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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.01.3800

Petição - TRF01 - Ação Pis - Apelação / Remessa Necessária - de União Federal (Fazenda Nacional contra Supermercado Lider Couto

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 7a VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS.

AUTOS nº 0000000-00.0000.0.00.0000

SUPERMERCADO LIDER COUTO LTDA. , já devidamente qualificada nos autos do presente MANDADO DE SEGURANÇA impetrado contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL , vem, respeitosamente, perante

V. Exa., por seus procuradores infra-assinados, apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO aviado pela parte contrária, mediante as razões e fatos de direito a seguir expostos.

Ao ensejo, requer o processamento de praxe e a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 1a Região com as cautelas de praxe e de estilo.

I - DO RECURSO DE APELAÇÃO AVIADO PELO RÉU

I.I - QUANTO A PRELIMINAR ARGUIDA

POSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DO QUANTO DECIDIDO NO TEMA 69 AO ICMS-ST

A substituição tributária caracteriza-se pelo fato de o contribuinte substituto responsabilizar-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo da operação própria e das sucessivas, desobrigando os contribuintes subsequentes do seu recolhimento.

Em outras palavras, a substituição tributária progressiva ou "para frente" é apenas uma técnica de apuração e pagamento do ICMS. Ela ocorre quando a lei atribui a um determinado contribuinte a obrigação de antecipar o pagamento que será devido na operação seguinte por outro sujeito passivo. Vale dizer, é mera antecipação do pagamento do imposto, na qual se atribui ao elo anterior, na cadeia de circulação, o ônus de recolher este tributo, mas continua a ser o mesmo ICMS, recolhido de forma diferenciada.

Assim, a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins é medida necessária, sob pena de aplicar tratamento anti-isonômico entre contribuintes.

Cabe ressaltar que os fundamentos que levaram à decisão do RE 00000-00-se integralmente no caso do ICMS/ST-NF/Compra, quais sejam: (a) o ICMS refletido no preço da mercadoria não é receita, mas, sim, mero ingresso que transita na contabilidade do vendedor, mas que é repassado ao estado- membro; (b) o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte; e (c) se alguém fatura o ICMS, este é o ente público estatal.

É nesse sentido que os tribunais tem decido sobre as demandas dessa temática:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

- O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

- Na data de 13/05/2021, o C. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Não fez distinção o Supremo Tribunal Federal em relação ao contribuinte direto ou em substituição tributária, ao fixar a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Precedentes .

- Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da parte impetrante, quando figure na qualidade de substituída, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, autorizando-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a modulação dos efeitos do RE 574.706 (marco temporal 15/03/2017)."

- Agravo Interno parcialmente provido." (TRF 3a Região, 6a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001332- 21.2020.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, Relator para acórdão Desembargador Federal Luiz Alberto de Souza Ribeiro, julgado em 07/01/2022, Intimação via sistema DATA: 21/01/2022).

Dessa forma, considerando que se aplicam exatamente os mesmos fatores que deram origem à decisão do STF, o RE 574706 (tema 69) se aplica integralmente ao caso.

I.II - QUANTO AO MÉRITO RECURSAL

As demais alegações recursais em nada modificam o direito autoral, muito pelo contrário.

O objeto social da Impetrante compreende o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados. É contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS e é inscrita no CNAE sob o nº 4711-3/02 e possui diversas filiais em outros estados. Seu sistema de recolhimento do ICMS é de débito e crédito e a forma utilizada para comprovação das saídas e entradas é através dos cupons fiscais.

Vários dos produtos comercializados pela Impetrante tem incidência do ICMS sob a sistemática da substituição tributária (ICMS-ST), retido na origem e igualmente repassado no preço, conforme previsto no parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição Federal e conforme descrito na parte 2, anexo XV do RICMS-MG (Decreto Estadual de Minas Gerais nº 43.080/2002).

No cálculo das referidas contribuições, inclui-se também a parcela do preço dos produtos que correspondem aos tributos indiretos incidentes na operação, que, no caso em tela, é justamente o ICMS-ST retido na origem e igualmente repassado no preço ou recolhido na saída a depender da operação realizada.

O Supremo Tribunal Federal - STF, no RE n. 574.706, decidiu sob a sistemática da repercussão geral, ser inconstitucional o computo do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de receita tributária e não receita própria de empresa comercial.

Este entendimento vale para o ICMS-ST, retido pelo fornecedor e repassado no preço ou recolhido na saída, que também é indevidamente incluído na base de cálculo das referidas contribuições.

A incidência do PIS e da COFINS pauta-se no conceito de faturamento assentado na ideia de receita decorrente da compra e venda de mercadoria e/ou prestação de serviços, conforme informa a ADC 01, in verbis:

... o conceito de receita de venda de mercadorias e de mercadorias e serviços coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como produto de todas as vendas, e não apenas as vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão somente nas vendas mercantis a prazo (art 1º da Lei nº 187/36) (ADC 01 - Rel. Min. Moreira Alves, Julg. 01.12.93) (destacamos).

A partir da Lei 9.718/98, o conceito de faturamento vem sendo traduzido de forma mais ampla, com o objetivo de alcançar toda e qualquer receita auferida pela pessoa jurídica e não apenas da venda de serviços e produtos consignados em faturas, que é o fenômeno jurídico passível de tributação pelo PIS e COFINS. É também o que se denota da redação das Leis 10.637/02 e 10.833/03, que instituíram a modalidade não cumulativa de incidência do PIS e da COFINS.

O certo é que ambos os conceitos, tanto de faturamento, como de receita bruta, têm base constitucional e único pressuposto: a ideia de um ingresso qualificado. É o que se extrai do art. 195, I, alínea b, da CF/88:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

b) a receita ou o faturamento

Em face do disposto no art. 110, do CTN, para fins de se obter o verdadeiro alcance da hipótese de incidência, há que se trazer o verdadeiro conceito de "receita" e "faturamento bruto" os quais não abrangem valores que são juridicamente direcionados a terceiros.

No caso do ICMS, o direcionamento a terceiro, Estados Federados, decorre de imposição legal instituidora da competência tributária. Nesse sentido, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785-2 - Minas Gerais, conforme voto do Exmo. Ministro Relator Marco Aurélio, proferido em sessão plenária do dia 24/08/06, que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cesar Peluzo e Sepúlveda Pertence. Veja-se transcrição de parte do voto do Exmo. Min. Rel. Marco Aurélio, em que manifesta acerca da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.

O faturamento decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz, com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à operação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissas errônea, importa na incidência do tributo que é a COFINS, não sobre faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência da unidade da Federação. (...) O valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b, do inciso I, do artigo 195 da Constituição Federal. (...) Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. (...) Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. (STF - RE (00)00000-0000- MG - Pleno - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU 24.08.2006)

O valor do ICMS-ST que incidente na operação não se trata de um custo a ser assumido pela empresa, mas sim uma receita de terceiro, que é destacada do próprio valor total. Isto é, na fixação do preço do produto já estão previamente discriminadas a receita própria da empresa, consistente no valor efetivo da venda, e a receita pública de terceiro, consistente no valor do ICMS-ST incidente e repassa ao respectivo ente tributário. Essa discriminação demonstra que se trata, efetivamente, de receitas com destinos distintos.

Em síntese, conquanto o substituto se responsabilize antecipadamente pelo pagamento do tributo, o substituído é quem arcará com o ônus econômico da exação, já que a ele compete, quando adquire a mercadoria para revenda, restituir àquele o valor pago de maneira antecipada a título de ICMS-ST.

"O mesmo tratamento conferido ao ICMS fora do regime de substituição tributária deve ser adotado para o ICMS-ST, visto que, em ambos os casos, na linha do entendimento manifestado pela Suprema Corte, o valor relativo ao imposto (ICMS ou ICMS-ST) não se insere na definição de faturamento do contribuinte substituído para fins de composição da base de cálculo do PIS e da COFINS."

Nesse sentido, o posicionamento do TRF1 tem seguido o mesmo raciocínio lógico (2022) , como se segue:

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. SUSPENSÃO DO FEITO INCABÍVEL. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSILIDADE. EXCLUSÃO LIMITADA A 15/03/2017. INCLUSÃO DO ICMS-ST.

CONTRIBUINTE SUBSTITUTO. INCLUSÃO. CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. EXCLUSÃO. LIMITAÇÃO DA EXCLUSÃO DO ICMS- ST DO SUBSTITUÍDO ÀQUELE QUE REVENDE AO CONSUMIDOR FINAL. LEI 12.973/2014. VALOR PASSÍVEL DE EXCLUSÃO. IMPORTÂNCIA DESTACADA NA NOTA FISCAL DE SAÍDA. INCLUSÃO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ, SOB A SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO (FN) NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Prejudicado o pedido de suspensão do feito para se aguardar a modulação de efeitos no RE 574.706/PR, uma vez que tal modulação já foi realizada pelo excelso Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno, Sessão Extraordinária de 13/05/2021, Ata de Julgamento publicada em 14/05/2021). 2. Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 ( RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 3. Conforme a modulação de efeitos no RE 574.706/PR, na Sessão Extraordinária de 13/05/2021, a Corte Suprema conferiu apenas efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, realizada na Sessão de 15 de março de 2017, isto é, a exclusão ocorrerá apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após essa data (Tribunal Pleno, Ata de Julgamento publicada em 14/05/2021). 4. O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 5. A superveniência da Lei 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta (EDAP 0001887-49.2014.4.03.6130/SP, TRF3, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, unânime, e-DJF3 26/09/2018). 6. Os valores retidos e recolhidos a título de ICMS-ST pelo contribuinte substituto, anterior na cadeia tributária, representam meros ingressos em sua contabilidade, posto que tal montante não integra sua receita bruta e, por consequência, não consta, por definição, das bases de cálculo das referidas contribuições. Assim, admitir-se a existência de crédito do substituto tributário a título de ICMS-ST, além do creditamento relativo ao PIS/COFINS incidente sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do estabelecimento anterior, na figura de substituído, seria admitir duplo creditamento. Precedentes. 7. Exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS não só o ICMS apurado pela impetrante na qualidade de contribuinte, como também na qualidade de substituído tributário, em operações de mercadorias cujos fornecedores estejam obrigados a antecipar o ICMS devido na sua revenda (substituição tributária para frente), uma vez que o valor devido participa da formação de preço da mercadoria quando da sua revenda ao consumidor final, inclusive com identificação em nota fiscal e devida escrituração ( AI 5009624-02.2019.4.03.0000, TRF3, Sexta Turma, Des. Fed. Johonson Di Salvo, decisão publicada em 06/05/2019). 8. A autora, enquanto substituída, deve comprovar que o ICMS apurado pela contribuinte substituta efetivamente participou da formação do preço da mercadoria por ela revendida ao consumidor final. 9. No tocante ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, registre-se que o entendimento fixado pela Suprema Corte na citada Sessão Extraordinária de 13/05/2021, em exame de embargos de declaração no RE 574.706/PR, é no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte. 10. A exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo não foi objeto da tese firmada no RE 574.706/PR, tendo ficado decidido apenas que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 11. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de recursos repetitivos, é no sentido da possibilidade de inclusão nas bases de cálculo do PIS e da COFINS dessas próprias contribuições. 12. À inteligência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é constitucional a formação da base de cálculo de tributo com a sua própria inclusão, na sistemática denominada de cálculo por dentro (AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto; e RE 582.461, Rel. Min. Gilmar Mendes), razão pela qual, até o julgamento do RE 1.233.096/RS, com repercussão geral reconhecida em 17/10/2019, que trata especificamente da matéria ora em exame, deve ser prestigiada a orientação genérica oriunda do próprio STF.

13. "Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede. O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o"caráter pessoal dos impostos"com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório ("Sempre que possível"), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do"cálculo por dentro", não confere caráter confiscatório à tributação, ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando, assim, a presunção de constitucionalidade da legislação" (ApCiv 5004161- 28.2019.4.03.6128, TRF-3a Região, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Luis Carlos Hiroki Muta, e-DJF3 09/09/2020). 14. A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN ( REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 15. Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 16. Apelação da autora parcialmente provida. Apelação da União (FN) não provida. Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida.

( AC 1064408-02.2020.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL

Nome, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 04/02/2022 PAG.)

Em síntese, tem-se que a questão debatida encontra total respaldo na legislação e jurisprudência, razão pela qual não deve prosperar as alegações da Apelante.

III - CONCLUSÃO

Diante de tudo o quanto exposto, requer a Impetrante/Apelada, respeitosamente, digne-se V. Exa. determinar o processamento de praxe e a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 1º Região, com as cautelas de praxe e de estilo, rogando ainda que o conspícuo Tribunal MANTENHA INTEGRALMENTE A VERGASTADA SENTENÇA PROLATADA NOS PONTOS REDISCUTIDOS PELO Impetrado/Apelante , negando provimento ao Recurso de Apelação aviado pelo Requerido.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Belo Horizonte /MG, 07 de março de 2022.

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