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14 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6144

Recurso - TRF03 - Ação Contribuição Incra - Mandado de Segurança Cível - de Sodexo Pass do Brasil Servicos de Inovacao, Foco Group Sistemas para Transacoes Eletronicas, Sodexo Pass do Brasil Servicos de Gestao de Despesas e Frota e Sodexo Pass do Brasil Corretora de Seguros

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1.a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BARUERI - SP

MANDADO DE SEGURANÇA

PROCESSO N. 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPETRANTE: NomeINOVACAO LTDA

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BARUERI/SP

A UNIÃO , por seu Procurador da Fazenda Nacional que esta subscreve, nos autos em epígrafe, em curso perante este MM. Juízo, tendo em vista o recurso interposto pela parte autora contra a r. sentença proferida, respeitosamente, nos termos do artigo 1.010, § 1ºdo Código de Processo Civil, vem apresentar suas

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO ,

requerendo a Vossa Excelência que se digne de ordenar a juntada aos autos das inclusas contrarrazões e a ulterior remessa dos autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Pede deferimento.

Piracicaba, 03 de outubro de 2.020.

IVAN RYS

Procurador da Fazenda Nacional

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONALFEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

Colenda Turma

Ínclitos Julgadores

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando seja declarada a inconstitucionalidade da exigência das contribuições ao salário-educação, ao Incra, ao Senac, ao Sesc, ao Sebrae, após a EC nº 33/2001. Em caráter subsidiário, narra ser ilegal a exigência das contribuições devidas aos terceiros referidos sobre o que excede a base de cálculo de 20 (vinte) salários mínimos, requerendo a prolação de ordem a que a autoridade impetrada se abstenha de lhe demandar tais recolhimentos. Requer, ainda, seja reconhecido o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente a tais títulos, considerando-se para tanto o prazo prescricional de 5 anos.

O i. Magistrado proferiu sentença julgando a ação parcialmente procedente, acolhendo o pedido subsidiário.

Ambas as partes interpuseram recurso de apelação.

A parte impetrante interpôs recurso de apelação, por meio do qual insiste no seu pedido principal.

O recurso de apelação da impetrante, no entanto, não merece provimento.

MÉRITO

DA CONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS (SALÁRIO EDUCAÇÃO (FNDE), SESC, SENAC, SEBRAE e INCRA), MESMO APÓS O ADVENTO DA EC Nº 33/2001.

A autora sustenta a inexigibilidade das contribuições a terceiras entidades ( SALÁRIO EDUCAÇÃO (FNDE), SESC, SENAC, SEBRAE e INCRA ), sob o fundamento de inconstitucionalidade superveniente- ou revogação- da cobrança, ante à edição da EC nº 33/2001, que alterou a redação do art. 149, III, a , da Constituição Federal, na medida em que as bases de cálculo previstas na aludida norma constitucional seriam incompatíveis com aquela pertinente às referidas contribuições.

O argumento não merece vicejar.

Com efeito, as contribuições estão amparadas constitucionalmente pelos seguintes dispositivos:

INCRA:

Art. 149 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

SALÁRIO EDUCAÇÃO :

Art. 212 - A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

(...)

§ 5º - O ensino fundamental público terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas, na forma da lei.

CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS :

Art. 240 - Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.

Quanto às bases legais das contribuições em testilha, destaca-se que as contribuições ao SESC e ao SENAC foram instituídas pelos Decretos-leis nº 9.853/46 ( Art. 3º Os estabelecimentos comerciais enquadrados nas entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio (art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943), e os demais em pregadores que possuam empregados segurados no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários, serão obrigadas ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social do Comércio, para custeio dos seus encargos. § 1º A contribuição referida nêste artigo será de 2 % (dois por cento) sôbre o montante da remuneração paga aos empregados . Servirá de base ao pagamento da contribuição a importância sôbre a qual deva ser calculada a quota de previdência pertinente à instituição de aposentadoria e pensões à qual o contribuinte esteja filiado." ) e 8.621/46 ( Art. 4º Para o custeio dos encargos do SENAC, os estabelecimentos comerciais cujas atividades, de acôrdo com o quadro a que se refere o artigo 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, estiverem enquadradas nas Federações e Sindicatos coordenados pela Confederação Nacional do Comércio, ficam obrigados ao pagamento mensal de uma, contribuição equivalente a um por cento sôbre o montante da remuneração paga à totalidade dos seus empregados . § 1º O montante da remuneração de que trata êste artigo será o mesmo que servir de base á incidência da contribuição de previdência social, devida à respectiva instituição de aposentadoria e pensões. ).

Quanto ao SEBRAE :

Lei nº 8.029/90:

Art. 8º É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo.

§ 1º Os Programas de Apoio às Empresas de Pequeno Porte que forem custeados com recursos da União passam a ser coordenados e supervisionados pela Secretaria Nacional de Economia, Fazenda e Planejamento.

§ 2º Os Programas a que se refere o parágrafo anterior serão executados, nos termos da legislação em vigor, pelo Sistema CEBRAE/CEAGS, através da celebração de convênios e contratos, até que se conclua o processo de autonomização do CEBRAE.

(...)

§ 3 o Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. do Decreto-Lei no 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de: (Redação dada pela Lei nº 11.080, de 2004).

a) um décimo por cento no exercício de 1991; (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)

b) dois décimos por cento em 1992; e (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)

c) três décimos por cento a partir de 1993. (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)."

SALÁRIO-EDUCAÇÃO

Lei 9.424/96:

Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Ademais, de tão pacífica a jurisprudência sobre a constitucionalidade do Salário-Educação, o STF editou a Súmula nº 732, que diz que "É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96". E os precedentes que levaram à edição da súmula são posteriores à EC 33/01: ADC 3, Publicação: DJ de 09/05/2003; RE 00000-00blicação: DJ de 02/05/2003; RE 00000-00blicação: DJ de 11/04/2003; RE 00000-00o: DJ de 04/04/2003; RE 269054 AgR, Publicação: DJ de 27/09/2002; RE 00000-00blicação: DJ de 30/08/2002; RE 298455 AgR, Publicação: DJ de 28/06/2002; RE 298372, Publicações: DJ de 08/03/2002 e RTJ 180/1173; RE 272942 AgR, Publicação: DJ de 19/12/2001.

A contribuição ao INCRA teve origem no § 4º do art. da Lei 2.613/55, o qual determinava que a contribuição devida por todos os empregados aos institutos e caixas de aposentadoria e pensões é acrescida de um adicional de 0,3% (três décimos por cento) sobre o total dos salários pagos e destinados ao Serviço Social Rural, ao qual será diretamente entregue pelos respectivos órgãos arrecadadores.

Com a edição do Decreto-lei 1.146/70, houve a majoração do percentual dessa contribuição para 0,4%, consoante redação dada no seu art. . Posteriormente, por força do inciso II do art. 15 da Lei Complementar nº 11/71, a alíquota da contribuição em pauta foi elevada para 2,6%, cabendo 2,4% ao Funrural, a título de contribuição previdenciária, e 0,2% ao INCRA, a título de contribuição social cuja referibilidade se atrela à implementação da reforma agrária.

A Lei Complementar nº 11/71 promoveu majoração da alíquota e alteração na destinação do produto da arrecadação da contribuição prevista no § 4º art. 6º da Lei 2.613/55, sendo que parte da arrecadação fora destinada ao INCRA e parte ao FUNRURAL. A Lei Complementar nº 11/71 foi revogada pela Lei 8.212/91 somente em relação às contribuições previdenciárias, naquilo que se compatibilizou com as contribuições devidas pelos segurados especiais (art. 25 da Lei 8.212/91).

A contribuição destinada ao INCRA já foi reconhecida pelo c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) como uma contribuição social de intervenção no domínio econômico (CIDE). Inclusive, em fevereiro/2015, foi publicada súmula a respeito, in verbis :

Súmula 516

A contribuição de intervenção no domínio econômico para o Incra (Decreto-Lei n. 1.110/1970), devida por empregadores rurais e urbanos, não foi extinta pelas Leis ns. 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991, não podendo ser compensada com a contribuição ao INSS.

No julgamento do REsp nº 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 22/10/2008, em processo representativo da controvérsia, o c. STJ também concluiu pela plena higidez da contribuição ao INCRA .

Como se vê, todas as contribuições citadas têm incidência sobre a remuneração, tendo sido as suas normas de regências recepcionadas ou criadas em estrito respeito à dicção legal originária do art. 149 da Constituição Federal de 1988.

Ocorre que, com a promulgação da EC 33/2001, que incluiu o § 2º no citado art. 149 da CF/88, ao contrário da argumentação da recorrente, não houve alteração jurídica das contribuições alhures mencionadas .

Eis o teor da parte do regramento constitucional de que ora se cuida, pós EC 33/01:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

(...)

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - poderão ter alíquotas : a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro ;

Assinale-se, em primeiro lugar, que o caput do dispositivo não sofreu alteração. Com isso se pretende deixar claro que as contribuições de intervenção no domínio econômico - como espécie tributária - já detinham previsão constitucional desde a promulgação da Carta de 88, mas antes da EC 33/01 não encontravam no texto da Constituição balizas outras senão aquelas próprias à natureza do tributo.

Em outras palavras: antes da EC 33/01, o Texto Constitucional não estabelecia nenhuma limitação à eleição, pelo legislador, de qual seria a base imponível passível de sofrer a incidência tributária.

Pois bem. Aqui merece registro o momento histórico e as circunstâncias que ensejaram a apresentação da Proposta de Emenda Constitucional posteriormente convertida na EC 33/01.

A partir do ano de 1995, com a promulgação da EC 09/95, deu-se início à flexibilização do monopólio da União para a exploração e produção de petróleo e seus derivados. A nova redação dada ao art. 177 da Constituição remeteu a questão à legislação infraconstitucional, com o que sobreveio a Lei nº 9.478/97 - a qual, entre outras disposições, criou a ANP, extinguiu o CNP e determinou um prazo de transição de trinta e seis meses, findos os quais entraria em pleno vigor o regime de livre concorrência no setor de combustíveis.

Não havia, sob o pálio da Constituição de 1988, imposição tributária de esfera federal sobre combustíveis. Findo o período de transição estabelecido em lei foi apresentada a Proposta de Emenda Constitucional 277/2000, de que resultou a EC 33/01, voltada exatamente a prever e disciplinar a futura instituição da CIDE sobre combustíveis .

Com efeito, a mesma EC 33/01 inseriu no Texto Constitucional a previsão da instituição da CIDE sobre combustíveis , com o acréscimo do § 4º e seus incisos ao art. 177 da Carta Federal. Aliás, toda a EC 33/01 está relacionada à importação e comercialização de combustíveis . A propósito, confira-se o teor da exposição de motivos da PEC 277/2000 (grifou-se):

E.M. Nº 509 M/F

Brasília, 27 de julho de 2000.

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

Tenho a honra de submeter à apreciação de Vossa Excelência a anexa Proposta de Emenda Constitucional, que "altera os arts. 148 e 177 da Constituição Federal".

2. Com a proximidade da total liberalização do mercado nacional relativo ao petróleo e seus derivados e ao gás natural , tomam-se necessárias as alterações propostas, como única forma de se evitar distorções de natureza tributária entre o produto interno e o

importado, em detrimento daquele, que fatalmente ocorrerão se mantido o ordenamento jurídico atual.

3. Assim, adotada a presente proposta, poder-se-á construir se implementar, sem nenhum obstáculo de natureza constitucional, uma forma de tributação dos referidos produtos que garantam a plena neutralidade tributária. Respeitosamente, Pedro Sampaio Malan Ministro de Estado da Fazenda

Veja-se que a EC 33/01 foi promulgada em 11/12/2001. No mesmo passo sobreveio a lei instituidora da CIDE sobre combustíveis, sancionada pelo Presidente da República apenas oito dias depois (Lei nº 10.336, de 19/12/2001).

Não se pretende aqui restringir a aplicação das restrições constantes da novel redação do art. 149 da Carta Federal exclusivamente à CIDE-combustíveis, mas tão- somente ressaltar que a EC 33/01 efetivamente serviu a um propósito específico - a criação da CIDE-combustíveis) e, acima de tudo, jamais teve como escopo uma ruptura da sistemática então vigente (o que ocorreria com o acolhimento da tese da revogação tácita, defendida pelo contribuinte). Ao contrário, a redação dada ao Texto Constitucional, pela Emenda, demonstra caráter meramente exemplificativo .

Com efeito, o comando verbal " poderão " foi empregado pelo constituinte no sentido de atribuir à alínea a do inciso III do § 2º do art. 149 da CF/88 caráter nitidamente exemplificativo.

Ora, o dispositivo é expresso ao determinar que as contribuições poderão ter alíquotas que incidam sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e o valor aduaneiro, o que não significa que terão apenas essas fontes de receitas . Não há impedimento para que a folha de pagamento seja a base de cálculo de uma contribuição social , como as exações ora em debate, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, inciso III, a, da Carta Maior, incluído pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui numerus clausus . Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO INCRA E AO SEBRAE. CONSTITUCIONALIDADE. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. POSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. ART. 149, § 2º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ROL NÃO TAXATIVO .

1. Há legalidade na cobrança das contribuições para o INCRA e para o SEBRAE, com base nos acréscimos da Emenda Constitucional 33/2001 ao art. 149 da Constituição Federal.

2. O § 2º do artigo 149 da CF é incisivo quanto à não incidência das contribuições sobre as receitas decorrentes de exportação. Quanto aos demais incisos não se verifica a finalidade de estabelecer um rol taxativo de bases de cálculo para as contribuições de intervenção no domínio econômico e para as contribuições sociais gerais.

3. O referido dispositivo é expresso ao determinar que ditas contribuições poderão ter alíquotas que incidam sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e o valor aduaneiro, o que não significa que terão apenas essas fontes de receitas .

4. Não há impedimento em ser a folha de salários a base de cálculo de contribuição de intervenção no domínio econômico ou das contribuições sociais gerais, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da Carta Maior, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui numerus clausus.

5. Apelação da autora a que se nega provimento. (Destacou-se) (TRF1, AC 0002242-68.2008.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL Nome, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.3802 de 13/02/2015)

TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÕES "CONSTITUCIONAL.

DESTINADAS AO INCRA E AO SEBRAE. CONSTITUCIONALIDADE. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. POSSIBILIDADE. ART. 149, PARÁGRAFO 2º, III, DA 00.000 OAB/UF. ROL NÃO TAXATIVO.

1. Apelação, questionando a legitimidade das contribuições destinadas ao custeio do INCRA e do SEBRAE, sob o argumento de que, após a vigência da Emenda Constitucional nº 33/2001, a incidência das referidas contribuições sobre a"folha de salários"e as"remunerações"tornou-se inconstitucional, por incompatibilidade com o disposto no art. 149, parágrafo 2º, III, a, da Constituição Federal/1988. 2. O art. 149, parágrafo 2º, III, a, da Constituição Federal/1988, incluído pela Emenda Constitucional nº 33/2001, não teve por fim estabelecer um rol taxativo de bases de cálculo para as contribuições de intervenção no domínio econômico e para as contribuições sociais, mas, apenas, definir fatos econômicos passíveis de tributação, sem, contudo, esgotar a matéria em sua integralidade. (...)"(Destacou-se) (TRF5 - AC 00079462720104058300, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, Terceira Turma, DJE - Data::29/10/2012 - Página::119.)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS E DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. SEBRAE, APEX-BRASIL, ABDI, INCRA ESALÁRIO-EDUCAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. CONSTITUCIONALIDADE. EC 33/2001. ARTIGO 149, § 2º, III, A, CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Cinge-se a controvérsia se as contribuições sociais destinadas à Terceiras Entidades ( SEBRAE, APEX-BRASIL, ABDI, INCRA e FNDE-salário educação ) tiveram sua incidência sobre a folha de salários revogada pela EC nº 33/2001, que deu nova redação ao artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.

2. Quanto à alegação de que as entidades terceiras devem ser chamadas a integrar a lide, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da legitimidade passiva ad causam das entidades terceiras para as causas em que o contribuinte discute as contribuições cujo resultado econômico deve

servir às atividades daqueles entes, quando indicadas na inicial por se tratar de litisconsórcio passivo unitário. Precedente.

3. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, modificou a redação do artigo 149 da Constituição, acrescentando-lhe o parágrafo 2º, no qual está previsto que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem. 4. A Emenda Constitucional 33/2001 não impede a incidência de contribuições sobre a folha de salários. O § 2º do art. 149 da Constituição Federal, com a redação atual, estabelece que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico podem ter as bases de cálculo nele mencionadas (o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro), sem prejuízo das demais bases de cálculo já indicadas em outras normas. 5. A nova redação constitucional leva à compreensão de que as bases de cálculo para as contribuições especificadas no inciso III no § 2º do artigo 149 da CF, incluído pela EC nº 33/2001, são previstas apenas de forma exemplificativa e não tem o condão de retirar a validade da contribuição social ou de intervenção do domínio econômico incidente sobre a folha de pagamento. Precedentes desta E. Corte.

6. Preliminar acolhida e no mérito, apelação desprovida . ( TRF 3a Região , 6a Turma , ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000320- 17.2017.4.03.6121, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI , julgado em 20/09/2019 , e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/09/2019)

Sob outro vértice, ainda que se pudesse entender que as normas trazidas pela EC 33/2001 trouxeram verdadeiros limites ao poder de tributar, o que se admite apenas para efeitos argumentativos, não se pode ignorar o tempo verbal utilizado pelo constituinte derivado .

A Emenda 33/01, ao acrescentar à cabeça do dispositivo o rol de limitações encerrado no § 2º ("as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo"), valeu-se do vernáculo conjugado no tempo verbal futuro , como se vê (grifou-se):

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível;

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. § 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação

poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei.

§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.

A leitura do Texto Constitucional explicita que a EC 33/01 incorporou à Carta de 88 um balizamento vinculante do legislador futuro no exercício da competência preconizada no caput . Não há falar-se em revogação - expressa ou tácita - ante a ausência de incompatibilidade intertemporal . As disciplinas das contribuições sociais e CIDES então em vigor não foram atingidas pelo advento de limitações aplicáveis às exações futuras.

Contrario sensu , houvesse a EC 33/01 estabelecido que as mencionadas contribuições podem incidir , ou podem ter alíquotas , ou incidem , o alcance do regramento seria indeclinável. Todavia, não foi essa a opção do legislador.

Faz-se oportuno registrar que não se afirma, aqui, a ausência de auto- aplicabilidade da nova regra constitucional. Não, em absoluto. A norma teve aplicação imediata, e promoveu a limitação da escolha das bases imponíveis desde a sua promulgação. Não obstante, por opção do legislador constituinte derivado tais restrições seriam (no futuro, como expressamente verberado no corpo do próprio regramento) oponíveis às novas exações que porventura viessem a ser instituídas. As contribuições então em vigor não foram atingidas pelas novas restrições incorporadas ao Texto Constitucional por deliberação do constituinte derivado.

Não há falar-se, repita-se, em revogação tácita. A revogação pressupõe incompatibilidade entre as normas, e o conflito inexiste, neste caso, graças à eficácia futura encerrada na adoção do tempo verbal utilizado.

Não se olvide que a LC 95/98, ao dispor sobre a articulação e redação das leis, expõe (grifou-se):

Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

I - para a obtenção de clareza: (...)

d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais, dando preferência ao tempo presente ou ao futuro simples do presente ;

Assim, na esteira da técnica legislativa encerrada na LC 95/98, extrai-se que a escolha do tempo verbal adotado na EC 33/01 não foi aleatória . O comando do caput do art. 149 - redigido no tempo verbal presente - recomendaria a redação do novo dispositivo também no presente, se se pretendesse o alcance das disciplinas anteriores. A adoção do tempo verbal futuro, neste caso, consubstancia uma expressa determinação de eficácia prospectiva às limitações incorporadas ao art. 149 do Texto Constitucional .

A competência tributária originária constante do caput do art. 149 não foi alterada, como já se viu. A União remanesce autorizada a instituir as CIDEs. Caso escolha fazê-lo, todavia, após o advento da EC 33/01 essas novas imposições - e somente elas - sofrerão as restrições de base de cálculo inscritas no inciso III do § 2º do art. 149 do Texto Constitucional.

Registre-se, a propósito, que a interpretação que ora se pretende extraída do comando constitucional introduzido pela EC 33/01 encontra suporte na jurisprudência do STF fixada em torno da inteligência do art. 149 da Carta Constitucional.

Com efeito. Por ocasião do julgamento da constitucionalidade da contribuição para o PIS/COFINS-Importação, instituída pela Lei nº 10.865/04 (portanto, após a EC 33/01), discutiu-se a limitação de base de cálculo incorporada ao Texto Constitucional, especificamente no que pertine à definição do "valor aduaneiro".

É certo que, naquele caso, a controvérsia dizia respeito à constitucionalidade de lei ordinária que instituíra contribuição previdenciária incidente sobre importação - conforme previsão inserida no art. 195 da Carta de 1988 pela EC 42/03. A hipótese é diversa da que ora se cuida, tanto quanto à espécie tributária, quanto à oportunidade da criação do tributo (aqui, a contribuição já existia quando sobreveio a EC 33/01). Ainda assim, consideradas as diferenças, aquele julgado lança luzes sobre o presente caso.

Note-se que a então Relatora consignou: (grifou-se)

A redação do art. 149, § 2º , III, a, da Constituição, pois, ao circunscrever a tributação ao faturamento, à receita bruta e ao valor da operação ou, no caso de importação, ao valor aduaneiro, teve o efeito de impedir a pulverização de contribuições sobre bases de cálculo não previstas, evitando, assim, efeitos extrafiscais inesperados e adversos que poderiam advir da eventual sobrecarga da folha de salários, reservada que ficou, esta base, ao custeio da seguridade social (art. 195, I, a), não ensejando, mais , a instituição de outras contribuições sociais e interventivas . Na linha de desoneração da folha de salários, aliás, também sobreveio a EC 42/03, que, ao acrescer o § 13 ao art. 195 da Constituição, passou a dar suporte para que, mesmo quanto ao custeio da seguridade social, a contribuição sobre a folha seja substituída gradativamente pela contribuição sobre a receita ou o faturamento.

Não se pretende aqui minorar o alcance da nova regra constitucional. Antes, busca-se a vontade da Lei Maior nos escorreitos limites em que verberada. É possível que a EC 33/01 tenha inaugurado um movimento no sentido da mitigação de instituição de novas contribuições incidentes sobre a folha de salários, mas a sua redação deixa clara a projeção para o futuro da vinculação do legislador. Promoveu a EC 33/01, com o texto adotado, uma verdadeira ressalva das contribuições em vigor no momento da promulgação do novo comando constitucional.

A corroborar o que se diz, e a demonstrar que os novos limites foram efetivamente observados a partir da promulgação da Emenda, é importante assinalar que não houve instituição de CIDE nova, incidente sobre a folha de salários, após a EC 33/01 .

Registre-se, ademais, que o STF, ao fixar a constitucionalidade da CIDE devida ao SEBRAE, já o fez sob a égide da nova redação do art. 149, conferida pela EC nº 33/01. Vejamos o que restou decidido no julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.556-2/DF , de relatoria do Ministro Moreira Alves:

Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de artigos e de expressões contidas na Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001. Pedido de liminar.

A natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa, neste exame sumário, é a de que são elas tributárias, caracterizando- se como contribuições sociais que se enquadram na sub-espécie "contribuições sociais gerais" que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna.

Não-ocorrência de plausibilidade jurídica quanto às alegadas ofensas aos artigos 145, parágrafo 1o , 154, I, 157, II, e 167, IV, da Constituição. Também não apresentaram plausibilidade jurídica suficiente para a concessão de medida excepcional como é liminar as alegações de infringência ao artigo 5o , LIV, da Carta Magna e ao artigo 10, I, de seu ADCT. Há porém, plausibilidade jurídica no tocante à argüição de inconstitucionalidade do artigo 14, "caput", quando à expressão "produzindo efeitos", e seus incisos I e II da Lei Complementar objeto desta ação direta, sendo conveniente, dada a sua relevância, a concessão da liminar nesse ponto.

Liminar deferida em parte, para suspender, "ex tunc" e até final julgamento, a expressão "produzindo efeitos" do "caput" do artigo 14, bem como seus incisos I e II, todos da Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001."

De igual sorte, manifestou-se o Pretório Excelso nos autos do RE nº 396.266- 3 , no qual o relator, Ministro Carlos Velloso, atribuiu à contribuição devida ao SEBRAE, incidente sobre a folha de salários, a classificação de contribuição de intervenção no domínio econômico. Note-se que tais julgamentos foram proferidos já sob a égide da Emenda Constitucional n o 33/01, tendo sido a base de cálculo utilizada - folha de salários - considerada adequada .

O Colendo STJ também já se manifestou no sentido da legalidade das exações ora discutidas, como se infere da ementa a seguir colacionada:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA. ADICIONAL DE 0,2%. NÃO EXTINÇÃO PELAS LEIS 7.787/89, 8.212/91 E 8.213/91. LEGITIMIDADE.

1. A exegese Pós-Positivista, imposta pelo atual estágio da ciência jurídica, impõe na análise da legislação infraconstitucional o crivo da principiologia da Carta Maior, que lhe revela a denominada"vontade constitucional", cunhada por Konrad Hesse na justificativa da força normativa da Constituição.

2. Sob esse ângulo, assume relevo a colocação topográfica da matéria constitucional no afã de aferir a que vetor principiológico pertence, para que, observando o princípio maior, a partir dele, transitar pelos princípios específicos, até o alcance da norma infraconstitucional.

3. A Política Agrária encarta-se na Ordem Econômica (art. 184 da CF) por isso que a exação que lhe custeia tem inequívoca natureza de Contribuição de Intervenção Estatal no Domínio Econômico, coexistente com a Ordem Social, onde se insere a Seguridade Social custeada pela contribuição que lhe ostenta o mesmo nomen juris.

4. A hermenêutica, que fornece os critérios ora eleitos, revela que a contribuição para o Incra e a Contribuição para a Seguridade Social são amazonicamente distintas, e a fortiori, infungíveis para fins de compensação tributária.

5. A natureza tributária das contribuições sobre as quais gravita o thema iudicandum, impõe ao aplicador da lei a obediência aos cânones constitucionais e complementares atinentes ao sistema tributário.

6. O princípio da legalidade, aplicável in casu, indica que não há tributo sem lei que o institua, bem como não há exclusão tributária sem obediência à legalidade (art. 150, I da CF/1988 c.c art. 97 do CTN).

7. A evolução histórica legislativa das contribuições rurais denota que o Funrural (Prorural) fez as vezes da seguridade do homem do campo até o advento da Carta neo-liberal de 1988, por isso que, inaugurada a solidariedade genérica entre os mais diversos segmentos da atividade econômica e social, aquela exação restou extinta pela Lei 7.787/89.

8. Diversamente, sob o pálio da interpretação histórica, restou hígida a contribuição para o Incra cujo desígnio em nada se equipara à contribuição securitária social.

9. Consequentemente, resta inequívoca dessa evolução, constante do teor do voto, que: (a) a Lei 7.787/89 só suprimiu a parcela de custeio do Prorural; (b) a Previdência Rural só foi extinta pela Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, com a unificação dos regimes de previdência; (c) entretanto, a parcela de 0,2% (zero vírgula dois por cento) - destinada ao Incra - não foi extinta pela Lei 7.787/89 e tampouco pela Lei 8.213/91, como vinha sendo proclamado por esta Corte. 10. Sob essa ótica, à míngua de revogação expressa e inconciliável a adoção da revogação tácita por incompatibilidade, porquanto distintas as razões que ditaram as exações sub judice, ressoa inequívoca a conclusão de que resta hígida a contribuição para o Incra.

11. Interpretação que se coaduna não só com a literalidade e a história da exação, como também converge para a aplicação axiológica do Direito no caso concreto, viabilizando as promessas constitucionais pétreas e que distinguem o ideário da nossa nação, qual o de constituir uma sociedade justa e solidária, com erradicação das desigualdades regionais.

(RE nº 977.058/RS, Rel. Min. L UIZ F UX , 1a Seção do STJ)

Por todo o exposto, entende a Fazenda Nacional restar devidamente demonstrada a recepção, pela Carta de 1988, das Contribuições ao SEBRAE, SESC, SENAC, INCRA, e FNDE, afastadas as limitações de base de cálculo incorporadas ao art. 149 da Carta Federal pela EC 33/01, eis que tal disciplina projetou-se para o futuro , e portanto não atingiu as exações lastreadas em leis anteriores à sua vigência. Não há falar-se em revogação da contribuição, quer pela legislação infraconstitucional (Lei 8.212/91), quer pela EC 33/01.

Decidiu o E. TRF/3a REGIÃO:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÕES AO INCRA, SESC, SENAC E SEBRAE. EC 33/2001. ACRÉSCIMO DO § 2º. ARTIGO 149, CF. TESE DE RESTRIÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA REJEITADA. 1. A EC 33/2001 acresceu ao artigo 149 da Carta Federal o § 2º, definindo possíveis hipóteses de incidência das contribuições, sem, porém, instituir norma proibitiva, no sentido de impedir que a lei adote outras bases de cálculo, pois apenas prevê que faturamento, receita, valor da operação e valor aduaneiro, este no caso de importação, podem ser considerados na aplicação de alíquota ad valorem.

2. O objetivo do constituinte derivado, no artigo 149, não foi o de restringir a ação do legislador, mas o de preencher o enorme vazio normativo da redação anterior, indicando, agora, possibilidades, que ficam de logo asseguradas para a imposição fiscal, sem prejuízo de que a lei preveja, em cada situação concreta, a base de cálculo ou material respectiva, e a alíquota pertinente, específica ou ad valorem. 3. Agravo de instrumento improvido.

(TRF 3 AI 00223466120164030000 AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 592521 - e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO - RELATOR DESEMBARGADOR CARLOS MUTA)

É importante considerar que o advento da EC 33/2001 não suprimiu disposição constitucional geral do art. 240, em que expressamente preconizada a subsistência de contribuições existentes sobre a folha de salários.

Conclui-se, portanto, que inexiste a alegada incompatibilidade entre os diplomas normativos das relativos às contribuições destinadas a terceiros e Salário- Educação, e o artigo 149, § 2º, III, alínea a, da CF/88, mesmo com as alterações promovidas pela EC 33/2001.

Citemos a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3a Região , no sentido da constitucionalidade e da legitimidade da exigência das contribuições em foco, conforme se vê nos seguintes precedentes de suas Terceira, Quarta e Sexta Turmas:

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL. REMESSA OFICIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA O (SEBRAE, SENAI, SESI, SESC, SENAC, SALÁRIO-EDUCAÇÃO E INCRA). CONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO. EC 33/2001. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS.

I - O E. Supremo Tribunal Federal declarou, com eficácia"erga omnes"e efeito"ex tunc", a constitucionalidade da referida norma na ação Declaratória de constitucionalidade nº 3, afastando a necessidade de lei complementar para a instituição da contribuição do salário-educação, bem como editou a Súmula nº 732, verbis:"É constitucional a cobrança da contribuição do salário- educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96."A constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em precedente também alçado à sistemática da repercussão geral (RE nº 660933).

II - No tocante às contribuições às entidades integrantes do Sistema S (Sesc/Senac/Sesi/Senai) e ao Sebrae, sua constitucionalidade também tem sido proferida pelo Supremo Tribunal Federal, proferidos após a EC nº 33/2001.

III - In casu, a inovação trazida pela EC nº 33/2001 - tem sido objeto de apreciação no âmbito deste Tribunal, que em vários julgados assentou a legitimidade da exigência das contribuições impugnadas, inclusive após o início da vigência da EC nº 33/2001.Com efeito, o entendimento predominante, é de que a inovação trazida pela emenda constitucional

em apreço, na parte em que menciona algumas bases de cálculo sobre as quais podem incidir tais contribuições (adição do § 2º, inciso III, alínea a, ao artigo 149 da CF/1988), refere-se, em verdade, a um rol não exauriente. Desta forma, nenhuma mácula de inconstitucionalidade paira sobre a utilização da folha de salários (não mencionada expressamente no artigo 149, § 2º, III, a) como base de cálculo destas contribuições. IV - Quanto à contribuição ao INCRA, o STJ, de forma reiterada, deixou assentado, como no REsp 995564, que a contribuição ao INCRA é uma contribuição de intervenção no domínio econômico, destinada aos programas e projetos vinculados à reforma agrária, visando atender aos princípios da função social da propriedade e a diminuição das desigualdades regionais e sociais, não exigindo a referibilidade direta entre o sujeito passivo o os beneficiários. Nesse sentido, é de se concluir que a Constituição de 1988 recepcionou a legislação que prevê a exigência da contribuição ao INCRA sobre a folha de salários. Calha anotar que há entendimento firmado no sentido de que é devida por empresa urbana a contribuição destinada ao INCRA, como no AgR no RE 423856, Relator Min. Gilmar Mendes, ou no AgR no AI 812058, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.

V - Apelação da União e Remessa Oficial providas. Sem honorários. (TRF 3a Região, 3a Turma , ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA

NECESSÁRIA - 5020506-56.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 21/08/2020, Intimação via sistema DATA: 25/08/2020)

TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÕES AO SEBRAE E INCRA. ILEGITIMIDAFDE PASSIVA DO SEBRAE E DO INCRA. CONFIGURADA. APELAÇÃO UF PROVIDA.

-Quanto à preliminar de legitimidade do SEBRAE como litisconsorte, anoto que o SEBRAE é destinatário da contribuição discutida neste autos, mas a administração da exação cabe à União, sendo a arrecadação e outras tarefas fiscais atribuição da Receita Federal do Brasil. A entidade mencionada é representada pela Receita Federal do Brasil por toda a atividade de tributação. Nesse sentido: (STJ, Segunda Turma, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp (00)00000-0000/SC, rel. Og Fernandes, 27jun.2017). O mesmo raciocínio aplicável às contribuições destinadas ao INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA INCRA.

-As contribuições ora questionados encontram fundamento de validade no art. 149 da Constituição Federal:

-A EC nº 33/2001 não alterou o caput do art. 149, apenas incluiu regras adicionais, entre as quais, a possibilidade de estabelecer alíquotas ad valorem ou específicas sobre as bases ali elencadas de forma não taxativa. O uso do vocábulo"poderão"no inciso III, faculta ao legislador a utilização da alíquota ad valorem, com base no faturamento, receita bruta, valor da operação, ou o valor aduaneiro, no caso de importação. No entanto, trata-se de uma faculdade, o rol é apenas exemplificativo, não existe o sentido restritivo alegado pela impetrante.

-A contribuição ao INCRA, que também tem fundamento de validade no art. 149 da Constituição, como contribuição de intervenção no domínio econômico, em face da qual não se cogita na jurisprudência sua revogação tácita pela EC n. 33/01.

-A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 977.058/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento de que a contribuição do adicional de 0,2% destinado ao INCRA não foi extinta pelas Leis 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91, considerando a sua natureza jurídica de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE). Ainda, em relação a contribuição ao INCRA, na condição de contribuição especial atípica, não se aplica a referibilidade direta, podendo ser exigida mesmo de empregadores urbanos.

-Anoto, que a contribuição SEBRAE, que segue os mesmos moldes da contribuição ao INCRA, foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando já em vigor referida Emenda (STF, RE 396266, Relator Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2003, DJ 27-02-2004)

-Considerando o valor da causa ($ 200.000,00 em 17/05/2017), bem como a matéria discutida nos autos, o trabalho realizado e o tempo exigido, inverto os ônus de sucumbência e condeno a autoraao pagamento dos honorários advocatícios, ora fixados sobre o valor do proveito econômico pretendido (art. 85, § 4º, III, do Código de Processo Civil) e nos percentuais mínimos estabelecidos no art. 85, § 3º, do mesmo diploma processual.

-Preliminar ilegitimidade passiva acolhida.

-Apelação UF provida.

(TRF 3a Região, 4a Turma , ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004952-52.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 21/04/2020, Intimação via sistema DATA: 27/04/2020)

(Destaques acrescentados)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. ENTIDADES TERCEIRAS. INCRA, SEBRAE, SENAC e SESC. EC Nº 33/2001. EXIGIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.

2. Afigura-se, na espécie, descabida a suspensão do feito ante a existência de repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos RE nº 603.624 e 630.898 (temas 325 e 495), uma vez que não houve determinação dos E. Relatores que, com fulcro no artigo 1.035, § 5º, do CPC, determinassem a suspensão do processamento dos recursos pendentes de apreciação nos demais órgãos judiciários do País.

3. A Emenda Constitucional 33/2001 não impede a incidência de contribuições sobre a folha de salários. O § 2º do art. 149 da Constituição Federal, com a redação atual, estabelece que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico podem ter as bases de cálculo nele mencionadas (o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro), sem prejuízo das demais bases de cálculo já indicadas em outras normas.

4. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral reconhecida, declarou a constitucionalidade da contribuição ao SEBRAE, já sob a égide da EC 33/01. Os fundamentos utilizados pela Corte Superior aplicam-se também às demais contribuições às entidades terceiras.

5. Em relação à contribuição ao INCRA, a matéria restou consolidada no enunciado da Súmula nº 516 do E. Superior Tribunal de Justiça.

6. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

7. Agravo interno desprovido. (TRF 3a Região, 6a Turma , ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA

NECESSÁRIA - 5007036-26.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 10/08/2020, Intimação via sistema DATA: 18/08/2020)

DO RE 00000-00 325 DA REPERCUSSÃO GERAL

Sobre a questão deduzida nos autos, importa notar para o quanto decidido pela Excelsa Corte ao finalizar o julgamento do RE 603624, Tema 325 da repercussão geral, nos seguintes termos:

" Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 325 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Rosa Weber (Relatora), Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:"As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001", vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 23.09.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).".

De ter presente que o Caderno Processual Civil assim dispõe:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

.........................

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

DO PEDIDO

Ante o acima exposto, a União / Fazenda Nacional requer seja negado provimento ao recurso de apelação interposto pela empresa impetrante.

Termos em que, pede deferimento.

Piracicaba, 03 de outubro de 2020.

IVAN RYS

Procurador da Fazenda Nacional

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