa contestante a expedição de ofício ao banco que a reclamante recebia seus vencimentos com o fito de se verificar a veracidade das ponderações postas na vestibular.

Pela improcedência.

7. HORAS EXTRAS.

De início, reitera a ora contestante sua ilegitimidade de parte, ao passo que inexistentes requisitos para sua condenação, mesmo que subsidiariamente.

Sucessivamente, resta expressamente impugnada a jornada de trabalho declinada na inicial, bem como, o número de horas extras pretendidas, cabendo ao mesmo a comprovação de suas alegações, nos termos do artigo 818 da CLT e 333, I, do CPC.

De qualquer forma, não se admite a prestação de serviços pela autora em tão alongado período.

Nesse passo, resta impugnado trabalho da autora após as 22 horas, ao passo que as lojas da primeira reclamada estavam alocadas em sua maioria em shoppings centers, sendo certo que não há movimento comercial após as 22 horas.

Contudo, se condenação houver, o que não se admite, mas tão somente se argumenta, as horas extras deverão ser calculadas sobre o salário-base da reclamante, eis que este constitui o núcleo da remuneração. É a base sobre a qual incidem outras vantagens atribuídas ao trabalhador. Cada uma delas deve ser calculada sobre o salário-base e não umas sobre as outras, mesmo porque, se assim fosse, nunca se saberia quais deveriam ter precedência no processo de integração salarial.

Da mesma forma deve ser aplicado o adicional de 50%.

De outro lado, é importante verificar pelas próprias fotos juntadas pela reclamante que a loja possuía mais vendedores, restando latente que era possível a realização de revezamento. Dessa forma, resta improcedente o pedido referente a horas extras por ausência do intervalo legal.

Com a devida venia , a narração dos fatos trazidos pela autora não trazem qualquer consonância com a realidade e mostram total desapego da autora com aspectos físicos e biológicos inerentes a condição humana.

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De qualquer forma, como se trata a jornada da autora de labor exclusivamente externo, sem possibilidade do controle de jornada, caberá a esse comprovar a absurda jornada alegada.

Pela improcedência dos pedidos de horas extraordinárias

8. DOS DANOS MORAIS.

Alega a autora ser credora de indenização por danos morais.

Em que pesem as argumentações esposadas pela reclamante, imperioso concluir que seu pedido é improcedente, eis que não logra êxito em preencher os requisitos da Responsabilidade Civil, quais sejam: ato ilícito, dano e nexo causal.

Certo é que a reclamante não se desincumbiu do ônus que lhe pertencia, a teor do art. 333 I e II, do CPC e art. 818, da CLT, eis que não traz aos autos qualquer prova que fundamente seus pedidos.

Importa observar que para se configurar o dever de indenizar, mister que a parte postulante tenha suportado algum dano efetivo.

Isso porque, o dever de indenizar, in casu , apenas ocorreria se preenchidos os requisitos constantes do art. 927 do Código Civil atual, quais sejam, ato ilícito, dano, e o nexo causal, o que, de fato, falece na situação posta pela reclamante.

A reclamante não logra êxito em demonstrar se teria sofrido algum tipo de abalo moral em face das supostas afirmações constantes de sua exordial, em decorrência de atos dos prepostos da reclamada.

Veja-se que não há prova dos fatos alegados e, se positivo, o que não é o caso, inexiste demonstração da repercussão do alegado dano na vida da reclamante que justifique pedido de indenização por danos morais.

Diante da inexistência de comportamento dessa reclamada lesivo à pessoa, à honra ou à imagem da reclamante, resulta afastada a hipótese de indenização por danos morais nas situações postuladas pelo obreiro, em decorrência dos alegados atos ilícito perpetrados pela reclamada.

Por tais razões, configura-se absolutamente improcedente a pretensão da reclamante à indenização por supostos danos morais, pelo que requer a Reclamada sejam julgados improcedentes os pedidos respectivos, formulados na Inicial.

Não houve qualquer tratamento inadequado e humilhante por parte dos prepostos dessa Reclamada no dia a dia de trabalho do obreiro.

Portanto, não havendo a reclamante suportado qualquer tipo de dano, apresenta-se inviável impor à Reclamada o dever de indenizar, uma vez que, conforme já explicitado, não há dano a ser reparado.

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Assim, ante as argumentações acima asseveradas, demonstrado está que a reclamante não faz jus à indenização pleiteada, devendo, repita-se, ser julgado totalmente improcedente o pleito, no particular.

8.1. VALOR DA INDENIZAÇÃO.

O dano moral, ainda que indenizável, apenas para argumentar, deve ser arbitrado, na remota hipótese de condenação, com plena observância dos requisitos do Código Civil, que preconizam moderação e equilíbrio no arbitramento da indenização.

Por exemplo, vários parâmetros são ministrados para a aferição dos danos morais e materiais nos casos de ofensa à honra, como injúria ou calúnia, servindo de exemplo a fixação no dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva (artigo 1547 do Código Civil) ou preferencialmente, porque compatível com os princípios e normas do Direito do Trabalho, o critério estabelecido no art. 478 da CLT, com o respaldo da jurisprudência, a seguir transcrita:

VALOR DA INDENIZAÇÃO. CRITÉRIO PARA A SUA FIXAÇÃO. A fixação analógica, como parâmetro para a quantificação da compensação pelo dano moral, do critério original de indenização pela despedida imotivada, contido no artigo 478 consolidado, é o mais aconselhável e adotado pelos pretórios trabalhistas . Ressalte-se que a analogia está expressamente prevista no texto consolidado como forma de integração do ordenamento jurídico, conforme se infere da redação do seu artigo 8°. Ademais, no silêncio de uma regra específica para a fixação do valor da indenização, nada mais salutar do que utilizar um critério previsto na própria legislação laboral. Assim, tendo em vista a gravidade dos fatos relatados nestes autos, mantém-se a respeitável sentença, também neste aspecto, fixando-se que a indenização será de um salário, o maior recebido pelo obreiro, por ano trabalhado, em dobro . (TRT 17a R. - RO 1142.2001.006.17.00.9 - Rel. Juiz José Carlos Rizk - DOES 15.10.2002)

DESPEDIMENTO INDIRETO - INDENIZAÇÃO - RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO E DANO MORAL - Devem ser reconhecidos se o empregado, em razão de boatos injustos, é considerado suspeito de roubo e é visto pelos colegas sendo levado em carro da Polícia "para depoimento". Não havendo previsão na lei quanto ao valor da indenização, uma medida justa é tomar, por analogia, o critério previsto nos artigos 478 e 493 a 496 da CLT. (TRT 2a R - RO 19990631533 - (20010044579) - 9a T - Rel. Juiz Luiz Edgar Ferraz de Oliveira - DOESP 23.02.2001)

Assim, destaca esta contestante que, se o entendimento desse I. Juízo for no sentido de que houve dano moral, quod repugnat , a indenização será de responsabilidade da primeira ré, pois de caráter personalíssimo, além desta ré, repita-se, não ter praticado quaisquer dos atos descritos na inicial (e nem poderia) por desconhecer completamente a autora e a primeira reclamada, sendo a mesma arbitrada com moderação e prudência, para que não se banalize o instituto, tornando-o um "mercado", nem mesmo propicie o enriquecimento sem causa da autora

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Impugna, portanto, a reclamada, o absurdo e despropositado valor pretendido, que não tem qualquer correspondência com eventual dano, admitido aqui apenas para fins de argumentação.

9. REFLEXOS DE COMISSÕES.

A reclamante não faz prova com relação ao pagamento de comissões, restando impugnados documentos que não apontem precisamente a origem do recebimento de valores por parte da reclamante.

No mais, verificando-se o pagamento não-habitual de valores, é de se notar que não se tratava de bonificação e não comissão, restando improcedente o pedido.

Entendendo esse juízo que houve o pagamento de parcelas extra recibo, requer a reclamada seja limitada àqueles efetivamente comprovados pela autora na documentação juntada.

Improcede o pedido.

10. ACÚMULO DE FUNÇÃO.

De início, não há como ser deferido o pedido em debate, na medida em que inexiste no diploma consolidado qualquer disposição legal que estabeleça diferenças salariais por acúmulo ou desvio de função. A lei prevê, apenas, a equiparação salarial, desde que preenchidos os pressupostos elencados no artigo 461 consolidado, o que não é o caso dos autos.

Nesse diapasão e tendo-se em conta que supostamente jamais existiu cláusula expressa no seu contrato de trabalho nesse sentido, delimitando quais as funções que deveria executar, enquanto empregada, afigurar-se-ía (se fosse o caso) perfeitamente factível a circunstância da reclamante executar atividades compatíveis com sua condição pessoal e profissional.

É o que emerge das disposições contidas no artigo 456, parágrafo único, da CLT:

"Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.

Parágrafo Único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal . "

Nesta esteira de entendimento:

"ACÚMULO OU DESVIO DE FUNÇÕES - ACRÉSCIMO SALARIAL - ARTIGO 456, PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT - Ao avaliar em cada caso a execução de "serviço compatível com a condição pessoal" do empregado, ao

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qual o trabalhador fica obrigado à falta de cláusula expressa que delimite as atribuições, cabe ao intérprete considerar não só a qualificação profissional e atributos como também a situação concreta estabelecida. A copeira que também efetua limpeza na folga, faz serviço compatível". (TRT 2a Região, Acórdão: 02970167624, 6a Turma, Data Julg.: 15/04/97, Data Pub.: 30/04 /97, Processo: 02960017050, Relator: CARLOS FRANCISCO BERARDO).

Nesse mesmo sentido, ou seja, de óbice a pretensão autoral, de se apontar a inexistência de quadro de carreira homologado no Ministério do Trabalho e Emprego. Vejamos a jurisprudência:

Processo: RO 14314520105040402 RS 0001431-45.2010.5.04.0402

Relator(a): ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

Julgamento: 13/10/2011

Publicação: 21/10/2011

Órgão Julgador: 08a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04a Região Ementa

PLUS SALARIAL. ACÚMULO DE FUNÇÃO.

Entende-se que o empregado faz jus ao pagamento de plus salarial por acúmulo de funções apenas quando o empregador possuir quadro de carreira, na hipótese de equiparação salarial, ou se existir previsão em norma legal ou coletiva. Assim, a execução de tarefa que não extrapola a condição pessoal do empregado insere-se no jus variandi do empregador, não sendo cabível o pagamento de plus salarial. Recurso a que se nega provimento

Por outro lado, de se observar que as atividades mencionadas pela autora, são inerentes a sua função, não havendo que se falar no mencionado acúmulo.

Precisamente ao caso em comento, resta latente que o pedido não procede.

11. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 477 E 467 DA CLT.

Inaplicáveis os dispositivos supra, dada a nítida controvérsia das verbas ora postuladas, dentre as quais nenhuma se amolda ao conceito de verbas rescisórias incontroversas.

Ad argumentandum , em caso de eventual condenação, deverá ser observado o limite previsto no artigo 412 do Código Civil Brasileiro.

12. JUSTIÇA GRATUITA.

Deverá ser indeferido o pedido de justiça gratuita, pois a reclamante não comprovou preencher os requisitos do artigo 14 da Lei n° 5.584/70, regulamentadora da Lei 1060/50 e do artigo 790, parágrafo 3° da CLT.

13. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

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Falece competência à Justiça do Trabalho para determinar a expedição de ofícios, já que nos termos estabelecidos pelo artigo 114, da Carta Magna, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho .

Por fim, a ora contestante não procedeu a qualquer irregularidade passível de expedição de ofícios aos órgãos administrativos e de fiscalização, mormente em face desta contestante.

14. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Improcede mais esse pleito autoral.

A pretensão autoral encontra óbice nas súmulas 219 e 329 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

A autora não comprova os requisitos indispensáveis para a aquisição da verba.

Por cautela, na remota hipótese de procedência do referido pleito, requer Vossa Excelência arbitre a verba honorária em montante inferior ao apontado pela autora, ao passo que o percentual indicado não corresponde aos parâmetros adotados em casos semelhantes.

15. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

No caso de inadmitida condenação, os juros deverão ser contados a partir do ajuizamento da ação, e não na forma pretendida pela reclamante.

A correção monetária a ser aplicada no caso "sub judice" deverá ser a prevista na legislação específica vigente às épocas próprias, nos termos dos artigos 459, parágrafo único da CLT, 39 da Lei n° 8177/91 e 2° do Decreto-Lei 75/66, bem como em consonância com a Súmula 381 do C. TST.

16. DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS.

Em caso de eventual condenação, o que se admite face ao princípio da eventualidade, requer sejam deduzidos do crédito da reclamante os valores referentes às contribuições previdenciárias e fiscais, de acordo com o Enunciado 368 do C. TST.

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Ademais, a teor do art. 276 do Decreto 3.048/91, em se tratando de parcelas oriundas de condenação judicial, só se pode entender devidas as contribuições previdenciárias após conhecidos os respectivos valores principais obtidos na fase de liquidação, motivo pelo qual o termo inicial para efeito de constituição do devedor em mora deve ser considerado o pagamento do crédito devido ao empregado (liquidação) e não a data da efetiva prestação dos serviços.

Assim, não há falar em fixação da contribuição em mora, tampouco com aplicação de taxa Selic, eis que a Súmula 368 do C.TST, determina critérios próprios de apuração.

17. DEMAIS CONSIDERAÇÕES.

Em havendo alguma condenação, o que se admite para argumentar; a) deverão ser retidas as contribuições previdenciárias e o imposto de renda na fonte; b) deverão ser compensados os valores recebidos pela autora sob os mesmos títulos reivindicados; c) a correção monetária só poderá ser contada a partir do vencimento da época própria de cada parcela na conformidade da metodologia contida na Súmula n. 381 do Tribunal Superior do Trabalho; d ) observância da correta evolução salarial da autora;

Impugna a ré todos os valores contidos na exordial, porquanto indevidos, como também por não saber qual o critério utilizado para a apuração feita pela reclamante.

Protesta a reclamada provar o alegado por todos os meios admitidos em direito, especialmente através do depoimento pessoal da reclamante, pena de confissão, (E. 74 do TST), inquirição de testemunhas, juntada de documentos, perícias, exames e o mais que necessário for, com a final decretação da improcedência da reclamatória, ao desiderato do resguardo dos mais sagrados princípios de lídima e irrecusável J U S T I Ç A !

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 03 de dezembro de 2015.

Nome FELICE S. PERCEQUILLO

00.000 OAB/UF

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[1] Direito Civil, Contratos em Espécie, 6a Edição, pág. 532, Editora ATLAS.

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