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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6105

Recurso - TRF03 - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Apelação Cível - de A.A.Posto de Servicos contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPINAS -SP.

A. A. POSTO DE SERVIÇOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, nome fantasia "Posto Pachá", devidamente constituída, com sede na Endereço.869/0001-66, representada por seu sócio proprietário , Nome, brasileiro, casado, empresário, portador da cédula de identidade nº 00000-00, e do CPF/MF nº 000.000.000-00 . , endereço eletrônico: email@email.com, vem, perante Vossa Excelência, por intermédio de seus advogados, com fulcro no artigo , LXIX, da Constituição Federal ( CF/88), e na Lei nº 12.016/2009, propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C / C

REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Com pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional

em face da UNIÃO FEDERAL - Fazenda Nacional ("União"), pessoa jurídica de direito público, representada pela Procuradoria Seccional da União (3a Região - Unidade de Contencioso Judicial da União), com escritório situado na EndereçoCEP 00000-000, pelos motivos aduzidos abaixo.

DOS FATOS

O Autor é pessoa jurídica de direito privado, cujo objeto social é, entre outros, o comércio varejista de derivados de petróleo, etanol, lubrificantes, filtros, lavagem de veículos, loja de conveniência ou mini mercado.

Em decorrência das atividades desenvolvidas, vem recolhendo, por força da legislação, as contribuições denominadas PIS ( Programa de Integracao Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). É de se assegurar que o Autor recolhe rigorosamente tais tributos, conforme se mostra nos documentos acostados aos autos.

Segundo a Lei Complementar nº 70, de 1991, mais precisamente no artigo , a base de cálculo da contribuição da COFINS será o "faturamento mensal", assim considerada "a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza".

No mesmo sentido, a Lei nº 9.715, de 1998, em seu artigo , parágrafo único, ao dispor sobre a contribuição do PIS, considera o termo "faturamento" como sendo a "receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia".

Percebe-se, da leitura dos excertos acima, que a referida legislação ampliou o conceito de "faturamento" , fazendo com que os tributos, aqui tratados - PIS e COFINS, tenham incidência sobre a totalidade das receitas da empresa.

Discordando desta definição, os contribuintes passaram a impugnar a inclusão de determinados valores na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, como no caso do ICMS.

O fundamento principal da tese defendida é de que tais valores recebidos a título de ICMS e ICMS-ST ingressam para a empresa como meras entradas financeiras , não implicando qualquer alteração de riqueza, sendo certo que são receitas destinadas ao ente federado. Portanto, as empresas transferem esses valores aos cofres públicos e, por isso, não poderiam estar compreendidos no conceito de "faturamento" para fins de incidência do PIS e da COFINS.

A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS viola o princípio constitucional da capacidade contributiva e do não confisco, haja vista cobrar tributos sobre valores não aproveitados pelo contribuinte, especialmente por se tratar de receita do próprio ente tributante, cujo repasse é consequência da sistemática de tributação.

Após alguns anos de discussão, com decisões a favor e contrárias, o assunto foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 00.000 OAB/UF1 , sob relatoria do Ministro Marco Aurélio) 2 , definindo-se que o ICMS não pode ser utilizado para o cálculo das contribuições de PIS e da COFINS, sob patente inconstitucionalidade, devendo ser retirado de sua base de cálculo .

Diante disto, em mais uma tentativa de possibilitar a tributação, sobreveio a Lei nº 12.973, de 2014, trazendo alterações no conceito de "receita bruta" (artigo 2º) e, por consequência, na incidência do PIS e da COFINS. A edição da referida lei ensejou a modificação do Decreto Lei nº 1.598, de 1977, que estabelecia receita bruta como sendo as vendas e serviços compreendendo o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados .

A principal mudança se deu com a previsão inserida no § 5º, do artigo 12, do Decreto Lei nº 1.598, de 1977 3 , de que os tributos passam a fazer parte do conceito de receita bruta, ou seja, a legislação previu expressamente que os tributos, tais como ICMS e ISS, compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS, contrariando a orientação já adotada pela Suprema Corte.

O legislador ordinário, ao prever que tributos passam a integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, o fez em evidente inconstitucionalidade, principalmente porque trouxe elemento estranho ao que é considerado como "faturamento" para fins de apuração dos respectivos tributos, e é exatamente contra essa inclusão que o Autor se insurge com a presente demanda judicial.

1 BRASIL . Supremo Tribunal Federal. RE 240.785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-

12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP- 00001.

2 Antes , porém, da vigência da EC nº 45/2004, que incorporou a fórmula da repercussão geral e seus efeitos em processos de controle

difuso de constitucionalidade (art. 102, § 3º, da CF).

3 Art. 12. (...)

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso

VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º .

DA LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR

No caso concreto, a matéria tratada está adstrita à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem assim o ressarcimento ou a compensação dos correspondentes valores recolhidos no curso da presente ação, haja vista os valores ingressarem para o Autor como meras entradas financeiras, não implicando em qualquer alteração de riqueza, sendo certo que são receitas destinadas ao ente federado.

In casu , portanto, plenamente viável a utilização da via judicial, sendo o Autor legitimado para tal. Isto porque, tanto a Receita Federal do Brasil, quanto a própria Procuradoria Geral da União, vem entendendo ser constitucional a inclusão dos valores a título de ICMS e ICMS-ST na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS que circulam como entradas financeiras ao AUTOR .

DO DIREITO

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 00.000 OAB/UF, DE RELATORIA DA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA, SUJEITO AOS EFEITOS DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 102, § 3º, DA CF C/C ART. 1.036 E SEGUINTES, DO NCPC). EFEITO VINCULANTE.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 195, I, alínea b, autorizou a instituição de contribuições sociais destinadas a financiar a seguridade social, senão vejamos (dispositivo este com as alterações proporcionadas pela EC nº 20, de 1998):

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: b) a receita ou o faturamento.

A Constituição não definiu qual seria o significado do termo "faturamento", ou até mesmo "receita", o que ensejou diversas discussões no meio jurídico, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal, concluindo, posteriormente, que o conceito de faturamento evidencia o resultado de venda de mercadorias ou da prestação de serviços e da venda de mercadorias e prestação de serviços (RE 00.000 OAB/UF4 , de relatoria do Ministro Ilmar Galvão).

Foi precisamente com base nesse entendimento jurisprudencial que se fixou o conceito de faturamento ou de receita como espécies de ingresso "definitivo" no patrimônio do contribuinte. Reconheceu-se a obrigatoriedade de que os valores incluídos na base de cálculo das contribuições incidentes sobre o faturamento ou receita envolvam "riqueza própria" para que se entendam como adequados à dicção constitucional.

A imprescindibilidade de que a receita bruta seja definida como "ingresso financeiro", integrante ao patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições, também é reiterada pela jurisprudência, por exemplo, no RE 00.000 OAB/UF 5 , de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 346.084, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. MARCO

AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 01-09-2006 00.000 OAB/UFEMENT VOL- 02245-06 00.000 OAB/UF.

5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 390.840, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em

09/11/2005, DJ 15-08-2006 00.000 OAB/UFEMENT VOL-02242-03 00.000 OAB/UFRDDT n. 133, 2006, p. 214-215.

Embora a Constituição tenha conferido ao legislador positivo a habilitação para instituir contribuições sobre "receita" ou "faturamento" do empregador, da empresa e da entidade (a ela equiparada), o exercício desta competência constitucional tem, com limite certo, a acepção que tecnicamente tais expressões econômicas detenham no ordenamento jurídico, consoante dispõe a redação do artigo 110 do Código Tributário Nacional ( CTN):

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente , pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar as competências tributárias.

Desta forma, o legislador não pode, segundo clara interpretação do dispositivo acima citado, ampliar o conceito constitucional de faturamento , dando-lhe dimensão diversa do sentido técnico que detém na ordem jurídica. Consequentemente, o exercício da competência constitucional deve observar os limites que decorrem da própria Constituição quando ela utiliza vocábulos que têm conteúdo certo e definido, sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade.

E essa foi a interpretação dada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 00.000 OAB/UF 6 , de relatoria do Ministro Marco Aurélio, quando reconheceu, preteritamente, a inconstitucionalidade aqui tratada, sob entendimento de que os valores referentes àquele tributo não possuem natureza de faturamento, verbis :

"O que sustenta a recorrente e que o decidido pela Corte de origem discrepa da tipologia do tributo, tal como prevista no artigo 195, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição Federal, considerado o teor primitivo do preceito, ou seja, anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, no que, na citada alínea, fez inserir como base de incidência da contribuição devida pelo empregador, juntamente com o faturamento, a receita, utilizando a adjuntiva ‘ou’. Há de se examinar, assim, se a conclusão a que chegou a Corte de origem, refutando a defesa sobre a inconstitucionalidade de ter-se a incidência do tributo sobre o ICMS, incluindo este no que se entende como faturamento, conflita, ou não, com o dispositivo constitucional . A tríplice incidência da contribuição para o financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha dos salários, o faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo ‘salários’ o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho - Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional revelador da incidência sobre o faturamento . Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços . A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar . O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam em si, o ICMS . O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito

6 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 240.785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em

08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP- 00001.

público que tem a competência para cobrá-lo . A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se na base de incidência da Cofins o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS . O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento . Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal . (...). Conforme salientado pela melhor doutrina ‘a Cofins só pode incidir sobre o faturamento, que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas’. ‘A contrario sensu’, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins . Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo- se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

(...)

Dessa mesma forma que esta Corte exclui a possibilidade de ter-se na expressão ‘folhas de salários’ a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão ‘faturamento’ envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar- se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS . Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado, e não o vendedor da mercadoria . (...). Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerada, isso sim, um desembolso.".

Observa-se que a exclusão se impõe porque o valor pertinente ao ICMS é repassado ao ente federado, dele não sendo titular a empresa , pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença , por direito próprio, à empresa contribuinte.

Em outras palavras, o valor do ICMS não é abrangido pelo conceito de faturamento, pois nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços para a venda. O valor a título do ICMS só configuraria uma entrada de dinheiro, e não de receita da empresa, já que ele representa uma receita do Estado.

Por esta razão, tais montantes, representados pelo imposto estadual cobrado a cada operação de circulação de mercadorias, não reúnem as mínimas condições para compor a base de cálculo fixada pela lei, seja ela considerada receita ou faturamento. Seja qual for a base tributável pela COFINS (receita ou faturamento), certo é que os montantes relativos ao ICMS, embora sejam cobrados do comprador da mercadoria de forma agregada ao preço desta, não se qualificam nem como receita e muito menos se inserem no conceito de faturamento.

A empresa não obtém nenhum acréscimo em seu patrimônio, tampouco qualquer resultado para sua receita operacional, posto assumir a condição de caráter instrumental para a arrecadação do Fisco.

A receita operacional, como bem orienta a ciência contábil, compreende parcelas, quantias ou verbas que necessariamente concorram para a formação ou apuração do lucro, ainda que indiretamente. Os tributos que o empresário deve cobrar por imposição de lei, porque não lhe pertencem, não integram a sua receita, já que se destinam às entidades políticas titulares dos ingressos derivados.

Neste ponto, por extrema relevância da matéria aqui tratada, a doutrina de Nome7 expõe significativos enunciados a respeito do tema, que, apesar de longos, merecem alusão, principalmente por sublinhar a inconstitucionalidade da inclusão do tributo na base de cálculo:

"O ‘punctum saliens’ é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’. A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ‘ingressos de caixa’, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal. (...)

Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável conseqüência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (cf. art. 155, II, da CF).

A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de ‘faturamento’ (e nem mesmo de ‘receita’), mas de simples ‘ingresso de caixa’ (na acepção ‘supra’), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS. Ademais, se a lei pudesse chamar de ‘faturamento’ o que ‘faturamento’ não é (e, a toda evidência, empresas não faturam ICMS), cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte, traçado pela Constituição.

Realmente, nos termos da Constituição, o PIS e a COFINS só podem incidir sobre o ‘faturamento’, que, conforme vimos, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas. ‘A contrario sensu’, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo destes tributos.

(...)

Foi o que, ‘venia concessa’, fez o legislador da União ao não contemplar, na alínea ‘a’ do parágrafo único do art. da Lei Complementar 70/1991, a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. A perplexidade que a omissão causa é tanto maior em se atentando para o fato de o aludido dispositivo haver (corretamente, diga-se de passagem) determinado a exclusão do IPI. Com efeito, inexiste justificativa lógico-jurídica para este tratamento diferenciado, já que ambos os impostos têm estrutura semelhante (são ‘tributos indiretos’), não integrando o ‘faturamento’, tampouco a receita, das empresas.

(...)

Irrelevante, portanto, que o parágrafo único do art. da Lei Complementar 70/1991 não tenha se referido expressamente ao ICMS como passível de exclusão da base de cálculo da COFINS, já que tal exclusão é conseqüência inexorável da definição da ‘base de cálculo’ contida no ‘caput’, além de consagrada pelo art. 195, I, da CF.

(...)

Em boa verdade científica, não é possível inserir na base de cálculo do PIS e da COFINS algo que ‘faturamento’ não é. Fazê-lo enseja a cobrança de novo tributo, que refoge à competência tributária federal.

7 CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS . 12a edição, revista e ampliada, até a EC 67/2011, e de acordo com a Lei Complementar

87/1996, com suas ulteriores modificações. São Paulo: Malheiros, 2007. Págs. 530 a 542.

(...)

Isto desconsidera, a todas as luzes, direito subjetivo fundamental dos contribuintes, qual seja, o de só serem tributados na ‘forma’ e nos ‘limites’ permitidos pela Constituição.

Em suma, a inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, do valor corresponde ao ICMS pago abre espaço a que a União Federal locuplete-se com ‘exações híbridas e teratológicas’, que não se ajustam aos modelos de nenhum dos tributos que a Constituição, expressa ou implicitamente, lhe outorgou.

(...)

Daí por que a inclusão, na base de cálculo da COFINS, de elemento (o valor do ICMS) que não reflete receita própria do sujeito passivo distorce sua efetiva aptidão para contribuir e acarreta aumento indevido e - pior - inconstitucional da carga tributária."

Portanto, o valor a título de ICMS - por não incorporar ao patrimônio do contribuinte - não constitui faturamento ou receita, mas apenas um ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser total e integralmente repassado ao fisco estadual.

Inclusive, o próprio Supremo Tribunal Federal adotava, anteriormente ao julgamento do RE 00.000 OAB/UF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o mesmo entendimento, a exemplo RMS 00.000 OAB/UF8 , de relatoria do Ministro Luiz Gallotti; e, mais recentemente, a Suprema Corte, ao julgar o RE 00.000 OAB/UF, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, com repercussão geral reconhecida (Tema 69), deliberou a seguinte tese vinculante:

" O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS ".

O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, modificou sua compreensão da matéria, retratada no REsp 1.144.469/PR 9 , de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, inclusive sujeita ao rito dos recursos repetitivos (Tema 313). No julgamento do AgInt no REsp 1.547.701/MT 10 , também da relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, adotou- se a tese proposta a favor dos contribuintes e, ainda, os Ministros concordaram com a lógica defendida pelo relator, de que a decisão da Suprema Corte tem validade a partir de sua proclamação, e não apenas depois da publicação do acórdão .

Apesar da unificação da jurisprudência, a Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, em claro desrespeito ao ordenamento jurídico e à Constituição Federal, declarou, através da Solução de Consulta nº 6.012, de 2017 11 , que não é permitido retirar o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS .

Neste ponto, as autoridades administrativas ousam desrespeitar jurisprudência firmada pelo órgão máximo do Poder Judiciário, sobretudo porque ao entrar em vigor as diretrizes do Código de Processo Civil de 2015, um dos aspectos mais significativos das mudanças propostas foi a relevância dada ao precedente judicial.

Em praticamente todo o código há designações de dispositivos que acentuam esta afirmação (artigos 489, § 1º, VI, 932, 1.038, 1.039, caput , etc.), não podendo o órgão administrativo estar acima das deliberações jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque seus precedentes traduzem a vontade da Constituição no caso concreto.

Portanto, deve ser declarada a inconstitucionalidade, por ofensa direta ao artigo 195, I, alínea b, da Constituição Federal, o artigo 12, § 5º, do Decreto Lei nº 1.598, de 1977, cuja redação foi dada pela Lei n. 12.973, de 2014, bem assim seja determinada a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.

DA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RACIONALIDADE JURÍDICA DO PRECEDENTE JULGADO PELA SUPREMA CORTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. IDENTIDADE DE SITUAÇÃO JURÍDICA.

Discussão inserida na controvérsia e que merece destaque é a possibilidade de exclusão do ICMS em substituição tributária (ICMS-ST) da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Como é de conhecimento notório no âmbito tributário, a técnica da substituição tributária é uma modalidade de arrecadação. Nessa particularidade, Fisco e contribuinte mantêm relação jurídica, quando, na maioria das vezes, este [o contribuinte] do ICMS faz o lançamento do tributo por homologação e o recolhe diretamente.

Em outras palavras, o regime de substituição tributária "para frente", fundado no artigo 150, § 7º, da CF/88, representa método pelo qual o contribuinte substituto (importador, fabricante, fornecedor vendedor), além de recolher o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, recolhe, também (e antecipadamente), o ICMS que será devido pelo adquirente do produto (contribuinte substituído-revendedor), quando este vier a revender a mercadoria a varejistas ou a consumidor final.

Desse modo, ao contribuinte substituído compete, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse recolhido antecipadamente a título de ICMS-ST. Isso ocorre, seja na compra pelo distribuidor na refinaria, seja pelo posto comerciante varejista, ambos substituídos.

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8 BRASIL . Supremo Tribunal Federal. RMS 14.503, Relator (a): Min. LUIZ GALLOTTI, Terceira Turma, julgado em 17/05/1966, DJ 24-08-

1966 00.000 OAB/UFEMENT VOL-00664-01 00.000 OAB/UF.

9 BRASIL . Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.144.469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIAFILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro

MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016.

10 BRASIL . Superior Tribunal de Justiça. AgInt no REsp 1.547.701/MT, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017.

11 ASSUNTO : Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins EMENTA: BASE DE CÁLCULO. CUMULATIVIDADE. ICMS.

EXCLUSÃO. OPERAÇÕES INTERNAS. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. O ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em irtude de operações ou prestações próprias) compõe o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep devida nas operações realizadas no mercado interno. A edição de ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos do art. 19, II, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, sobre matéria objeto de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, vincula a Administração tributária, sendo vedado à Secretaria da Receita Federal do Brasil a constituição dos respectivos créditos tributários. Entretanto, inexiste ato declaratório que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep incidente nas operações internas. A matéria, atualmente objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, encontra-se aguardando decisão definitiva de mérito, que seja vinculante para a Administração Pública. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 137, DE 16 DE FEVEREIRO DE 2017. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar nº 87/1996, art. 13; Lei nº 5.172/1966, art. 111; Lei nº 8.981/1995, art. 31; Lei nº 9.718/1998, arts. e ; Lei nº 10.522/2002, art. 19; Decreto-Lei nº 406/1968, art. ; Parecer Normativo CST nº 77/1986, e Convênio ICM nº 66/1988, art. 2º. ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep EMENTA: BASE DE CÁLCULO. CUMULATIVIDADE. ICMS. EXCLUSÃO. OPERAÇÕES INTERNAS. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. O ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep devida nas operações realizadas no mercado interno. A edição de ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos do art. 19, II, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, sobre matéria objeto de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, vincula a Administração tributária, sendo vedado à Secretaria da Receita Federal do Brasil a constituição dos respectivos créditos tributários. Entretanto, inexiste ato declaratório que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep incidente nas operações internas. A matéria, atualmente objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, encontra-se aguardando decisão definitiva de mérito, que seja vinculante para a Administração Pública. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 137, DE 16 DE FEVEREIRO DE 2017. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar nº 87/1996, art. 13; Lei nº 5.172/1966, art. 111; Lei nº 8.981/1995, art. 31; Lei nº 9.718/1998, arts. e ; Lei nº 10.522/2002, art. 19; Decreto-Lei nº 406/1968, art. ; Parecer Normativo CST nº 77/1986, e Convênio ICM nº 66/1988, art. 2º. (Publicado (a) no DOU de 04/04/2017, seção 1, pág. 165)

In casu , o Autor opera posto de combustível e derivados, inclusive lubrificantes, e adquire os produtos derivados de petróleo das distribuidoras, para comercialização junto aos consumidores finais. Ao retirar os combustíveis e derivados da distribuidora, já recolheu os tributos, na forma de incidência monofásica do PIS e da COFINS, desde a refinaria, abrangendo toda a cadeia de operação de circulação. E, ainda, no caso do ICMS, o instituto da substituição tributária "para frente" operou-se, da mesma forma, na origem, também compreendendo a extensão até o consumidor de ponta.

A legitimidade ativa do Autor de pleitear a repetição dos valores de PIS e de COFINS, cuja incidência levou em consideração nas correspondentes bases de cálculo o ICMS-ST, mostra-se evidente, especialmente porque o próprio Supremo, em tema correlato, recentemente, admitiu a possiblidade de os substituídos tributários requererem o ressarcimento dos valores pagos a maior a título de ICMS-ST nas operações sujeitas à pauta fiscal.

O ressarcimento, nos termos do procedimento comumente previsto nas legislações estaduais, ocorre por meio da emissão de Nota Fiscal de Ressarcimento, pelo substituído, em favor do substituto tributário a que se encontra vinculado. Cabendo ao substituto lhe repassar o montante consignado na nota fiscal e utilizar os créditos correspondentes para compensação com valores de ICMS devidos ao respectivo ente federativo.

Nesse sentido, vejam-se os regulamentos de ICMS de São Paulo (artigo 270, inciso II 12), Minas Gerais (artigo 24, inciso I, e artigo 27 do Anexo XV 13) e Rio de Janeiro (artigo 20) 14 . Os substitutos tributários, nesse contexto, são intimados a cumprir ordens judiciais para efetuar o ressarcimento dos valores de ICMS/ST suportados pelos substituídos, nos últimos cinco ou dez anos (a depender da data de ajuizamento das respectivas ações judiciais); ou recebem notas fiscais de ressarcimento vistadas pela autoridade fiscal, referentes a valores vinculados às operações recentes.

Porém, diga-se, que a substituição tributária progressiva tem como pressuposto constitucional de validade a proporcionalidade de sua aplicação, não podendo implicar em ônus indevido ao substituto, referente ao fato gerador que não deu causa (operação substituída), conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 213.396-5/SP, primeiro leading case sobre o tema, no qual o Ministro Relator Ilmar Galvão afirmou que a substituição tributária traria benefícios a todas as partes envolvidas (tomando como exemplo a substituição tributária do ICMS nas operações com veículos automotores). 15

_____________________

12 Artigo 270 - O ressarcimento de que trata o artigo anterior poderá ser efetuado: (...) II - Nota Fiscal de Ressarcimento:

quando a mercadoria tiver sido recebida diretamente do estabelecimento do sujeito passivo por substituição, mediante emissão

de documento fiscal, que deverá ser previamente visado pela repartição fiscal, indicando como destinatário o referido

estabelecimento e como valor da operação aquele a ser ressarcido;

13 Art. 24. O valor do imposto poderá ser restituído mediante: I - ressarcimento junto a sujeito passivo por

substituição inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado; Art. 27. Na hipótese de restituição mediante

ressarcimento junto a sujeito passivo por substituição, o contribuinte emitirá nota fiscal tendo aquele como destinatário e a

apresentará à Delegacia Fiscal a que estiver circunscrito para autorização de ressarcimento, que será exarada na própria nota

fiscal, ou no respectivo DANFE.

14 Art. 20 - Na hipótese de remessa, em operação interestadual, de mercadoria cujo imposto já tenha sido objeto de retenção

anterior, neste ou em outro Estado, o remetente pode se ressarcir do imposto retido, mediante a emissão de Nota Fiscal,

exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento que tenha efetuado a retenção, pelo valor do imposto retido.

15 "Não é difícil perceber que a substituição tributária, em operações subseqüentes, como é o caso dos autos,

convém às partes envolvidas na operação tributada: ao Fisco, por simplificar o trabalho de fiscalização, reduzido que fica ao

pequeno número de empresas montadoras de veículos existentes no país; à montadora, por permitir um controle de preço final

pelo qual os seus produtos são entregues ao consumidor final, preço esse de ordinário sugerido ao revendedor pelo fabricante;

ao concessionário revendedor, por exonerá-lo de toda preocupação de ordem tributária, desobrigado que fica ao recolhimento

do ICMS sobre os veículos comercializados; e, por fim, ao consumidor, por dar-lhe a certeza de que o preço pago correspondente

ao recomendado pelo fabricante."

Ainda no tocante às operações de ICMS, o recente Convênio ICMS nº 52, de 2017, do CONFAZ, que regulamenta a substituição tributária, simplesmente vincula que o ressarcimento a ser efetuado por meio do substituto, deverá guardar correspondência com o real valor retido nas operações vinculadas (§ 4º da cláusula décima sexta 16).

Da própria estruturação da composição do preço dos combustíveis, segundo definido pela Agência Nacional de Petróleo - ANP, percebe-se a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que se torna evidente a inconstitucionalidade da prática, segundo o precedente firmado no âmbito do Supremo.

Estrutura de formação do preço da gasolina A (pura, sem a mistura de etanol anidro combustível - AC) no produtor ou importador:

1. Preço de realização (1)

2. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - Cide (2)

3. PIS/Pasep e Cofins (3)

4. Preço de faturamento sem ICMS D = A + B + C

5. ICMS produtor E = [(D / (1 - ICMS%)] - D (6)

6. Preço de faturamento com ICMS (sem o ICMS da Substituição Tributária) F = D + E

7. (i) ICMS da Substituição Tributária (com PMPF) G = (PMPF x ICMS% / (1 - MIX (9)) - E (7)

ou (ii) ICMS da Substituição Tributária (na ausência do PMPF) G = F x % MVA x ICMS% (8)

8. Preço de faturamento do produtor sem frete (ex refinaria) com ICMS H = F + G (i) ou + G (ii)

Estrutura de formação do preço do etanol anidro combustível (EAC) a ser misturado à gasolina A:

9. Preço do etanol anidro combustível (1)

10. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - Cide (2)

11. PIS/Pasep e Cofins (4)

12. Preço de faturamento do produtor sem frete e sem ICMS (O ICMS incidente sobre o etanol anidro foi cobrado na etapa de produção da gasolina A na proporção da mistura para formação da gasolina C, conforme item G acima) L = I + J + K + L (5)

Estrutura de formação do preço da gasolina C (mistura de gasolina A e etanol anidro combustível) a partir da distribuidora: 13. Frete da gasolina A até a base de distribuição

14. Frete do EAC até a base de distribuição (frete de coleta)

15. Custo de aquisição da distribuidora O = M + N + (H x (1- MIX (9)) + (L x MIX (9))

16. Margem da distribuidora

17. Frete da base de distribuição até o posto revendedor

18. Preço de faturamento da distribuidora R = O + P + Q

Estrutura de formação do preço final de venda da gasolina C no posto revendedor:

19. Custo de aquisição do posto revendedor S = R

20. Margem da revenda

21. Preço bomba de gasolina C U = S + T

Observações :

(1) Preço FOB (sem fretes e sem tributos). Já inclui a margem do agente econômico.

(2) Lei nº10.3366, de 12/12/01, e suas alterações, combinada com o Decreto nº 5.060 0, de 30/04/04, e suas alterações

(3) Lei nº 10.865 5, de 30/04/04, e suas alterações, combinada com o Decreto nº 5.059 9, de 30/04/04, e suas alterações (para os contribuintes que optaram pela alíquota específica)

(4) Lei nº 11.727 7, de 23/06/08, e suas alterações, combinada com o Decreto nº 6.573 3, de 19/09/08, e suas alterações (para os contribuintes que optaram pela alíquota específica)

(5) Em geral, diz-se que há diferimento tributário, quando o recolhimento de determinado tributo é transferido para uma etapa posterior da cadeia. No caso do etanol anidro combustível, o produtor ou importador de gasolina A recolhe o tributo incidente sobre a etapa de produção de anidro (usina), nos casos em que este seja utilizado para composição da gasolina C.

(6) Alíquotas estabelecidas pelos governos estaduais (com reduções das bases de cálculo, se houver) e acrescidas do "Fundo de Pobreza" (se houver).

(7) Preço Médio ao Consumidor Final (PMPF) estabelecido por Ato Cotepe / PMPF

(8) Margem de Valor Agregado (MVA) estabelecido por Ato Cotepe / MVA (apenas na ausência do PMPF)

(9) MIX: Lei nº 8.723, de 28/10/93, e suas alterações, combinada com a Resolução Cima que define o percentual (%) de mistura obrigatória de etanol anidro combustível na gasolina

Justamente por se tratar de reembolso, tem-se decidido que os valores respectivos não representam custo de aquisição da mercadoria, mas, sim, encargo incidente na venda-revenda do produto ou bem ao consumidor final. Fato que, somado à não incidência do PIS e da COFINS no recebimento de tais valores por parte do substituto, impede que o substituído venha a se creditar deles no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS.

Nesse sentido, atente-se para o teor do voto condutor proferido pelo Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, na Apelação Cível nº 5004343- 02.2015.404.00.000 OAB/UF 17 :

"Como se vê, a substituição tributária ‘para frente’ (ou ‘progressiva’) é uma técnica pela qual a lei atribui ‘a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente’. Não há antecipação do fato gerador, como alega a apelante, tendo o Supremo Tribunal Federal assentado, nos termos do voto-condutor do acórdão proferido pelo Ministro Ilmar Galvão nos autos da ADI nº 1851-4, que o art. 150, § 7º, da Constituição Federal antecipou ‘o momento do surgimento da obrigação e, consequentemente, da verificação do fato gerador [que deve ocorrer posteriormente, nos exatos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal] que, por isso mesmo, definiu como presumido’. Tanto não há antecipação do fato gerador que a Constituição assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador. Em termos bem didáticos, no regime de substituição tributária ‘para frente’, o contribuinte substituto é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo, mas o contribuinte de direito continua sendo o contribuinte substituído, que é quem pratica o fato gerador . Assim, o importador/fabricante/fornecedor vendedor, recolhe o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, em relação ao qual é o contribuinte de direito, e ainda, na condição de contribuinte substituto, recolhe (antecipadamente) o ICMS pelo qual é responsável, qual seja, aquele que será devido pelo adquirente - contribuinte substituído - quando esse vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Ao contribuinte substituído, que é o contribuinte de direito daquele ICMS recolhido antecipadamente em regime de substituição ‘para frente’, cabe então, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago a título de ICMS-substituição (ICMS-ST) . Daí decorre que, ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS- substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária ‘para frente’, conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS- substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final.

(...)

Acresce que sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto, a título de reembolso do ICMS-substituição (ICMS-ST), não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento. Nesse sentido, a Lei nº 9.718, de 1998, que trata do regime cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, dispõe em seu art. , § 2º, I, o seguinte:

(...)

Como se vê, a Lei nº 9.718, de 1998, expressamente excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria - contribuinte substituído - pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. Por outro lado, ainda que nas Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, não tenha igual previsão de exclusão desses valores da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS no regime não- cumulativo, essa previsão é desnecessária. É que o substituto tributário atua como mero agente repassador do tributo, e o valor que cobra do contribuinte substituído, quando a esse vende a mercadoria, não representa receita ou faturamento, mas mero reembolso pelo valor despendido a título de tributo recolhido na condição de responsável, em relação ao qual não é o contribuinte de direito. E, em assim sendo, não havendo a anterior incidência das contribuições, não se cogita de creditamento no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores pagos pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS- substituição."

Assim é que, analisada a operação de venda ao consumidor final ou ao comércio varejista, fica evidente a necessidade de se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, haja vista ser, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) apenas ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria.

Significa dizer, consequentemente, que a racionalidade da tese vinculante proferida no precedente em sede de repercussão geral e a possibilidade de se afastar o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS é a mesma, não maculando a deliberação máxima da instância extraordinária, mas sim respeitando-a (observância da ratio decidendi) em sua totalidade.

Conforme demonstrado, o Supremo Tribunal Federal, por intermédio do RE 00.000 OAB/UF, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Anteriormente ao pronunciamento em definitivo do colegiado - efeito vinculante da repercussão geral -, a Suprema Corte, por intermédio do julgamento do RE 00.000 OAB/UF 18 , de relatoria do Ministro Marco Aurélio, decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na contribuição da COFINS, em razão da violação ao art. 195, I, alínea b, da CF. Nos termos do voto do relator, ficou assentado que:

"[...] o faturamento"decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo."

O entendimento firmado naquela ocasião foi no sentido de que a COFINS (e também o PIS) somente pode incidir sobre o faturamento, entendido como o produto da venda de mercadorias e da prestação de serviços. A parcela correspondente ao ICMS constitui-se, isso sim, em receita do estado-membro ou do Distrito Federal, conforme o caso, não possuindo, por isso mesmo, natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro.

16 4º - O valor do ICMS retido por substituição tributária a ser ressarcido não poderá ser superior ao valor retido quando da

aquisição dos respectivos bens e mercadorias pelo estabelecimento.

17 BRASIL . Tribunal Regional Federal da 4a Região. AC 5004343-02.2015.404.7203, SEGUNDA TURMA, Relator

RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 06/12/2016.

18 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 240.785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246

DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP- 00001.

Via de consequência, receitas de naturezas diversas não podem integrar a base de cálculo da contribuição em comento, a exemplo dos valores retidos a título de ICMS, que, por não refletirem a riqueza obtida com a realização da operação, não podem ser considerados faturamento, mas ônus fiscal.

O Superior Tribunal de Justiça - STJ tem decidido pela impossibilidade de inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, vejamos:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXAME DE INSTRUÇÃO NORMATIVA. PROVIDÊNCIA VEDADA EM RECURSO RESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS /PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE .

a. O STJ entende que o apelo nobre não constitui, como regra, via adequada para análise de ofensa a resoluções portarias ou instruções normativas quando analisadas isoladamente, sem vinculação direta ou indireta a dispositivos legais federais, por não estarem tais atos normativos compreendidos na expressão "lei federal", constante da alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, razão por que a apontada contrariedade aos comandos da IN 51/1978 da Receita Federal não são passíveis de análise em Recurso Especial.

b. A Segunda Turma do STJ entende que, "não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. e § 2º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003" ( REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/6/2016, Dje 28/6/2016).

c. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ, REsp 1.708.905/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, Julgado no dia 05/06/2018).

No mesmo sentido tem se pronunciado o Tribunal Regional Federal da 1a Região, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. O ICMS é despesa do contribuinte, que não pode ser incluído na base de cálculo da Cofins e do Pis - contribuições sociais incidentes sobre o "faturamento" (Lei 9.718/1998, art. ). Despesa não é faturamento ( Constituição, art. 195/I, alínea b). "Faturamento" é a receita decorrente da venda de serviços e/ou mercadorias. 2. Na substituição tributária, o substituído tem direito à exclusão do tributo indevido por ser contribuinte de fato. 3. Apelação da União e remessa oficial desprovidas. Apelação da impetrante provida. Prejudicados os embargos declaratórios da impetrante do anterior acórdão de suspensão do processo até julgamento definitivo do RE 574.706-RS. 19

Portanto, não representando receita do contribuinte, o ICMS em substituição tributária (ICMS-ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

19 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1a Região. AMS 0001613-74.2007.4.01.00.000 OAB/UF, Rel. DESEMBARGADOR

FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.1050 de 25/04/2014.

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LEGITIMIDADE DOS POSTOS VAREJISTAS PARA REQUERER A EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE

DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

A) SISTEMA MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO DO PIS E DA COFINS. DA REPERCUSSÃO

TRIBUTÁRIA NA CADEIA DE COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS.

A inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS viola o princípio constitucional da capacidade contributiva e do não confisco, haja vista cobrar tributos sobre valores não aproveitados pelo contribuinte, especialmente por se tratar de receita do próprio ente tributante, cujo repasse é consequência da sistemática de tributação.

Os valores relativos ao ICMS e ao ICMS-ST não se consubstanciam como faturamento ou receita bruta do contribuinte. Portanto, quando os respectivos recursos financeiros não são incorporados ao patrimônio do sujeito passivo tributário, não poderão compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

Ora, cumpre esclarecer que o Autor está submetido às contribuições sociais ao PIS ( Programa de Integracao Social) e à COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), na sistemática não cumulativa, por previsão normativa.

O regime monofásico, relativamente às contribuições, encontra fundamento na redação do artigo 149, § 4º, da Constituição Federal. A técnica monofásica consiste na incidência da contribuição, com alíquota mais gravosa, uma única vez, não desonerando as demais fases da cadeia.

O regime é semelhante ao da substituição tributária para frente , no qual o responsável antecipa o pagamento do tributo das operações que ainda ocorrerão, com base de cálculo presumida e, caso a operação subsequente não ocorra, caberá a restituição do tributo recolhido antecipadamente .

Depois do início da vigência da Lei nº 10.147, de 2000 (com alterações proporcionadas pela Lei nº 10.685, de 2004), restou instituído o regime monofásico do PIS e da COFINS, a partir do qual os importadores e industriais de certos produtos tornaram-se responsáveis pelo recolhimento das contribuições incidentes sobre toda a cadeia de produção e consumo.

Passou-se a aplicar uma alíquota de maior percentual global e, em contrapartida, reduzindo a zero a alíquota do PIS e da COFINS para revendedores, atacadistas e varejistas nas operações subsequentes. Os produtos atingidos pela incidência monofásica são os seguintes:

● Gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação;

● Óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo (GLP), derivado de petróleo ou de gás natural, querosene de aviação, biodiesel, álcool hidratado para fins carburantes;

● Produtos farmacêuticos classificados nos seguintes códigos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), aprovada pelo Decreto nº 4.542/2002: 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto no código 3004.90.46, 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.30.1,3006.30.2 e 3006.60.00 d) produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições 33.03 a 33.07 e nos códigos 3401.11.90, 3401.20.10 e 9603.21.00, da TIPI;

● Máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5 e 87.01 a 87.06, da TIPI;

● Pneus novos de borracha da posição 40.11 e câmaras-de-ar de borracha da posição 40.13, da TIPI; e

● Autopeças relacionadas nos Anexos I e II da Lei nº 10.485/2002.

A receita bruta ou faturamento decorrente da venda desses produtos pelas pessoas jurídicas fabricantes e importadoras e da revenda, no atacado e no varejo, sujeitam-se à incidência da contribuição ao PIS e à COFINS no regime monofásico - alíquota concentrada na fase inicial, de modo que as pessoas jurídicas sejam responsáveis pelo pagamento dos tributos devidos.

De acordo com o artigo , inciso I, da Lei nº 9.718, de 1998, sobre a venda de gasolina o percentual incidente é de 5,08% para o PIS /PASEP e de 23,44% para a COFINS, somando 28,52%, como alíquota a ser aplicada na operação frabricante - distribuidor - revendedor varejista:

Art. 4º As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004):

I - 5,08% (cinco inteiros e oito centésimos por cento) e

23,44% (vinte inteiros e quarenta e quatro centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.051, de 2004)

II - 4,21% (quatro inteiros e vinte e um centésimos por cento)

e 19,42% (dezenove inteiros e quarenta e dois centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de óleo diesel e suas correntes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.051, de 2004)

III - 10,2% (dez inteiros e dois décimos por cento) e 47,4%

(quarenta e sete inteiros e quatro décimos por cento) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vide Lei nº 11.051, de 2004)

IV - sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento

incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. (Incluído pela Lei nº 9.990, de 2000)

Ora, a incidência das contribuições, com alíquota mais gravosa, uma única vez, não desonera o Autor, do pagamento do tributo, obviamente na proporção de sua particpação na cadeia de circulação. Veja-se que somadas as alíquotas das operações (refinaria/distribuição/posto varejista) encontra-se uma alíquota proporcional de 9,5% em cada uma delas, alcançando a previsão contida na Lei nº 9.718, de 1988.

Por isso, essa sistemática não isenta o Autor do recolhimento das contribuições, pois continua sendo o sujeito passivo, uma vez que o substituto apenas antecipa o recolhimento do tributo, transferindo o ônus para o substituído. Dessa forma, a sujeição passiva acaba evidenciando o aspecto multifásico da tribução no setor de combustíveis. A incidência é monofásica, mas os efeitos tributários são plurifásicos.

Conforme se vê abaixo, na legislação vigente, a refinaria fica responsável por recolher as contribuções ao PIS e à COFINS, em favor de toda a cadeia de circulação, num percentual de 28,52%, na prática correspondente à 9,5% a cada elemento da operação completa: fabricante-distribuidora-posto varejista:

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Alíquotas individuais Alíquota na

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sistemática

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Fabricante 9,5%

monofásica

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Distribuidora 9,5%

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Fabricante

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Postos 9,5%

28,52%

A título de exemplo do efeito plurifásico da sistemática monofásica, considerando uma situação hipotética em que não há inclusão de lucro ou outros tributos e seja vendido R$ 00.000,00(sem inclusão do PIS e da COFINS) de gasolina pela refinaria.

Valor sem Preço vendido pelo Preço vendido pela Preço vendido pelo

PIS/COFINS Fabricante Distribuidora Posto

R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

(acréscimo 28,52% (Será acrescido (Será acrescido

referente ao PIS e à 19,02%, como forma 9,50% como forma

COFINS de compensar o alto de compensar o valor

monofásico) valor pago) pago a maior)

No quadro acima, a consequência da cobrança monofásica do imposto é o repasse para o próximo da cadeia do terço proporcional. Contudo, se simplesmente não houvesse a sistemática monofásica o faturamento da refinaria, da distribuidora e do posto seria muito menor, o que comprova que apesar da cobrança monofásica os efeitos são plurifásicos.

Valor sem Preço vendido pelo Preço vendido pela Preço vendido pelo

PIS/COFINS Fabricante Distribuidora posto

R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

(acréscimo 9,50% (acréscimo 9,50% (acréscimo 9,50%

referente ao PIS e à referente ao PIS e à referente ao PIS e à

COFINS COFINS COFINS

monofásico) monofásico) monofásico)

A alíquota geral e regular do PIS e da COFINS é de 9,25%, na sistemática não-cumulativa, se cobrados individual e separadamente, mas por questão de praticidade operacional-tributária, concentra-se a soma das alíquotas na primeira etapa da circulação.

Portanto, é evidente que a IMPETRANTE participa da repercussão tributária na cadeia de comercialização de combustíveis. Desta forma, comprovada a legitimidade para pleitear a inexigibilidade do crédito tributário (art. 151, V, do CTN) relativamente às contribuições do PIS e da COFINS, acrescidas do ICMS e do ICMS- ST, nas correspondentes bases de cálculo.

B) RELAÇÃO DIRETA ENTRE O AUTOR E O FATO GERADOR. CONTRIBUINTE DIRETO.

EXISTÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA.

A presente ação trata da declaração do direito de restituição ou ressarcimento de todas as verbas recolhidas a título de PIS e de COFINS cuja incidência levou em consideração o ICMS, inclusive o ICMS-ST, nas correspondentes bases de cálculo, e, cumulativamente, o direito à compensação dos referidos valores recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, a partir da data do ajuizamento da presente ação.

Na substituição é eleito um responsável pelo pagamento, chamado de "substituto", que terá que recolher o ICMS relativo à operação por ele realizada "ICMS próprio", como também se responsabilizará pela retenção e pagamento do imposto relativo às operações subsequentes dos terceiros "substituídos", que por ele é retido.

O fisco concentra toda tributação em uma única etapa da cadeia para facilitar a fiscalização, sendo esta operação diretamente ligada ao PIS e à COFINS. O destaque do ICMS-ST nos documentos fiscais constitui mera indicação, para efeitos de cobrança e recolhimento daquele imposto, dada pelo contribuinte substituto.

É bem verdade que quem recolhe o tributo, o chamado substituto, não é contribuinte vinculado ao fato gerador direto. O substituto tributário é contribuinte vinculado ao fato gerador de modo indireto, ao passo que o substituído está diretamente relacionado com o fato gerador ao realizar o comércio varejista de combustíveis automotivos (gasolina, diesel, álcool e gás natural veicular - GNV), gás liquefeito de petróleo - GLP, lubrificantes, pneus, acessórios para automóveis e loja de conveniência

Nesse sentido, atente-se para a ementa do acórdão proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ministro José Delgado, no julgamento do Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE .

1. A natureza jurídica da substituição tributária é uma técnica de arrecadação. Nessa modalidade, em que o Fisco e o contribuinte mantêm a relação jurídica, o contribuinte do ICMS faz seu lançamento por homologação e recolhe diretamente o tributo.

2. Na substituição tributária, o terceiro chama a ponta da relação jurídica, assume o posicionamento da atividade estatal e passa a arrecadar o tributo por determinação legal, ou seja, no momento em que o recolhe assume a responsabilidade de responder ao tributo de acordo com o princípio da legalidade. É bem verdade que agora o recolhe em nome do substituído, por isso é chamado de substituto. Ele não é contribuinte vinculado ao fato gerador direto, é contribuinte vinculado ao fato gerador de modo indireto, porque, embora o fato gerador do tributo seja decorrente de uma relação negocial, entre ele e seu verdadeiro contribuinte, passa a ser responsável pelo recolhimento.

3. Todas as vezes em que o Fisco começa a exigir do substituto recolhimento fora das regras fixadas pelo princípio da legalidade, o substituto pode insurgir-se em juízo, pois é parte legítima para discutir tal exigência; se não cumprir a exigência, passa a ser o responsável direto pelo não- cumprimento.

1. Não há como considerar o ICMS retido e recolhido no regime de substituição tributária como receita bruta de vendas ou faturamento, daí decorrendo que a incidência de PIS e Cofins sobre tal valor é absolutamente ilegal, já que se faz sobre base não prevista no texto da Constituição nem das leis que regem a matéria. O ICMS não compõe a receita da contribuinte substituída, uma vez que não se refere às suas próprias vendas, tampouco constitui receita independente da forma como seja contabilizada. 2. Quando o contribuinte vende a mercadoria, está embutido o ICMS, imposto

indireto que foi por ele pago. Sua receita bruta é o total do preço da venda e do ICMS pago, pois já está incluído no preço da mercadoria. No caso da substituição tributária, quando efetua a venda, o substituto tributário recolhe o ICMS antecipadamente, e, já com o ICMS que será pago pelo vendedor, porque o Fisco fixa uma espécie de pauta sobre o valor a incidir, presume-se que a venda será efetuada, e nesta presunção já está incluído o ICMS, que, conseqüentemente, será colocado pelo vendedor, pelo substituído.

(...)

Recurso parcialmente provido. (STJ. Recurso Especial nº 601.741/CE, Ministro Relator José Delgado, Primeira Turma, Data do Julgamento 26/04/2005, publicado em 24/10/2005) - grifo nosso.

Portanto, a legitimidade ativa de pleitear a repetição dos valores de PIS e de COFINS, cuja incidência levou em consideração nas correspondentes bases de cálculo o ICMS e o ICMS-ST, mostra-se evidente, haja vista o substituído ser o verdadeiro contribuinte, sobretudo por suportar 1/3 da alíquota incidente no fabricante no percentual de 1,69% de PIS /PASEP e de 7,81% de COFINS.

Neste ponto, por extrema relevância da matéria aqui tratada, a doutrina de Nomeexpõe significativos enunciados a respeito do tema:

O primeiro, contudo, geralmente não tem menor interesse em questioná-lo, exatamente em face dos instrumentos jurídicos de que dispõe para não arcar com o ônus respectivo. É simples arrecadador. O segundo, por sua vez, arca com o ônus de pagar o tributo ao substituto, tendo o direito de propriedade violado por uma tributação indevida. No caso da substituição tributária "para frente", o substituído usualmente se vê obrigado a despender previamente quantia calculada sobre base de cálculo superior à efetivamente realizada, sendo a restituição preconizada pela parte final do § 7º do artigo 150 da Constituição Federal ignorada ou flagrantemente negada pela legislação da maior parte dos Estados- membros .

Portanto, o Autor deve ser considerado legitimado na pretensão sub judice , especialmente porque o próprio Supremo Tribunal Federal (STF), em tema correlato, recentemente, admitiu a possiblidade de os substituídos tributários requererem o ressarcimento dos valores pagos a maior a título de ICMS-ST nas operações sujeitas à pauta fiscal.

O entendimento do Tribunal Pleno do STF leva em consideração os direitos e as garantias dos contribuintes, no sentido de que a base de cálculo presumida do ICMS pode refletir um valor bastante inferior em relação à operação realizada. Isso acaba onerando especialmente o contribuinte substituído que arca com essa diferença. Este raciocínio foi firmado no julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UFcom a seguinte ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE

RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. O modo de raciocinar "tipificante" na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da Republica, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. Recurso extraordinário a que se dá provimento (STF - RE: 593.849/MG, Ministro Relator Edson Fachin, Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 19/10/016, Data de Publicação: 31/03/2017) - grifo nosso.

Ademais, a jurisprudência pátria sobre o tema não destoa do até aqui alegado, conforme leitura das ementas a seguir:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - CREDITAMENTO - LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO. 1. Legitimidade do substituído para questionar a sistemática da substituição tributária. Precedentes da Corte. 2. Recurso provido. (STJ - REsp: 436029 RJ 2002/00000-00, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 17/08/2004, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: Data do Julgamento: 11/10/2004 p. 260) - grifo nosso

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. COBRANÇA ANTECIPADA DO ICMS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA LEI ESTADUAL N. 12.741/2007. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. I. No regime de substituição tributária para frente, o substituído tem legitimidade ativa para postular sobre procedimento adotado na cadeia tributária. Precedentes jurisprudenciais. II. Lei estadual que prevê apenas antecipação do pagamento do imposto sem tratar de substituição tributária. Possibilidade. III. A opção pelo Simples Nacional não impede a antecipação do recolhimento, nos termos do art. 13, § 1º, XIII, ‘g’ e ‘h’, e § 5º da LC n. 123/2006. (TJ-RS - AG: (00)00000-0000RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Data de Julgamento: 04/02/2010, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/02/2010) - grifo nosso.

A) DA NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 166 DO CTN NO CASO CONCRETO. CONTRIBUIÇÕES

PARA O PIS E COFINS. TRIBUTOS DIRETOS.

A substituição tributária é um regime de recolhimento de tributo que repassa a responsabilidade da obrigação de recolher o valor do tributo a terceiro, substituto. No caso das contribuições para o PIS e para a COFINS, que têm como base de cálculo a receita bruta de uma empresa, não se impõe a classificação usualmente adotada pela doutrina de tributos indiretos, para efeitos de incidência do artigo 166 do CTN.

Acerca da regra prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional, já pacificado na jurisprudência o entendimento de que o referido dispositivo aplica-se apenas a tributos indiretos, isto é, que se incorporam explicitamente aos preços (ICMS, IPI, etc) .

O Superior Tribunal de Justiça entende que ostenta legitimidade, nos questionamentos de direito que envolva o regime de substituição tributária, o contribuinte substituído. O Ministro José Delgado, ao proferir seu voto condutor como relator do AgRg no REsp 819.627/SP 20 , ressaltou que o artigo 166 do CTN estritamente diz respeito à natureza jurídica dos tributos, a qual é determinada pela lei correspondente e não por meras circunstâncias econômicas, sob os seguintes fundamentos:

" Restou deveras consignado que o art. 166 do CTN contém referência clara ao fato de que deve haver, pelo intérprete, sempre identificação se o tributo, por sua natureza , comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. Esse entendimento consolidou-se por se considerar que o art. 166 do CTN só tem aplicação aos tributos indiretos, isto é, que se incorporam explicitamente aos preços, como é o caso do ICMS, do IPI, etc. É o caso dos presentes autos. Há que se notar a natureza do tributo, se direta ou indireta, para fins de verificar a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiros . A decisão agravada tomou por base entendimento pacificado consoante jurisprudência desta Corte Superior."

Dessa forma, verifica-se que não ocorre afronta ao artigo 166 do CTN, em razão da desnecessidade de comprovar a ausência de repasse do encargo financeiro para obtenção da compensação ou restituição pretendida, tendo em vista tratar-se de contribuições para o PIS e para a COFINS, tributos que por sua própria natureza são classificados como de incidência direta.

Ademais, a jurisprudência pátria tem entendimento pacífico acerca do tema, conforme leitura das ementas a seguir:

20 STJ. Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF, Ministro Relator José Delgado, Primeira Turma, Data do Julgamento 16/05/2006,

publicado em 08/06/2006).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. IMPOSTO DIRETO, DO PONTO DE VISTA JURÍDICO. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE ATIVA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO . Por ser, o ISS, um imposto de lançamento direto, não se aplica o disposto no art. 166 do CTN, sendo a Apelada parte legítima para postular a restituição dos valores indevidamente recolhidos. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. ABATIMENTO DOS MATERIAIS FORNECIDOS OU PRODUZIDOS PELA PRESTADORA DO SERVIÇO. A base de cálculo do ISS é a prestação de serviço, de modo que sua incidência sobre materiais e equipamentos utilizados nas obras de construção civil, fornecidos ou produzidos pela própria prestadora do serviço, afigura-se indevida, ensejando, portanto, o êxito da demanda. Aplicação do art. , § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/03 e do item 7.02 da Lista de Serviços Anexa à referida Lei Complementar. Precedentes do STF e deste Tribunal. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Segunda Câmara Cível - Serviço de Apoio Jurisdição, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 08/05/2013)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF ( RE 574.706/PR). ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. No RE 574.706/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 15/03/2017). (...)

Nos termos da jurisprudência do STJ e deste Tribunal, "o art. 166 do CTN é claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intérprete, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI . A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que o terceiro autorize a repetição de indébito

(...)

Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de

cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS,

assegurando o direito à compensação, na via administrativa, após

o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) , dos valores pagos a

maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a

prescrição quinquenal e o parágrafo único do art. 26 da Lei nº

11.457/07 (que determina a inaplicabilidade do art. 74 da Lei nº

9.430/96 às contribuições sociais, restringindo a compensação a

tributos da mesma espécie), resguardando-se ao Fisco a

conferência e a correção dos valores a compensar. Condenação da

ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre

o valor da condenação, nos termos do art. 85, parágrafo 3º, do

CPC. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Apelação do

particular provida. (TRF5, AC 08101393520174058300 PE,

Desembargador Federal Roberto Machado, Primeira Turma, Data

do Julgamento: 14/06/2018) - grifo nosso

No mesmo sentido, a Oitava Turma do E. Tribunal Regional Federal da Primeira Região negou provimento ao recurso de apelação da União e deu parcial provimento à remessa necessária no sentido de considerar desnecessária a prova pré- constituída do recolhimento do tributo para obtenção do provimento declaratório do direito à compensação, uma vez que referida pretensão se dará em momento posterior, administrativamente, in verbis :

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. "É desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento do tributo para obtenção do provimento declaratório do direito à compensação, uma vez que referida compensação se dará em momento posterior, administrativamente"(AMS 0003491- 74.2011.4.01.4200-RR, r. Des. Federal Maria do Carmo Cardoso, 8a Turma em 28.08.2017). O Supremo Tribunal Federal decidiu que"o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"(RE/RG 00000-00- PR, r. Ministra Cármen Lúcia, Plenário em 15.03.2017). A compensação observará a lei vigente na época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos compensáveis etc), depois do trânsito em julgado ( REsp 1.164.452-MG, representativo da controvérsia, r. Ministro Teori Albino Zavaski, 1a Seção do STJ em 25.08.2010). Apelação da União desprovida. Remessa necessária parcialmente provida. (TRF1, AC 0000536-97.2016.4.01.3811 MG, Desembargador Federal Novely Vilanova, Oitava Turma, Data do Julgamento: 04/06//2018, Publicado em 27/07/2018) - grifo nosso

Assim, demonstrada a desnecessidade do Autor comprovar o repasse do encargo financeiro relativo às contribuições, bem como a legitimidade ativa para requerer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativamente às contribuições do PIS e da COFINS, de modo que o fabricante/distribuidora de petróleo promova a retenção na fonte das referidas contribuições, mediante incidência monofásica, especificamente com a exclusão do ICMS, inclusive o ICMS- ST, das correspondentes bases de cálculo dos tributos - PIS e COFINS.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Demonstrada direito de restituição e / ou ressarcimento de todas as verbas recolhidas a título de PIS e de COFINS cuja incidência levou em consideração o ICMS, inclusive o ICMS-ST, nas correspondentes bases de cálculo, requer o Autor, a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a esse título, cujos cálculos reais serão apresentados em momento oportuno, ou seja, quando da liquidação de sentença .

Note-se que este é o entendimento pacifico do Superior Tribunal de Justiça, que nos autos do Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, sob o rito do art. 543-C do CPC, assentou que os comprovantes de pagamento no caso de repetição de indébito, não são necessários para conhecimento do direito do autor.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - MUNICÍPIO DE LONDRINA - DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL - APURAÇÃO DO"QUANTUM DEBEATUR"NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."(STJ - REsp 1111003/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)

Ainda nesse sentido, especificamente, sobre a exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e COFINS:

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AÇÃO. DOCUMENTOS ESSENCIAIS. CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. 1. A autorização do pleito repetitório exige apenas a comprovação da qualidade de contribuinte do autor, sendo desnecessária a juntada de todos os demonstrativos de pagamento do tributo no momento da propositura da ação, bastando a comprovação da condição de contribuinte. 2. A alegativa de que o recolhimento do tributo foi submetido ao regime de substituição tributária não exime o contribuinte de comprovar, pelos meios cabíveis, a realização da operação submetida à incidência tributária . 2. No caso, a Corte de origem constatou que o autor não apresentou qualquer comprovante de recolhimento do tributo, o que justifica a extinção do feito. Recurso especial não provido." - g.m.. ( REsp 1129418/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 29.6.2010) grifo nosso

DA MEDIDA LIMINAR

Pelas razões expostas, requer-se a concessão de medida liminar inaudita altera pars para proibir União e, por consequência, o órgão arrecadador (Receita Federal do Brasil), de cobrar, por ora, as contribuições ao PIS e à COFINS com a inclusão do ICMS e do ICMS-ST em sua base de cálculo.

Para tanto, estão presentes os requisitos autorizadores, na forma do artigo , III, da Lei nº 12.016/2009.

O fundamento relevante decorre das razões de direito acima expostas, corroboradas, em especial, com o julgamento do RE 00.000 OAB/UF(Tema 69), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, pelo plenário da Suprema Corte, por meio do qual declarou ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS , respeitando, dessa forma, anterior precedente julgado - RE 00.000 OAB/UF 21 , de relatoria do Ministro Marco Aurélio. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal consignou a seguinte tese vinculante: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça, órgão máximo na análise infraconstitucional, no AgInt no REsp 1.547.701/MT 22 , de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, modificou seu entendimento anterior ( REsp 1.144.469/PR 23 , também da relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho), adotando a tese aqui defendida, que, além de concordar com a lógica apresentada pelo relator, de que a decisão objeto de repercussão geral tem validade a partir de sua proclamação, e não apenas depois da publicação do acórdão .

O perigo de ineficácia da medida se encontra presente no fato de que, sem amparo da decisão que suspenda a exigibilidade da exação em comento, com fundamento no artigo 151, inciso IV, do CTN, o Autor estará sujeito a atos de constrição por parte do orgão requerido caso sejam utilizados os créditos em discussão.

A propósito, é entendimento pacífico dos Tribunais Superiores que, nas relações de natureza tributária, tão somente "a probabilidade de as autuações e as execuções fiscais levadas a efeito pelo Fisco ocasionar prejuízo de difícil ou penosa reparação configuram a presença do periculum in mora" 24 .

Some-se a tal circunstância o fato de que, conforme se infere dos precedentes mencionados - que, frise-se, tratam tanto de concessão de liminares, quanto de juízos de mérito - muitos dos concorrentes do Autor já possuem medidas semelhantes em seu favor, de modo a praticarem, inclusive, preços mais competitivos.

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, o Autor informa e requer:

21 BRASIL . Supremo Tribunal Federal. RE 240.785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em

08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP- 00001.

22 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no REsp 1.547.701/MT, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA

FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017.

23 BRASIL . Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.144.469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA

FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe

02/12/2016.

24 MC nº 1.794 , Min. Franciulli Netto; MC nº 5.386, Min. Luiz Fux

a) A concessão da medida liminar , nos termos do artigo , inciso III, da Lei nº 12.016/2009 e do artigo 151, IV, do CTN, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativamente às contribuições do PIS e da COFINS, de modo que a refinaria/distribuidora de petróleo promova a retenção na fonte das referidas contribuições, mediante incidência monofásica, especificamente com a exclusão do ICMS, inclusive do ICMS- ST, das correspondentes bases de cálculo dos tributos - PIS e COFINS;

b) Deferido o pedido liminar, requer-se a citação da Unição Federal, através da Procuradoria Geral da Endereçomanifestar nos autos como bem entender, e, ainda, o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Federal para pronunciamento no feito, como custos legis;

c) Seja Procedente a ação para:

i. Declarar a inconstitucionalidade do artigo 12, § 5º, do Decreto Lei nº 1.598, de 1977, com redação conferida pela Lei nº 12.973, de 2014, por ofensa direta ao artigo 195, I, alínea b, da Constituição Federal, bem assim a procedência da demanda no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão nas bases de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS, inclusive do ICMS-ST;

ii. O reconhecimento do direito de dedução das parcelas do ICMS, inclusive do ICMS-ST, das correspondentes bases de cálculo do PIS e da COFINS, com incidência monofásica na refinaria de petróleo;

iii. Declarar o direito à repetição do indébito, assegurando o direito de restituição, ressarcimento ou compensação de todas as verbas recolhidas a título de PIS e de COFINS cuja incidência levou em consideração o ICMS, inclusive o ICMS-ST, nas correspondentes bases de cálculo, observado o prazo prescricional quinquenal desde o ajuizamento da presente ação;

d) Seja condenada a "União" ao pagamento das custas judiciais (Súmula 105/STJ e Súmula 512/STF).

e) A condenação do réu ao pagamento das verbas sucumbenciais nos parâmetros previstos no art. 85, § 2º do CPC e;

f) A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial, a documental.

Dá-se a causa, o valor de R$ 00.000,00

Nestes termos, Pede e espera deferimento

Campinas, 14 de Maio de 2020.

NomeP. Arrais

OAB|SP 193.289