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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3400

Recurso - TRF01 - Ação Extinção do Crédito Tributário - Apelação Cível - de Seder Industria e Comercio de Moveis contra União Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 13a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: SEDER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA

RÉU: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , por seu Procurador signatário, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua manifestação quanto ao pedido de tutela antecipada:

I - SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de Ação Declaratória que pugna pela exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, instituída pela Lei nº 12.546/2011 (REINTEGRA).

Para todas as exclusões é levantado o mesmo argumento: tais espécies tributárias configuram receita dos entes tributantes, e não do autor, sendo equivocado o conceito de "receita bruta" adotado pela Receita Federal do Brasil.

Tal pretensão não merece prosperar, contudo.

II - MÉRITO

Das considerações iniciais sobre o REINTEGRA

Impende inicialmente pontuar que a Lei nº 12.546/2011 trouxe as balizas do Plano Brasil Maior - política de desenvolvimento da economia brasileira e de aprimoramento do comércio exterior -, dentre as quais a chamada desoneração da folha, consistente na substituição da contribuição a cargo das empresas incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada a empregados, trabalhadores avulsos e demais trabalhadores (art. 22, I e III, da Lei nº 8.212/1991) por uma incidente sobre a receita bruta (arts. e da Lei nº 12.546/2011).

Para ficar mais claro o que se está a dizer, eis o teor dos referidos arts. 7º e 8º 1 :

Art. 7º Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de 2% (dois por cento): (Redação dada pela Lei nº 12.715)

I - as empresas que prestam os serviços referidos nos §§ 4º e do art. 14 da Lei nº 11.774, de 17 de setembro de 2008; (Incluído pela Lei nº 12.715)

II - as empresas do setor hoteleiro enquadradas na subclasse 5510-8/01 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2.0; (Incluído pela Lei nº 12.715)

III - as empresas de transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, municipal, intermunicipal em região metropolitana, intermunicipal, interestadual e internacional enquadradas nas classes 4921-3 e 4922-1 da CNAE 2.0. (Incluído pela Lei nº 12.715)

IV - as empresas do setor de construção civil, enquadradas nos grupos 412, 432, 433 e 439 da CNAE 2.0. (Redação dada pela Medida Provisória nº 601, de 2012)

§ 1º Durante a vigência deste artigo, as empresas abrangidas pelo caput e pelos §§ 3º e 4º deste artigo não farão jus às reduções previstas no caput do art. 14 da Lei nº 11.774, de 2008.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica a empresas que exerçam as atividades de representante, distribuidor ou revendedor de programas de computador, cuja receita bruta decorrente dessas atividades seja igual ou superior a 95% (noventa e cinco por cento) da receita bruta total. (Redação dada pela Lei nº 12.715)

§ 3º (Revogado pela Medida Provisória nº 563, de 2012)

I - (Revogado pela Medida Provisória nº 563, de 2012)

II - (Revogado pela Medida Provisória nº 563, de 2012)

§ 4º (Revogado pela Lei nº 12.715, de 2012)

§ 5º (VETADO)

§ 6º No caso de contratação de empresas para a execução dos serviços referidos no caput, mediante cessão de mão de obra, na forma definida pelo art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a empresa contratante deverá reter 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.715)

§ 7º Serão aplicadas às empresas referidas no inciso IV do caput as seguintes regras: (Incluído pela Medida Provisória nº 612, de 2013)

I - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI a partir do dia 1º de abril de 2013, o recolhimento da contribuição previdenciária ocorrerá na forma do caput, até o seu término; (Incluído pela Medida Provisória nº 612, de 2013)

II - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI até o dia 31 de março de 2013, o recolhimento da contribuição previdenciária ocorrerá na forma dos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, até o seu término; e (Incluído pela Medida Provisória nº 612, de 2013)

III - no cálculo da contribuição incidente sobre a receita bruta, serão excluídas da base de cálculo, observado o disposto no art. 9º, as receitas provenientes das obras a que se refere o inciso II. (Incluído pela Medida Provisória nº 612, de 2013). (destaques lançados)

Art. 8º Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de um por cento, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo I. (Redação dada pela Medida Provisória nº 601, de 2012)

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.715)

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.715)

III - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.715)

IV - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.715)

V - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.715)§ 1º O disposto no caput: (Incluído pela Lei nº 12.715)

I - aplica-se apenas em relação aos produtos industrializados pela empresa; (Incluído pela Lei nº 12.715)

II - não se aplica: (Incluído pela Lei nº 12.715)

a) a empresas que se dediquem a outras atividades, além das previstas no caput, cuja receita bruta decorrente dessas outras atividades seja igual ou superior a 95% (noventa e cinco por cento) da receita bruta total; e (Incluído pela Lei nº 12.715)

b) aos fabricantes de automóveis, comerciais leves (camionetas, picapes, utilitários, vans e furgões), caminhões e chassis com motor para caminhões, chassis com motor para ônibus, caminhões-tratores, tratores agrícolas e colheitadeiras agrícolas autopropelidas. (Incluído pela Lei nº 12.715)

c) às empresas aéreas internacionais de bandeira estrangeira de países que estabeleçam, em regime de reciprocidade de tratamento, isenção tributária às receitas geradas por empresas aéreas brasileiras. (Incluído pela Medida Provisória nº 601, de 2012)§ 2º Para efeito do inciso I do § 1º, devem ser considerados os conceitos de industrialização e de industrialização por encomenda previstos na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. (Incluído pela Lei nº 12.715)§ 3º O disposto no caput também se aplica às empresas: (Incluído pela Lei nº 12.715)

I - de manutenção e reparação de aeronaves, motores, componentes e equipamentos correlatos; (Incluído pela Lei nº 12.715)

II - de transporte aéreo de carga; (Incluído pela Lei nº 12.715)

III - de transporte aéreo de passageiros regular; (Incluído pela Lei nº 12.715)

IV - de transporte marítimo de carga na navegação de cabotagem; (Incluído pela Lei nº 12.715)

V - de transporte marítimo de passageiros na navegação de cabotagem; (Incluído pela Lei nº 12.715)

VI - de transporte marítimo de carga na navegação de longo curso; (Incluído pela Lei nº 12.715)

VII - de transporte marítimo de passageiros na navegação de longo curso; (Incluído pela Lei nº 12.715)

VIII - de transporte por navegação interior de carga; (Incluído pela Lei nº 12.715)

IX - de transporte por navegação interior de passageiros em linhas regulares; e (Incluído pela Lei nº 12.715)

X - de navegação de apoio marítimo e de apoio portuário. (Incluído pela Lei nº 12.715)

XI - de manutenção e reparação de embarcações; (Incluído pela Medida Provisória nº 601, de 2012)

XII - de varejo que exercem as atividades listadas no Anexo II. (Incluído pela Medida Provisória nº 601, de 2012)

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 2013, ficam incluídos no Anexo I referido no caput os produtos classificados nos seguintes códigos da Tipi: (Redação dada pela Medida Provisória nº 601, de 2012)

I - 9503.00.10, 9503.00.21, 9503.00.22, 9503.00.29, 9503.00.31, 9503.00.39, 9503.00.40, 9503.00.50, 9503.00.60, 9503.00.70, 9503.00.80, 9503.00.91, 9503.00.97, 9503.00.98, 9503.00.99; (Incluído pela Lei nº 12.715)

II - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.715)

§ 5º No caso de contratação de empresas para a execução dos serviços referidos no § 3º, mediante cessão de mão de obra, na forma definida pelo art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, a empresa contratante deverá reter 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. (Incluído pela Medida Provisória nº 601, de 2012).

A base de cálculo da contribuição substitutiva sob comento é, como se extrai dos transcritos arts. e da Lei nº 12.546/2011, a receita bruta das empresas abrangidas pela política de desoneração. Embora não diga que parcelas integram a receita bruta, a referida lei cuida, no caput dos já mencionados arts. 7º e 8º, de excluir as vendas canceladas e os descontos incondicionais, além de, no art. 9º, estabelecer algumas balizas para a definição da receita bruta, dentre as quais se encontra a exclusão do ICMS, mas apenas "quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário" (§ 7º, IV).

Não havendo um conceito próprio na Lei nº 12.546/2011, há que se buscar o conceito de "receita bruta" para o caso e, mais do que isso, verificar se tal conceito comporta a inclusão dos valores pertinentes ao ICMS e ao ISSQN na base de cálculo da contribuição substitutiva em tela. E, para tal mister, nada melhor do que examinar a legislação pertinente à Contribuição para o PIS /PASEP e à COFINS, contribuições que, tal como a instituída pela Lei nº 12.546/2011, têm como base de cálculo a receita bruta.

Receita bruta, hoje, à luz da Lei nº 10.637/2002, e da Lei nº 10.833/2003, que regulam, respectivamente, a Contribuição para o PIS /PASEP e a COFINS não cumulativas, pode ser conceituada como a soma de todas as receitas decorrentes da venda de bens e serviços - ou, em termos mais precisos, aquelas decorrentes das atividades operacionais, típicas - com todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Por outro lado, caso se considere a definição da Lei nº 9.718/1998 - já que algumas categorias de pessoas jurídicas e de receitas permaneceram sujeitas à incidência cumulativa da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS, mesmo com o advento de uma nova sistemática -, com os temperamentos feitos pelo STF ao reconhecer a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das mencionadas contribuições, deve-se entender como receita bruta o conjunto das receitas auferidas pela pessoa jurídica a partir do desenvolvimento de suas atividades típicas, com a "exclusão de aportes financeiros estranhos à atividade desenvolvida" 2 (STF, Pleno, RE nº 527.602, relator para o acórdão: ministro Marco Aurélio, DJe: 13/11/2009).

De qualquer forma, quer se adote o conceito de receita bruta mais restritivo (Lei nº 9.718/1998), quer se adote o mais extensivo (Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003)- que difere do anterior apenas por conta da tributação de receitas outras além das decorrentes das atividades típicas da empresa -, é intuitivo que os valores referentes ao ICMS e ao ISSQN pagos por determinada pessoa jurídica sujeita à contribuição substitutiva prevista na Lei nº 12.546/2011 devem integrar a base de cálculo de tal contribuição. Isso porque se trata de parcelas, como outras quaisquer, que compõem o custo do bem ou serviço, balizando a formação do preço e repercutindo, consequentemente, nas receitas auferidas pela empresa.

Ademais, especificamente no que se refere à pretensão de exclusão do ICMS, é sintomático o fato de que a Lei nº 12.546/2011, como já mencionado alhures, excluiu expressamente da base de cálculo da contribuição substitutiva de que ora se cuida o referido imposto apenas "quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário" (§ 7º, IV).

Da intelecção sobre a base de cálculo

das contribuições previdenciárias substitutivas do REINTEGRA

Para elucidação da controvérsia posta pela demandante cabe aqui uma indagação sobre ponto relevante: haveria, na sistemática de tributação sobre a receita bruta estabelecida pela Lei nº 12.546/2011, alguma particularidade em relação à integração do ICMS e do ISSQN à base de cálculo da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS? Essa pergunta é pertinente, ressalte-se, porquanto, a depender da resposta, a solução que for dada pelo STF à discussão acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS acabará por atingir também a discussão pertinente ao ICMS (e ao ISSQN) na base de cálculo da contribuição substitutiva prevista na Lei nº 12.546/2011.

Quanto ao ponto, recorre-se, inicialmente, à legislação da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS /PASEP) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), pois ambas ostentam, também, como hipótese de incidência o auferimento de receita por pessoa jurídica.

Nessa ordem de ideias, devem-se analisar as disposições legais relativas ao regime de apuração cumulativa das mencionadas contribuições sociais, vez que este é o regime estabelecido como regra na apuração da contribuição substitutiva a que se referem os arts. a da Lei nº 12.546/2011, reproduzidos supra no tópico anterior. Dispõem o art. da Lei nº 9.715/1998, e os arts. e da Lei nº 9.718/1998:

Lei nº 9.715/1998:

Art. 3º Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia.

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

Lei nº 9.718, de 1998:

Art. 2º As contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

Depreende-se, pois, ante a redação vigente das normas supracitadas, que não há inovação em relação à definição de receita bruta já tradicionalmente constante de outras legislações. Aliás, analisando-se as disposições do inciso I do art. 187 da Lei nº 6.404/1976, do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e do art. 44 da Lei nº 4.506/1964, ratifica-se que, na redação atual, as normas relativas à Contribuição para o PIS /PASEP e à COFINS adotaram, quanto ao regime de apuração cumulativa, a definição de receita bruta desde há muito entabulada na legislação do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Quanto ao ponto, transcreve-se o art. 279 do Decreto 3.000/1999

(RIR) que compilou aqueles dispositivos mencionados:

Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto- Lei nº 1.598, de 1977, art. 12).

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

Portanto, forçoso concluir-se que, para determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva a que se referem os arts. a da Lei nº 12.546/2011, a receita bruta compreende: a receita decorrente da venda de bens nas operações de conta própria; a receita decorrente da prestação de serviços em geral; e o resultado auferido nas operações de conta alheia.

Verifica-se, assim, que, em razão de se aplicar, também no contexto da Lei nº 12.546/2011, o conceito de receita bruta já tradicionalmente aceito pelo ordenamento jurídico, não há diferença substancial entre a discussão referente à inclusão do ICMS e do ISSQN nas bases de cálculo da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS e a pertinente à inclusão dos mesmos impostos na base de cálculo da contribuição substitutiva sobre a receita bruta.

A Emenda Constitucional nº 20/1998 tratou de alterar o art. 195 da Constituição com o objetivo claro de eliminar possíveis argumentações no sentido da exoneração da obrigação de contribuição para o financiamento da Seguridade Social. Houve preocupação de afastar restrições interpretativas sob o ângulo subjetivo, a exemplo da empresa sem empregados (inciso I). Também se observou a preocupação de inviabilizar limitações hermenêuticas sob o ângulo objetivo, a exemplo da exclusão de valores da base de cálculo (inciso I, b ):

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;"

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

O STF já sufragou o entendimento de que a cláusula"financiada por toda a sociedade", presente no caput do art. 195 da Constituição, impõe uma"interpretação inclusiva", ou seja, no sentido de incluir todas as empresas (e todos os seus resultados ou ganhos) no raio de incidência da tributação financiadora da Seguridade Social (por intermédio do faturamento):

O que precisa ser salientado é que o § 3º do art. 155, CF, há de ser interpretado em consonância com princípios constitucionais outros, principalmente com o que está disposto no art. 195, caput, da mesma Carta, que estabelece que"a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei". Ora, no raciocínio das recorridas, as empresas de mineração, as distribuidoras de derivados de petróleo (postos de gasolina), distribuidoras de eletricidade e que executam serviços de telecomunicações estariam isentas da obrigação de contribuir para a seguridade social, assim com aplicação de tratos mortais no princípio isonômico -- geral e tributário -- que a Constituição consagra: C.F., art. ; art. 150, II.

Cumpre registrar, ademais, que a Constituição, quando desejou conceder imunidade no tocante às contribuições sociais, foi expressa: § 7º do art. 195:"São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei".

Bem por isso, leciona Lúcia Valle Figueiredo, dissertando sobre o tema:

"Como se verifica no capítulo referente à seguridade social, financiada por toda sociedade, há expressa referência à 'imunidade', chamada de 'isenção' das entidades beneficentes de assistência social, entidades essas já liberadas de impostos ex vi do art. 150, letra b, da Constituição da Republica.

2. Depois, porque, 'a seguridade social será financiada por toda a sociedade'. A exceção, enfatize-se, está no próprio Capítulo II, do Título VIII, da Seguridade Social, no § 7º do art. 195, já analisado.

Todas as imunidades, se verificadas uma a uma, guardam pertinência lógica, com as situações ou pessoas nelas abrangidas, quer sejam subjetivas ou objetivas.

Os princípios da igualdade, da capacidade contributiva, repelem interpretação que conduza ao desrespeito desses vetores básicos. Impende perquirir: por que as produtoras de álcool ficariam imunes às contribuições financiadas por toda a sociedade? Ficariam imunes ao imposto de renda, à contribuição sobre a folha de salários? Parece-nos claro que não.

Assinale-se que as contribuições para seguridade social integram orçamento separado, embora integrem a lei orçamentária (artigo 165, § 5º) da Constituição da Republica."(Lúcia Valle Figueiredo," Produtores de Álcool - Imunidade da COFINS - Ausência ", em" Revista da AMB ", nº 2, agosto-outubro/97).

Ora, a interpretação puramente literal e isolada do § 3º do art. 153 da Constituição levaria ao absurdo, conforme linhas atrás registramos, de ficarem excepcionadas do princípio inscrito no art. 195, caput, da mesma Carta --"a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,..."-- empresas de grande porte, as empresas de mineração, as distribuidoras de derivados de petróleo, as distribuidoras de eletricidade e as que executam serviços de telecomunicações -- o que não se coaduna com o sistema da Constituição, e ofensiva, tal modo de interpretar isoladamente o § 3º do art. 153, a princípios constitucionais outros, como o da igualdade ( C.F., art. e art. 150, II) e da capacidade contributiva. Não custa reiterar a afirmativa de que a Constituição, quando quis excepcionar o princípio inscrito no art. 195, fê-lo de forma expressa, no § 7º do mesmo art. 195. É oportuna a invocação, novamente, da lição da professora Lúcia Valle Figueiredo:

"Não há dúvida que a Constituição referiu-se a tributo, no mencionado § 3º do art. 153, mas, como antes frisado, e, ademais,

remarcado em muitos votos proferidos no Tribunal Regional Federal da 3a Região, muita vez não há técnica do legislador constituinte, como se verifica quando se referiu à isenção ao invés de imunidade subjetiva (hipótese do § 7º do artigo 195).

Assim como, ao se detectar inconstitucionalidade, deve-se trazê-la a lume dentro de seu contexto sistemático, por maioria de razão, deve-se exaurir as possibilidades de interpretação para se entender a norma não destoante do texto constitucional, dado que a presunção juris tantum, na verdade, é de constitucionalidade.

Portanto, se capazes somos de detectar inconstitucionalidades verificando-se contradições, técnicas do legislador, também o esforço interpretativo deve ser na mesma linha, sobretudo quando se afigurar ao intérprete como atentatória a princípios constitucionais tão importantes, como os da igualdade e capacidade contributiva. (Lúcia Valle Figueiredo, ob. cit.)" 3 .

Nessa linha, também não tem sentido a supressão do valor do ISSQN da base de cálculo da COFINS e do PIS. O faturamento como soma dos preços de venda das mercadorias e/ou serviços, além de outras receitas, deve tomar a exata extensão desses últimos. O preço será computado tal como praticado no mercado, sem nenhum tipo de exclusão.

Quando existe a pretensão de evitar mais de uma incidência tributária, nas vertentes subjetiva ou objetiva, flagramos a atividade do legislador por intermédio de norma expressa (constitucional ou infraconstitucional) nesse sentido. Observe-se, a título de ilustração, o comando do art. 155, parágrafo segundo, da Constituição: "não compreenderá, em sua base de cálculo [do ICMS], o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".

Ademais, em todos os tributos cumulativos temos, de alguma forma, a múltipla incidência tributária. A forma juridicamente adequada e aceita, notadamente na jurisprudência dos Tribunais, de eliminar o fenômeno é a consagração legal do regime de não-cumulatividade ou a edição da competente norma exonerativa.

Há de se concluir, portanto, que o preço da mercadoria vendida e/ou do serviço prestado sempre compõe a expressão da base de cálculo" faturamento ", e não deve ser levado em consideração para fins de exclusão desta base de cálculo qualquer custo ou despesa necessária à prestação, pois a sua subtração nos leva a outra base que é o lucro, não sendo o lucro a base de cálculo das sobreditas contribuições.

É sabido que qualquer exclusão de base de cálculo de tributo (gênero ao qual, por óbvio, se subsumem os tributos) pressupõe necessariamente a existência de lei específica e expressa que a preveja, por injunção da norma contida no § 6º do art. 150 da Constituição Federal, da qual se depreende que:" qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição...."

É irrelevante o fato de os valores não se caracterizarem como ingressos financeiros definitivos, porquanto destinados a terceiros, razão pela qual essa receita apenas transitaria pelo seu patrimônio. Isso porque o fato de tal receita representar mero ingresso na contabilidade da demandante não a retira do conceito de faturamento, pois para referido conceito não é exigível que a receita seja definitiva ou transitória, basta que seja oriunda da venda de bens e/ou da prestação de serviços.

A referida receita é decorrente da venda de bens e/ou da prestação de serviços, pois tal receita encontra-se embutida no valor de venda do bem e/ou da prestação de serviço, compondo o preço total cobrado pelo demandante aos seus clientes. Assim sendo, qualquer ingresso na pessoa jurídica deve ser tributado, ou seja, a integralidade dos valores cobrados dos clientes decorrentes da venda de bens e/ou da prestação de serviços constitui receita tributável, independentemente de constituir receita definitiva ou transitória.

Não interessa, para definir a base de cálculo das contribuições previdenciárias do REITEGRA qual destino será dado aos valores que compõem o faturamento da empresa: interessa, apenas, a integralidade dos valores arrecadados com a venda da mercadoria e/ou da prestação de serviço. É obvio que, ressalvadas situações específicas, à exceção do lucro, também os demais elementos componentes do custo não ficam com o contribuinte e são repassados a terceiros, por força de obrigações legais ou volitivas (mas ainda assim obrigações).

Tais razões são aplicáveis também para justificar a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo da Contribuição instituída pela Lei 12.546/2011.

Da segurança jurídica

A prática de se admitir a inclusão de tributo na base de cálculo de outro tributo é admitida tradicionalmente na jurisprudência brasileira. Com base nesse entendimento jurisprudencial, os entes da Federação têm planejado seus sistemas tributários. A eleição dessa forma de tributação influencia, inclusive, a instituição da alíquota de cada exação. Por exemplo, se não se admitisse que o ICMS pudesse compor a base de cálculo dele próprio, certamente os Estados elevariam sua alíquota formal. O mesmo se pode dizer com relação à COFINS, ao PIS e à União, bem como ao ISS e aos Municípios.

Devemos observar que a jurisprudência, quando enraizada numa dada comunidade, é fonte de interpretação do direito. Explicamos. O chamado costume jurisprudencial acaba por integrar a cultura jurídica duma dada sociedade estatal. Esta cultura jurídica é formada também pela opinião dominante na doutrina e pelo juízo popular de legitimidade das condutas. Todos esses elementos do que chamamos de cultura jurídica geram uma opinio necessitatis tanto no cumprimento espontâneo de deveres pelos particulares, quanto na prática de atos administrativos ou na produção de atos político-legislativos.

O que estamos chamando de cultura jurídica duma sociedade estatal integra aquilo de Konrad HESSE denomina de contexto do âmbito normativo, que, conjugado com o programa normativo (o texto), dá luz à norma jurídica. Vale dizer, o intérprete e o aplicador do texto normativo, no momento de construção do sentido normativo, devem tomar a cultura jurídica da sociedade estatal de onde deriva o documento normativo. Sem levar em conta essa cultura jurídica, a interpretação não terá valor científico e resumir-se-á a mera construção intelectual individual do estudioso.

Nos estados democráticos, a cultura jurídica é fundamental para a interpretação jurídica. Deveras, se um juiz aplica um texto legal em contrariedade à opinião pacífica da doutrina, da jurisprudência e da consciência profana, certamente não estará julgando democraticamente. A interpretação democrática do direito depende da absorção do sentimento popular e do entendimento dos agentes formadores de opinião jurídica - doutrina e jurisprudência.

O respeito à cultura jurídica dum povo e, logo, à jurisprudência de seus tribunais produz previsibilidade na aplicação do direito. Esta, a previsibilidade, é corolária do princípio da segurança jurídica.

A chamada segurança jurídica é indispensável para o gozo seguro dos direitos subjetivos, livre de ameaças e contestações. Esse direito que têm os cidadãos e as pessoas jurídicas, de direito público ou privado, de gozar de seus direitos livre de ameaças e contestações é o próprio direito de segurança. A segurança é tão importante num Estado de Direito que o constituinte originário elevou-a, ao lado da vida, da liberdade, da igualdade e da propriedade, como bem jurídico fundamental (art. 5º, caput, CF14). Como tal, dele decorrem diversos direitos fundamentais espraiados no corpo da Constituição.

Tomando a questão jurídica concreta que nos é apresentada, anotamos que o respeito à jurisprudência historicamente firmada no Brasil (e, logo, à cultura jurídica da nação), no sentido da possibilidade de ser incluir o ICMS e o ISS na base de cálculo dos tributos que incidam sobre a circulação de riqueza, é imposição de ordem democrática; é, também, necessária para a tutela da segurança.

Não estamos aqui defendendo a interpretação estática da constitucional; vale dizer, não sustentamos que não possa evoluir a compreensão da Constituição, mormente pelo STF. Aceitamos a figura da mutação constitucional, por meio da qual a ordem constitucional é modificada sem alteração formal do texto constitucional. Nesse caso, a alteração ocorre no âmbito normativo e não no programa normativo, o que conduz à reforma informal de normas constitucionais. Em verdade, esse fenômeno não deve ser reservado à ordenação constitucional, sendo bastante plausível que ocorra, analogamente, mutação legal, principalmente em códigos seculares que precisam ser atualizados com base na interpretação.

Ocorre que a rejeição de jurisprudência remansosa e tradicional dos tribunais só pode ser admitida num Estado Democrático de Direito se razão relevantíssima surgir e impuser tal reforma de posição. Não é razoável desconsiderar décadas de entendimento consolidado por pressão de razões momentâneas ou pelo consórcio temporário de opiniões destoantes. Se a alteração da composição das Cortes Constitucionais pudesse conduzir à reforma integral dos entendimentos jurisprudenciais, restaria abnegada a segurança jurídica e menosprezado o Estado de Direito. Na prática, estaria o Tribunal introduzindo nova regra no sistema jurídico, com efeito pretérito.

Essa preocupação que estamos externando foi bem compreendida pelo Min. Ilmar Galvão, quando, no precedente paradigmático do RE 00.000 OAB/UF, em que julgou o STF ser constitucional a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, teceu as seguintes considerações:

" Sr. Presidente, não é a primeira vez que essa questão é discutida no Supremo Tribunal Federal. Já tive ocasião de relatar

casos análogos, não só aqui mas também no STJ. Esse, aliás, não poderia ser um assunto novo, se o DL nº 406 está em vigor

há trinta anos. Não seria agora que o fenômeno da superposição do próprio ICMS haveria de ser identificado.

"Vale dizer que, se a tese ora exposta neste recurso viesse a prevalecer, teríamos, a partir de agora, na prática, um novo

imposto. Trinta anos de erro no cálculo do tributo".

Por essas razões, acreditamos que, para se alterar a jurisprudência consagrada do STF (e também do STJ) e se negar a possibilidade de qualquer tributo integrar a base de cálculo de outro, dever-se-ia ter em mãos razão relevantíssima. Ainda nesse caso, o respeito à segurança jurídica aconselha que tal decisão seja reservada à Corte Constitucional e que só seja dotada de efeitos prospectivos. Isto é, que, nessa hipótese excepcional de revolução na interpretação do texto constitucional, o STF molde os efeitos da eventual declaração de inconstitucionalidade, concedendo-lhe eficácia ex nunc.

Destaque-se que a pretensão deduzida encontra-se sob análise do STF, no RE nº 592.616, da relatoria do Ministro Celso de Mello, em recurso sob a égide da repercussão geral.

No presente caso, não vemos qualquer razão excepcional que determine a reorientação jurisprudencial. Assim, deve ser mantido o entendimento já enraizado em nosso sistema tributário, que permite que o custo tributário, uma vez incorporado aos preços dos produtos e serviços, integre a base de cálculo dos tributos que incidam sobre a circulação de riqueza.

Para os jurisdicionados, a mutação constitucional - e até mesmo a mutação legal - equivale a uma inovação na ordem jurídica, e sua aplicação retroativa acaba sendo uma surpresa indesejável. Em linguagem jurídica, diríamos que a imposição de mutação constitucional com efeitos antes de sua declaração pela Corte Constitucional fere o princípio da não-surpresa, que decorre do princípio da segurança jurídica, aqui tratado.

Por isso, até que o STF declare, rigorosamente, a inconstitucionalidade de nossa legislação infraconstitucional que permite a inclusão no conceito de faturamento do custo tributário incorporado nos preços dos produtos e serviços, não se pode acolher pretensões como a do contribuinte no presente mandamus.

Em suma, preservando o bem jurídico fundamental da segurança, deve-se respeitar a jurisprudência pátria até aqui consolidada e rejeitar a pretensão deduzida em juízo.

Da jurisprudência aplicável ao caso

Para demonstrar como os argumentos ora defendidos encontram-se enraizados na cultura jurídica pátria, verifica-se que desde a época do findo Tribunal Federal de Recursos, passando pela criação do Superior Tribunal de Justiça, cristalizou-se a interpretação de que os tributos indiretos devem integrar a base de cálculo da COFINS e do PIS, que possuem regulamentação simétrica:

Súmula 258 do extinto TRF: "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM" (leia-se ICMS).

Súmula 68 do STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS" (leia-se ICMS).

Súmula 94 do STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL" (leia-se COFINS).

Tal orientação permanece atual, como se denota dos seguintes arestos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. SÚMULAS 68 E 94 DO

censura, pois está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - incidência das Súmulas 68 e 94 do STJ. 2. "Em face do reconhecimento de que os valores devidos, a título de ICMS, integram a base de cálculo do PIS e da COFINS, fica prejudicada a análise do tema da compensação." ( AgRg no AREsp 494.775/RS, Rel. Ministra Assuseete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/6/2014, DJe 1º/7/2014) 3. O reconhecimento da repercussão geral pela Suprema Corte não enseja o sobrestamento do julgamento dos recursos especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp 544.766/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 14/10/2014)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. O acórdão a quo está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que admite a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins e do Pis. Nesse sentido: AgRg no AREsp 340.008/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24/09/2013; AgRg no AREsp 365.461/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30/09/2013; REsp 1195286/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24/09/2013. 2. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 505.444/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2014, DJe 21/05/2014)

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS AO CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. "FATURAMENTO" E "RECEITA BRUTA". LEIS COMPLEMENTARES 7/ 70 E 70/91 E LEIS ORDINÁRIAS 9.718/98, 10.637/02 E 10.833/03. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO QUE OBSERVA REGIMES NORMATIVOS DIVERSOS. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA (LEI 6.019/74). VALORES DESTINADOS AO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E DEMAIS ENCARGOS TRABALHISTAS DOS TRABALHADORES TEMPORÁRIOS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. 1. A base de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente do regime normativo aplicável (Leis Complementares 7/ 70 e 70/91 ou Leis ordinárias 10.637/2002 e 10.833/2003), abrange os valores recebidos pelas empresas prestadoras de serviços de locação de mão-de-obra temporária (regidas pela Lei 6.019/74 e pelo Decreto 73.841/74), a título de pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários. 2. Isto porque a Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 847.641/RS, perfilhou o entendimento no sentido de que: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS AO CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO." FATURAMENTO "E" RECEITA BRUTA ". LEI COMPLEMENTAR 70/91 E LEIS 9.718/98, 10.637/02 E 10.833/03. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO QUE OBSERVA REGIMES NORMATIVOS DIVERSOS. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA (LEI 6.019/74). VALORES DESTINADOS AO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E DEMAIS ENCARGOS TRABALHISTAS DOS TRABALHADORES TEMPORÁRIOS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. 1. A base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS é o faturamento, hodiernamente compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, vale dizer: a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas (artigo 1º, caput e § 1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.8333/2003, editadas sob a égide da Emenda Constitucional nº 20/98). 2. A Carta Magna, em seu artigo 195, originariamente, instituiu contribuições sociais devidas pelos"empregadores"(entre outros sujeitos passivos), incidentes sobre a"folha de salários", o"faturamento"e o"lucro"(inciso I). 3. A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, que sucedeu o FINSOCIAL, é contribuição social que se enquadra no inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal de 1988, incidindo sobre o"faturamento", tendo sido instituída e, inicialmente, regulada pela Lei Complementar 70/91, segundo a qual: (i) a exação era devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, (ii) sendo destinada exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social, e (iii) incidindo sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. 4. As contribuições destinadas ao Programa de Integracao Social - PIS e ao Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público - PASEP, por seu turno, foram criadas, respectivamente, pelas Leis Complementares nº 7/70 e nº 8/70, tendo sido recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 (artigo 239). 5. A Lei Complementar 7/70, ao instituir a contribuição social destinada ao PIS, destinava-a à promoção da integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, definidas como as pessoas jurídicas nos termos da legislação do Imposto de Renda, caracterizando-se como empregado todo aquele assim definido pela Legislação Trabalhista.

6. O Programa de Integracao Social - PIS, à luz da LC 7/70, era executado mediante Fundo de Participação, constituído por duas parcelas: (i) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda; e (ii) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento. 7. A Lei nº 9.718/98 (na qual foi convertida a Medida Provisória nº 1.724/98), ao tratar das contribuições para o PIS /PASEP e da COFINS devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, estendeu o conceito de faturamento, base de cálculo das aludidas exações, definindo-o como a"receita bruta"da pessoa jurídica, por isso que, a partir da edição do aludido diploma legal, o faturamento passou a ser considerado a"receita bruta da pessoa jurídica", entendida como a totalidade das receitas auferidas, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas, 8. Deveras, com o advento da Emenda Constitucional nº 20, em 15 de dezembro de 1998, a expressão"empregadores"do artigo 195, I, da Constituição Federal de 1988, foi substituída por"empregador","empresa"e"entidade a ela equiparada na forma da lei"(inciso I), passando as contribuições sociais pertinentes a incidirem sobre: (i) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (ii) a receita ou o faturamento; e (iii) o lucro. 9. A base de cálculo da COFINS e do PIS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal que, na sessão plenária ocorrida em 09 de novembro de 2005, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390.840/MG, todos da relatoria do Ministro Marco Aurélio, e nº 346.084-6/PR, do Ministro Ilmar Galvão, consolidou o entendimento de que inconstitucional a ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º, do artigo , da Lei n.º 9.718/98, o que implicou na concepção da receita bruta ou faturamento como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa. 10. A concepção de faturamento inserta na redação original do artigo 195, I, da Constituição Federal de 1988, na oportunidade, restou adstringida, de sorte que não poderia ter sido alargada para autorizar a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, revelando-se inócua a alegação de sua posterior convalidação pela Emenda Constitucional nº 20/98, uma vez que eivado de nulidade insanável ab origine, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. A Excelsa Corte considerou que a aludida lei ordinária instituiu nova fonte destinada à manutenção da Seguridade Social, o que constitui matéria reservada à lei complementar, ante o teor do disposto no § 4º, artigo 195, c/c o artigo 154, I, da Constituição Federal de 1988. 11. Entrementes, em 30 de dezembro de 2002 e 29 de dezembro de 2003, foram editadas, respectivamente, as Leis nºs 10.637 e 10.833, já sob a égide da Emenda Constitucional nº 20/98, as quais elegeram como base de cálculo das exações em tela o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (artigo 1º, caput), sobejando certo que, nos aludidos diplomas legais, estabeleceu-se ainda que o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa

jurídica (artigo 1º, § 1º). 12. Deveras, enquanto consideradas hígidas as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, por força do princípio da legalidade e da presunção de legitimidade das normas, vislumbra-se a existência de dois regimes normativos que disciplinam as bases de cálculo do PIS e da COFINS: (i) o período em que vigorou a definição de faturamento mensal/receita bruta como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa, dada pela Lei Complementar 70/91, a qual se perpetuou com a declaração de inconstitucionalidade do § 1º, do artigo , da Lei 9.718/98; e (ii) período em que entraram em vigor as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (observado o princípio da anterioridade nonagesimal), que conceituaram o faturamento mensal como a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. 13. Os princípios que norteiam a eficácia da lei no tempo indicam que, nas demandas que versem sobre fatos jurídicos tributários anteriores à vigência das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, revela-se escorreito o entendimento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento mensal/receita bruta), devidos pelas empresas prestadoras de serviço de fornecimento de mão-de-obra temporária, regidas pela Lei 6.019/74, contempla o preço do serviço prestado,"nele incluídos os custos da prestação, entre os quais os encargos trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores para tanto contratados"(Precedente da Primeira Turma acerca da base de cálculo do ISS devido por empresa prestadora de trabalho temporário: REsp 982.952/RS, Rel. Originário Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 02.10.2008, DJ 16.10.2008). 14. Por outro lado, se a lide envolve fatos imponíveis realizados na égide das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (cuja elisão da higidez, no âmbito do STJ, demandaria a declaração incidental de inconstitucionalidade, mediante a observância da cognominada"cláusula de reserva de plenário"), a base de cálculo da COFINS e do PIS abrange qualquer receita (até mesmo os custos suportados na atividade empresarial) que não constar do rol de deduções previsto no § 3º, do artigo , dos diplomas legais citados. 15. Conseqüentemente, a conjugação do regime normativo aplicável e do entendimento jurisprudencial acerca da composição do preço do serviço prestado pelas empresas fornecedoras de

mão-de-obra temporária, conduz à tese inarredável de que os valores destinados ao pagamento de salários e demais encargos trabalhistas dos trabalhadores temporários, assim como a taxa de administração cobrada das empresas tomadoras de serviços, integram a base de cálculo do PIS e da COFINS a serem recolhidas pelas empresas prestadoras de serviço de mão-de-obra temporária (Precedentes oriundos da Segunda Turma do STJ: REsp 954.719/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 13.11.2007). 16. Outrossim, à luz da jurisprudência firmada em hipótese análoga: 'Não procede, ademais, a alegação de que haveria um" bis in idem ", já que os recursos utilizados pelos lojistas para pagar o aluguel (ou, eventualmente, a administração comum do shopping center), por provirem de seu faturamento, já se sujeitaram à incidência das contribuições questionadas ( PIS/COFINS), pagas pelos referidos locatários. O argumento, que não foi adotado pelo acórdão embargado e que sequer foi invocado na impetração, prova demais. Na verdade, independentemente de ser o aluguel estabelecido em valor fixo ou calculado por percentual sobre o faturamento, os recursos para o seu pagamento são invariavelmente (a não ser em se tratando de empresa deficitária) provenientes das receitas (vale dizer, do" faturamento ") do locatário. Isso independentemente de se tratar de loja de shopping center ou de outro imóvel qualquer. E não só as despesas com aluguel, mas as demais despesas das pessoas jurídicas são cobertas com recursos de suas receitas, podendo, quando se destinarem à aquisição de bens e serviços de outras pessoas jurídicas, formar o faturamento dessas, sujeitando-se, conseqüentemente, a novas incidências de contribuições PIS/COFINS. Ora, essa é contingência inevitável em face da opção constitucional de estabelecer como base de cálculo o" faturamento "e as" receitas "( CF, art. 195, I, b). Por isso mesmo, o princípio da não-cumulatividade não se aplica a essas contribuições, a não ser para os setores da atividade econômica definidos em lei ( CF, art. 195, § 12). Como lembra Nome,"... uma incidência sobre receita/faturamento, quando plurifásica, será necessariamente cumulativa, pois receita é fenômeno apurado pontualmente em relação a determinada pessoa, não tendo caráter abrangente que se desdobre em etapas sucessivas das quais participem distintos sujeitos. Receita é auferida por alguém. Nisso se esgota a figura.' (GRECO, Marco Aurélio."Não-cumulatividade no PIS e na COFINS", apud"Não-cumulatividade do PIS /PASEP e da COFINS", obra coletiva, coordenador Leandro Paulsen, São Paulo, IOB Thompson, 2004, p.101). Atualmente, o regime da não-cumulatividade limita-se às hipóteses e às condições previstas na Lei 10.637/02 ( PIS/PASEP) e Lei 10.8333/03, alterada pela Lei 10.865/04 (COFINS). Aliás, há, em doutrina, críticas severas em relação ao modo como a matéria está disciplinada, por não representar qualquer vantagem significativa para os contribuintes. "O novo regime", sustenta-se, "longe de atender aos reclamos dos contribuintes - não veio abrandar a carga tributária; pelo contrário, aumentou-a -, instaurou verdadeira balbúrdia no regime desses tributos, a ponto de desnortear o contribuinte, comprometer a segurança jurídica e fazer com que bem depressa a sociedade sentisse saudades da época em que era o da cumulatividade" (MARTINS, Ives Gandra da Silva, e SOUZA, Nomede. Apud "Não-cumulatividade do PIS /PASEP e da COFINS", obra coletiva, cit., p. 12). Independentemente das vantagens ou desvantagens do regime da não-cumulatividade estabelecido pelo legislador, matéria que aqui não está em questão, o certo é que, mantido o atual sistema constitucional e ressalvadas as situações previstas nas Leis acima referidas, as contribuições para PIS/COFINS podem incidir legitimamente sobre o faturamento das pessoas jurídicas mesmo quando tal faturamento seja composto por pagamentos feitos por outras pessoas jurídicas, com recursos retirados de receitas sujeitas às mesmas contribuições."(EREsp 727.245/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 09.08.2006, DJ 06.08.2007) (...) 18. Recurso especial provido, invertidos os ônus de sucumbência." ( REsp 847.641/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.03.2009, DJe 20.04.2009) 3. Deveras, a definição de faturamento mensal/receita bruta, à luz das Leis Complementares 7/ 70 e 70/91, abrange, além das receitas decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, concepção que se perpetuou com a declaração de inconstitucionalidade do § 1º, do artigo , da Lei 9.718/98 (Precedentes do Supremo Tribunal Federal que assentaram a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS e do PIS pela Lei 9.718/98: RE 390.840, Rel. Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 09.11.2005, DJ 15.08.2006; RE 585.235 RG-QO, Rel. Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 10.09.2008, DJe-227 DIVULG 27.11.2008 PUBLIC 28.11.2008; e RE 527.602, Rel. Ministro Eros Grau Rel. p/ Acórdão Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 05.08.2009, DJe-213 DIVULG 12.11.2009 PUBLIC 13.11.2009). 4. Por seu turno, com a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, promovida pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, os valores recebidos a título de pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários subsumem-se na novel concepção de faturamento mensal (total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil). 5. Conseqüentemente, a definição de faturamento/receita bruta, no que concerne às empresas prestadoras de serviço de fornecimento de mão-de-obra temporária (regidas pela Lei 6.019/74), engloba a totalidade do preço do serviço prestado, nele incluídos os encargos trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores para tanto contratados, que constituem custos suportados na atividade empresarial. 6. In casu, cuida-se de empresa prestadora de serviços de locação de mão-de-obra temporária (regida pela Lei 6.019/74 e pelo Decreto 73.841/74, consoante assentado no acórdão regional), razão pela qual, independentemente do regime normativo aplicável, os valores recebidos a título de pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários não podem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. Outrossim, o artigo 535, do CPC, resta incólume quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. ( REsp 1141065/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 /CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.

PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO GENÉRICA A LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que a Corte a quo apreciou, de forma objetiva e fundamentada, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta no presente feito, não se havendo falar em omissão. 2. O Tribunal de origem não se pronunciou sobre a matéria versada no art. 110 do CTN, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Incidência do óbice da Súmula 211/STJ. 3. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a indicação de violação genérica a lei federal, sem particularização precisa dos dispositivos violados, implica deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."). 4. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o ISS integra o preço dos serviços e, por esta razão, o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica, devendo, nessas circunstâncias, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes: AgRg no REsp 1.252.221/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14/08/2013 e EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18/03/2013 5. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013)

III- CONCLUSÃO

Pelo exposto, requer a União (Fazenda Nacional) o indeferimento do pedido de tutela antecipada e a citação regular para a apresentação de contestação.

Nestes termos, pede deferimento.

Brasília, 17 de julho de 2017.

NomeJÚNIOR

Procurador da Fazenda Nacional - PRFN 1a Região

1 Ressalta-se que já houve inúmeras alterações desde a edição da Medida Provisória nº 540, de 2 de agosto de 2011 - a qual foi convertida justamente na

Lei nº 12.546/11 -, especialmente para fins de inclusão de novos setores na política de desoneração da folha.

2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 527.602 , Relator para o acórdão Ministro Marco Aurélio, DJe: 13/11/2009.

3 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 205.355 , Relator Ministro Carlos Velloso.